Sentencia nº 330-2013SP de Sala de Lo Penal de la Corte Nacional de Justicia (2012), 20 de Marzo de 2012

Juicio Penal Nº. 1345 - 2012- ROBO AGRAVADO RECURSO DE REVISIÓN Art. 141 Código Orgánico de la Función Judicial CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA PENAL.Quito, de marzo de 2012.- las .-

VISTOS: El recurrente Á.H.C.Z., interpone Recurso de Revisión de la sentencia ejecutoriada, dictada por el Décimo Tribunal de Garantías Penales del Guayas del 8 de abril de 2011, a las 10H00, que lo condenó por considerarlo autor del delito tipificado y sancionado en los Arts. 550 y 552 circunstancia segunda del Código Penal, imponiéndole la pena de SEIS AÑOS DE RECLUSIÓN MENOR ORDINARIA. Aceptado al trámite y habiéndose cumplido con la audiencia oral, pública y contradictoria que establece el artículo 366 del Código de Procedimiento Penal, a la que concurrió: el doctor C.N.R., en representación del procesado Á.C.Z.; y, el doctor J.G.F., delegado del señor F. General del Estado, cumpliéndose con el trámite previsto para esta clase de recurso, al tenor de lo dispuesto en el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal y siendo el estado el de resolver, para hacerlo se considera.I - JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De conformidad a lo dispuesto en los artículos 172 y 184 numeral 1 de la Constitución de la República, en concordancia con el artículo 186 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, la Corte Nacional de Justicia, ejerce su jurisdicción en todo el territorio nacional; así mismo, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal, conformado por la Dra. X.V.M., Dr. M.B.B., Jueza y Juez Nacional y el Dr. J.B.C., en calidad de Juez Ponente, por lo que integrados en Tribunal, previo sorteo, somos competentes para conocer y resolver el recurso de revisión planteado.

1 II - VALIDEZ PROCESAL Examinado el trámite del presente Recurso de Revisión, se verifica que no existe omisión de solemnidad sustancial alguna que ocasione la nulidad procesal, tampoco que se haya viciado el procedimiento que pudiera incidir en el resultado, en consecuencia, el proceso es válido y así se lo declara.-

III – ANTECEDENTES El representante de la F.ía Ab. S.N.P. expone: El 15 de diciembre del 2010 el señor C.I.N.V. denunció, que siendo aproximadamente las 11H30 se encontraba caminando por la Avenida 25 de J. y calle 47 (frente a las canchas del C.G.) con la finalidad de abordar en el bus de la línea 76, fue en ese momento que Á.H.C.Z. hoy detenido lo había agarrado por el cuello y lo había intimidado con un cuchillo para sustraérsele sus pertenencias, como son un reloj de marca Casio color negro, un pendrive color verde marca Kingston de 2GB, 2 dólares y algunos centavos, para darse a la fuga en precipitada carrera, y con la ayuda de 3 personas las cuales se encontraban abordo de una camioneta y que habían observado lo sucedido lograron retener al sujeto para luego entregarlo a los miembros de la policía, al realizarle el respectivo registro al acusado Á.H.C.Z., a la altura de su cintura se le encontró un arma blanca (chuchillo), y en el bolsillo izquierdo delantero de su pantalón las demás evidencias descritas, las mismas que fueron reconocidas plenamente por el denunciante. IV - FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.-

El doctor C.N.R. en representación del procesado Á.C.Z. fundamenta el recurso de revisión manifestando: que el presente recurso de revisión se ha interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Garantías Penales del Guayas, el 8 de abril de 2011; lo fundamenta en lo que dispone el artículo 360, numeral 6 del Código de Procedimiento Penal, el mismo que señala: “…Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho, la existencia del delito a que se refiere la sentencia ...”; y, subsidiariamente en la causal 3, que señala: “...Si la sentencia se ha dictado en 2 virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o errados…”. Agrega la defensa del recurrente que en la sentencia recurrida como pruebas aportadas ante el Tribunal en mención solo compareció el señor C.I.N., que es el denunciante, con una declaración muy contradictoria, a tal punto que el mismo manifestó: “…me supongo, puede que sí…”, sobre los hechos acontecidos el día 15 de noviembre de 2011 y, por otro lado, compareció por parte de la F.ía, la perito S.K.T., siendo esa toda la prueba que se presentó en la audiencia de juzgamiento; que el Tribunal aceptó como prueba, el informe de detención presentado por el señor agente G.G.D., quien evidentemente lo realizó pero no se presentó a la audiencia de juzgamiento, resaltando de esa situación que es conocido que el artículo 119 del Código de Procedimiento Penal manifiesta que: “…La prueba testimonial se recibirá en la etapa del juicio ante el Tribunal de Garantías Penales. Los partes informativos, informes periciales, versiones de los testigos y cualquier declaración anterior se podrá usar en el juicio con los únicos objetivos de refrescar la memoria…”, por lo que mal podía tomarse el parte policial, agregarse como prueba y que sea considerado por el Tribunal de Garantías Penales, pues se estaría violando una disposición penal y, más aún, la Constitución de la República en su artículo 76.7 literal j), que dice que quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer ante la jueza, juez o autoridades, lo cual, como se dijo anteriormente, no se dio. Señala también el doctor C.N., que para demostrar con certeza la existencia del delito, deben aportarse pruebas de cargo y de descargo en la audiencia de juzgamiento por un mandato expreso del artículo 252 del Código de Procedimiento Penal y, más aún, por la disposición contenida en el artículo 250 ibídem que dice que la finalidad es comprobar en derecho la existencia de la infracción pero, en este caso, no se ha comprobado, pues no hay prueba alguna; que también se ha violado el artículo 79 de la norma legal citada, que manifiesta que es regla general y principio fundamental de la valoración de la prueba que las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción fiscal, alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la etapa de juicio pero, en este caso a su defendido, por la versión del denunciante y un informe de la señora policía que hizo el reconocimiento del lugar de los hechos, se le impuso la pena de seis años de reclusión menor. Acto seguido, la defensa solicita la presencia de los testigos que fueron anunciados, llamándose en primer lugar al señor H.H.M.A., con CC. 090348023-4, domiciliado en el Guasmo Sur, Guayaquil, de estado civil soltero y de religión católica, a quien se le toma el juramento de ley y se le advierte de las penas de perjurio. El abogado defensor le formula las siguientes preguntas: Puede indicar en dónde se encontraba usted el día 15 de diciembre de 2010, aproximadamente a las 11H30 de la mañana. Responde el testigo: Estaba sentado al frente de L.P. en los bloques de La 3 Pradera 1, como soy maestro pintor tengo ahí mi puestito y tengo mi cartel, entonces ellos ahí me buscan. Yo alcancé a divisar al señor hoy detenido que se acerca a un señor y le pone el brazo hacia atrás, entonces lo cogieron unos señores que pasaban, le pegaron y se lo entregaron a la policía y el policía vino y le sacó el arma. Es lo que vi. Pregunta de la defensa: En el momento en que el señor C.I. es embestido por el señor Á.H.C., usted vió alguna arma en ese momento, le apuntó o le intimidó con alguna arma. El testigo responde: No, repito que él lo cogió de esta forma (se levanta y pone el brazo hacia atrás) y entonces lo cogieron unos que pasaron ahí, le pegaron, lo entregaron a la policía y la policía vino y le sacó el arma. Pregunta del defensor del recurrente: Indique si el hoy detenido lo golpeó, lo agredió al señor C.I.. Responde el testigo: No. Pregunta: En qué momento apareció el arma y de dónde, cuándo usted se percató del arma. El testigo contesta: Repito, en el momento que unos señores lo cogen, le pegan y lo entregan a la policía, el policía le saca el arma. Pregunta el defensor: Qué que arma era. El testigo dice: Un cuchillo. Pregunta la defensa: Usted constató, estando el señor C. ocupando las dos manos según usted dijo, sacó el arma y le apuntó al señor C.I.N.. Señala el testigo: No, como le va a sacar el arma, repito, él lo cogió así (hace ademán de poner el brazo hacia atrás), es en el momento que lo entregan a la policía que le sacan el arma. Pregunta la defensa: Qué hizo el señor C.I.N. después de que el señor C. lo tomara por los brazos. Responde el testigo: Se puso a discutir. Pregunta el defensor: Vió usted qué le entregó. Responde el testigo: Sí, vi que se metió la mano al bolsillo, pero no vi que le entregó porque yo estaba distante. Pregunta la defensa del recurrente: A qué distancia estuvo usted más o menos. Dice el testigo: Más o menos unos doscientos o trescientos metros, pasando la calle. Pregunta: Puede indicar más o menos dónde estaba el sitio en que estaba el señor C.I.N.. Responde el testigo con ademán de manos: Claro, la 25 de julio es así … los bloques de La Pradera donde yo me estaciono están aquí … y del lado de acá hay un local que venden Italpisos … el lado de al frente están las canchas del chino G., que eran porque ya la han retirado de ahí, ya no existe del lado de la 25 de julio. El abogado concluye con el interrogatorio al testigo y el señor Juez Nacional Ponente concede la palabra al delegado de la F.ía, quien pregunta al testigo: Usted conoce dónde funciona la Universidad Agraria. Responde el testigo: Del lado de la 25 de julio, de los bloques de La Pradera, más adelante. Pregunta del señor F.: Usted indicó que estuvo a doscientos ó trescientos metros del lugar donde se suscitó el accidente. Dice el testigo: Sí, más o menos un cálculo. El señor F. le hace notar al testigo que son dos o tres cuadras más o menos. Pregunta el señor F.: Por qué no se presentó a declarar en la audiencia de juicio cuando le siguieron el proceso a este señor hoy recurrente, Á.C.. El testigo manifiesta: Porque no lo ubicaba y no lo conozco a él. Pregunta: Dónde estuvo usted 4 el 15 de diciembre de 2012, dos meses atrás. Responde el testigo: No recuerdo. Concluido el interrogatorio, el señor Juez Nacional Ponente, dispone se llame al siguiente testigo de nombres D.W.B.V., con CC. 171403127-3, domiciliado en la 29 y Portete, Guayaquil, de estado civil soltero, católico, a quien se le toma el juramento de ley y se le advierte de las penas de perjurio. El señor abogado de la defensa del recurrente, le formula las siguientes preguntas: Indique en dónde se encontraba usted el 15 de diciembre de 2010 y qué vio. Responde el testigo: Me encontraba en el bloque de La Pradera uno, yo trabajo repartiendo agua, vi a un chico que estaba parado y se acercó otro y lo cogió así (hace ademán poniendo el brazo hacia atrás) entonces vi que el chico le entregaba algo pero no vi que mismo era, entonces pasaba una camioneta con gente lo cogieron y le dieron golpes. Llegué y me metí y dije pero por qué le pegan para eso existe la policía, entonces lo estaban golpeando y llegó la policía y ahí lo llevaron, pero lo que sí vi es que le sacaban el cuchillo cuando estaba golpeado el hombre. Pregunta el abogado de la defensa: Usted vió si el señor Á.H.C. le apuntó con el cuchillo al señor C.I.N.. Responde el testigo: No, lo cogió así (hace el ademán con los brazos) y no vi ningún cuchillo. Pregunta el abogado defensor: Cuándo usted apreció existía un cuchillo. Responde el testigo: Cuando estaba el señor en el piso, cuando lo estaban pegando. Pregunta: De dónde le sacaron ese cuchillo al señor. Responde el testigo: De aquí le sacaron (señala el bolsillo). Pregunta: Quiénes le sacaron. Responde el testigo: Los jóvenes que estaban pegándole. Pregunta: Usted más o menos vió o se percató que le entregó el señor N. al señor Á.C.. Responde el testigo: No me di cuenta. El abogado de la defensa del recurrente señala que concluye su interrogatorio y, el señor Juez Nacional Ponente, concede la palabra al delegado de la F.ía a fin de que formule su interrogatorio y quien dijo: Conoce donde funciona la Universidad Agraria. Dice el testigo: Sí, en la 25 de julio. Pregunta el señor fiscal: A qué distancia se encontraba usted el día 15 de diciembre de 2010, a las 11H30 del lugar donde se produjeron los hechos. El testigo dice: A unos 20 metros. Pregunta: Dónde estuvo el 15 de diciembre de 2012. El testigo dice: Trabajando. Pregunta del señor F.: Qué día era. El testigo dice: Uno no se puede acordar, 2012, 2010, a lo mejor estuve trabajando. Al no existir más preguntas por parte del señor delegado de la F.ía General, el señor Juez Nacional Ponente, concede la palabra al doctor C.N.R., abogado del recurrente Á.C., para que realice el alegato, quien dice lo siguiente: Que en este proceso nunca se demostró la existencia de la infracción y lo que es más se violentaron principios legales de procedimiento, se violentaron también disposiciones constitucionales y, principalmente, nunca la F.ía pidió que se demuestre la preexistencia de las cosas sustraídas, violándose con ello el artículo 106 del Código de Procedimiento Penal. Se refiere a continuación la defensa a la resolución emanada de la entonces Corte Suprema de Justicia, el 5 día 29 de agosto de 2006, a las 10H00, en la causa penal No. 597-05, en donde se dictaminó que si se han vulnerado los derechos constitucionales, esto es, no haberse evacuado las pruebas o al haberse exhibido informes y no haber comparecido aquellos que los elaboraron, se está vulnerando también un principio constitucional. Entrega y solicita acto seguido el abogado del recurrente, que se anexen las copias certificadas de dicha resolución a la que hizo referencia. Continúa su exposición el doctor C.N. manifestando que al no haberse demostrado conforme a derecho la existencia de la infracción y haberse generado una desproporcionalidad entre la infracción y la realidad de los hechos, solicita sea aceptado el recurso de revisión y sea absuelto el señor Á.H.C.Z..

V - INTERVENCIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO.-

Para la contradicción el señor Juez Nacional Ponente, concede la palabra al doctor J.G.F., delegado del señor F. General del Estado, quien en lo principal manifestó: que en el presente caso el Tribunal Décimo de Garantías Penales del Guayas, con fecha 8 de abril del 2011, dicta sentencia debidamente motivada en la que señala que existe con certeza la existencia del delito tipificado en los artículos 550 y 552, circunstancia segunda del Código Penal, señalando como autor de este ilícito al señor Á.C.Z. e imponiéndole la pena de seis años de reclusión mayor ordinaria, sin establecer los daños y perjuicios; que de esa sentencia interpuso recurso de revisión dicho procesado fundamentado en el artículo 360 numerales 3 y 4 del Código de Procedimiento Penal, de tal manera que en la fundamentación del recurso se deben analizar dichas causales de manera exclusiva. Recalca en ese momento el señor F., que es de conocimiento general que el recurso de revisión tiene una serie de requisitos que no se exige a otros recursos ordinarios que se interponen en primera y segunda instancia y, se fundamenta en los artículos 359 y 360 del Código de Procedimiento Penal, que disponen, el 359: “El recurso de revisión por una de las causas previstas en el artículo siguiente, podrá proponerse en cualquier tiempo, después de ejecutoriada la sentencia condenatoria.”, lo cual tiene su razón de ser por cuanto en las reglas del debido proceso, en el artículo 76.2 de la Constitución de la República se garantiza entre otros derechos la presunción de inocencia, pues se dice textualmente: “Se presumirá la inocencia de toda persona y será tratada como tal mientras no se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia 6 ejecutoriada…”, es decir, que toda persona del Ecuador será inocente hasta cuando no haya un sentencia condenatoria ejecutoriada, pero en el caso materia de la audiencia, el recurrente Á.C.Z. ya no goza del estatus de inocencia, porque tiene dictada en su contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, y, es por ello que el recurso de revisión se considera un juicio contra otro juicio ya que se ataca el principio de la seguridad jurídica, de la cosa juzgada, pues la sentencia dictada por el Tribunal Décimo de Garantías Penales del Guayas, goza de la presunción de legalidad, veracidad, buena fé y ejecución inmediata. Indica respecto a lo señalado el señor F., que puede darse el caso de que los señores Jueces puedan también cometer errores de hecho, es decir, que puedan haber dictado una resolución injusta, vulnerando con ello los derechos de una persona inocente, y, de suceder esto el Estado está en la obligación de indemnizar a esa persona inocente que haya sido declarada por un error de hecho culpable, de ahí que en el supuesto no consentido que el señor Á.C.Z. haya sido inocente y no obstante de ello el Tribunal de Garantías Penales del Guayas lo haya declarado culpable, tendría derecho a que se le indemnice por parte del Estado Ecuatoriano a una reparación integral consistente en el daño emergente, lucro cesante, daño moral objetivo y daño moral subjetivado. Manifiesta el señor F. que de conformidad con la disposición contenida en el artículo 360 numerales 3 y 4 del Código de Procedimiento Penal, al señor C.Z. le correspondería justificar de manera plena que se cometió un error de hecho en la sentencia recurrida ya que, en el juicio ordinario, la carga de la prueba le correspondió a la F.ía, habiendo justificado la existencia del delito tipificado en el artículo 550 y 552.2 del Código Penal y habiendo sido aceptado por los señores Jueces del Tribunal la existencia de este delito y la culpabilidad del prenombrado recurrente C.Z.. Dice además el señor delegado de la F.ía que en el recurso de revisión rige el principio dispositivo, es decir, que los señores Jueces de la Corte Nacional tienen la obligación de analizar exclusivamente las causales deducidas por el recurrente, esto es, en el presente caso las causales 3 y 4, lo cual tiene su razón de ser porque el artículo 368 del mismo Código de Procedimiento Penal dice, textualmente: “.... ni el rechazo de la revisión ni la sentencia confirmatoria de la anterior impedirá que pueda proponerse una nueva revisión fundamentado en una causal diferente …”. Da lectura acto seguido el señor F. de las causales invocadas por el recurrente, esto 7 es, la causal 3: “… Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o errados…” y, de la causal 4, que dice: “…Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se lo condenó…”, mencionando así mismo el último inciso del artículo 360 ya citado: “…Excepto el último caso la revisión solo podrá declararse en virtud de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada…”. En base de lo referido, el señor F. dice que en esta audiencia el recurrente ha presentado dos testigos, de los cuales el uno señaló que estuvo a 20 metros y el otro a 200 metros del sitio en que se cometió la infracción, lo cual no puede calificarse como nueva prueba ya que las nuevas pruebas son aquellas que no se conocían al momento en que se realizó la audiencia de juzgamiento; que por la causal tercera debió justificarse que hubieron documentos y testigos falsos, lo cual no se ha dado en la audiencia, razón por la cual solicita se deseche el recurso de revisión interpuesto por Á.C.Z., debiendo devolverse el proceso al tribunal a quo y se dé cumplimiento a la sentencia recurrida. RÉPLICA del recurrente.- Á.C. en la persona de su defensor, doctor C.N. señala: que en la sentencia no existe prueba alguna que demuestre la existencia del delito, razón esa por lo que presentó los dos testigos; que en uso del derecho que le asiste, en esta audiencia ha manifestado que su recurso se ampara en el numeral 6 que dice: “...Cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito…”, lo cual ha sido demostrado, razones por las cuales considera que si procede el recurso de revisión interpuesto. DÚPLICA de la F.ía.- El doctor J.G.F. dice: que el recurso de revisión es un recurso extraordinario, es un juicio contra otro juicio, es una demanda en las cuales se establecen las causales por las que se interpone dicho recurso de revisión y, el recurrente por escrito ha manifestado de manera clara que se fundamentan en las causales 3 y 4 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, por lo que recalca que no puede improvisarse en este momento señalando una causal diferente a las señaladas en la demanda inicial, insistiendo en que se deseche el recurso interpuesto.

VI - SEXTO: BASE JURIDICA.8 Normativa Constitucional: La Constitución de la República del 2008, reconoce y garantiza los derechos de libertad, la igualdad formal, el derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente, en todas sus formas y manifestaciones, el derecho al honor y al buen nombre, entre otros, Art. 66, numerales 4, 6 y 18. Se garantiza el derecho al acceso a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita, Art. 75, como parte de los derechos de protección, debiendo aplicarse los principios de inmediación y celeridad, sin que las partes en litigio queden en la indefensión y asegurándolas el derecho al debido proceso, Art. 76, donde las partes, en igualdad de condiciones, ejercen todos y cada uno de los derechos establecidos en la norma suprema. Art. 321 de la Constitución del 2008 señala que.- El Estado reconoce y garantiza el derecho a la propiedad en sus formas pública, privada, comunitaria, estatal, asociativa, cooperativa, mixta, y que deberá cumplir su función social y ambiental, cuyo derecho fue violentado a la propietaria de la moto, lesionando su propiedad. Normativa Sustantiva Penal; Se encuentra tipificada en el Art. 550 del Código Penal, la que al respecto dice; “El que, mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo, o después de cometido para procurar su impunidad”. Y en el artículo 551 del mismo cuerpo legal tipifica al robo simple el que lo reprime con prisión de uno a cinco años, y al robo calificado, con reclusión menor de tres a seis años en los casos en que se perpetre con violencia contra las personas, tomando en consideración el valor de las cosas robadas.

En el presente caso se aplica el Art. 552 del Código Penal que manifiesta; “El máximo de la pena establecida en el artículo anterior, se aplicará al responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias” (…), 1. Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión permanente; 2. Si en robo se ha ejecutado con armas, o por las noches, o en despoblados, o en padilla, o en caminos o vías públicas;

La doctrina conceptúa el robo, como el ilegitimo apoderamiento de cosa ajena, mediante fuerza en las cosas o violencia en las personas. Constituye una figura 9 especialmente tipificada como delito en nuestro Código Penal, robar parecido a hurtar, pero por un procedimiento violento, connotativo de mayor peligrosidad sancionado con la segunda causal del Art. 551 del Código Penal y con las circunstancias agravantes del Art. 552 del Sustantivo Penal que lo torna en Robo Calificado. Normativa sobre Revisión Penal.-

El Recurso de Revisión está concebido como la acción enderezada a desvirtuar la fuerza de la cosa juzgada formal, cuyo objeto no es otro que el de corregir el yerro relativo a la condenación de una persona inocente o exenta de responsabilidad, a fin de establecer justicia para buscar la paz social. La acción de revisión se debe proponer dentro de las causales correspondiente enumeradas en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal, que en su inciso final dispone que: “…excepto el último caso de revisión, solo podrá declararse en virtud de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada…”lo que significa que el recurrente queda obligado a probar los hechos que llevaron a la Sala penal a dictar el fallo condenatorio. En la obra Casación y Revisión Penal de O.A.R., editorial TEMIS S.A, Bogotá – Colombia 2008,pág. 426, se cita al profesor ALFONSO REYES ECHANDÍA,“…La revisión es un recurso extraordinario en que ha sido creado por el legislador para corregir protuberante injusticias que no pudieron ser evitadas en el decurso regular del proceso y que han conducido a la condenación de una persona inocente, el cual implica quebrantamiento del principio de la cosa juzgada sobre el cual se asienta la incolumidad de las sentencias judiciales ejecutoriadas…”. Participamos de considerar a la revisión como un verdadero recurso extraordinario, que permite revocar una sentencia condenatoria que se encuentra en firme que ha pasado a ser cosa juzgada, con lo que el sentenciado ha perdido su estatus de inocencia, por lo que no puede ser impugnada por medios normales, considerado como un juicio al juicio que como repetimos, trata de destruir la Cosa Juzgada y por ende la sentencia de condena.

10 VII - ANALISIS DEL TRIBUNAL DE REVISIÓN Este Tribunal de revisión luego de haber escuchado la fundamentación del recurso que plantea Á.C.Z., así como los testimonios presentados y la contradicción efectuada por la F.ía General del Estado, el Tribunal por unanimidad, llega a la decisión: que el recurso de revisión, como bien lo ha citado el señor delegado de la F.ía General del Estado, es un juicio al juicio que tiene que romper la cosa juzgada de la sentencia emitida o impugnada por el recurso de revisión. Que la fundamentación del recurso de revisión fue interpuesta por la causal tercera y cuarta; la Tercera: Si la sentencia se ha dictado en virtud de documentos o testigos falsos o de informes periciales maliciosos o temerarios; la Cuarta: Cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito por el que se le condenó; excepto en la causal sexta del artículo 360 la revisión solo podrá declararse en virtud de nuevas pruebas que demuestren el error de hecho de la sentencia impugnada.

La petición de revisión se fundamenta en los numerales 3 y 4 del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal y es en virtud de esas causales que debió haberse desarrollado la prueba nueva; el hecho de haberse esgrimido la causal 6 del artículo 360 de la normativa procesal penal, es decir, cuando no se hubiere comprobado conforme a derecho la existencia del delito, no ha sido propuesta para efectos del planteamiento del recurso de revisión, que tenía que haberse previamente indicado en la presentación del recurso. La sentencia que dictó el Décimo Tribunal de Garantías Penales del Guayas, goza de la presunción de legalidad, veracidad, buena fé, ejecución inmediata, goza de la cosa juzgada formal y material de tal manera que la persona que recurre tiene que romper ese principio de la cosa juzgada con nueva prueba, así como lo presentó la F.ía de cargo como para justificar el delito tipificado y sancionado en los artículos 550 segunda circunstancia del Art 551 y 552 circunstancia segunda del Código Penal por lo que el sentenciado Á.H.C.Z., tenía que presentar en este recurso, por estas causales, nueva prueba, que demuestren que se cometió un error judicial en la sentencia antes dictada.

11 En el caso en estudio, el Tribunal juzgador aplicó la circunstancia agravante del numeral 2 del Art. 552 del Código Penal, que prescribe; “El máximo de la pena establecida en el artículo anterior, se aplicará al responsable si concurre alguna de las siguientes circunstancias” numeral 2: “… Si el robo se ha ejecutado con armas o por la noche, o en despoblado o en pandilla, o en caminos o en vías pública…”.En esta causa, los sentenciados incurrieron en la circunstancia agravante del articulo precedente que sanciona al acto como robo calificado con “reclusión menor de tres a seis años, habiéndoselo perpetrado con violencia, contra una persona y mediante la fuerza respecto de sus pertenencias, en vía o lugar público”; entendiéndose como arma, aquel instrumento idóneo para violentar la integridad física de una persona siempre que haya sido esgrimido “para” que cumpla la indicada finalidad, es decir, para matar o lesionar, aunque no se haya producido, en efecto la muerte o la lesión, es decir la agravación no radica en el hecho de portar arma; radica en el hecho de cometer el delito con arma, siendo éstas un medio necesario para la comisión del robo calificado, por otro lado la nocturnidad es una circunstancia que, en unión con la violencia o la amenaza contra las personas, o con fuerza en las cosas, transforma el robo simple en robo calificado. Para que exista robo calificado, debe producirse la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiarse, utilizando la fuerza, es decir, la acción de apoderamiento, que significa tomar la posesión material de la misma, quedando bajo su control personal, arrancando de la tenencia o propiedad a su dueño, debiendo dicha violencia ejercerla contra las cosas muebles que son los únicos objetos materiales en que puede recaer la acción delictiva del robo, que atenta contra el derecho a la propiedad de cualquier persona. Respecto a la violencia se la ejerce en las cosas a través de la fuerza, presión, destrucción; como también contra las personas, utilizando la amenaza o la intimidación para doblegar la resistencia de la víctima. Al analizar las alegaciones expuestas por el recurrente, se encuentra que éstas no esbozan ni proponen un razonamiento técnico jurídico en sustento a las disposiciones que consideran vulneradas, y más bien se advierte una inconformidad con la decisión judicial, que no revela de modo alguno la orientación y dimensión de los errores de derecho que sostiene cometió el juzgador en la sentencia, configurándose tales alegaciones por sí solas en insuficientes e impertinentes a la naturaleza jurídica de la revisión penal.

12 En el evento de que la prueba se hubiere establecido de conformidad con las causales 3 y 4, es decir, que existieren documentos o testigos falsos o informes periciales maliciosos o errados, ó, cuando se demostrare que el sentenciado no es responsable del delito, ello no ha ocurrido en esta audiencia, porque es criterio del Tribunal que los testimonios de los señores H.M. y D.B. han demostrado precisamente la materialidad de la infracción, esto es, el cometimiento del robo agravado realizado en la ciudad de Guayaquil en vía pública, en la que los testigos establecieron que es el señor Á.C.Z. quien con un cuchillo procedió a sustraer los bienes de propiedad de la víctima, C.I.N.. No habiéndose justificado las causales 3 y 4 del Art. 360 del Código de Procedimiento Penal, que son las expresadas en el recurso de revisión, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, de conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Penal, por improcedente se rechaza el recurso de revisión planteado por el recurrente Á.C.Z.. Actúe la Dra. M.V., en calidad de Secretaria Relatora (e).- Notifíquese, publíquese y devuélvase al órgano jurisdiccional de origen para los fines legales pertinentes.-

Dr. J.M.B.C., Msc. JUEZ NACIONAL PONENTE Dra. X.V.M. JUEZA NACIONAL Dr. M.B.B. JUEZ NACIONAL CERTIFICO:

Dra. M.V.V. SECRETARIA RELATORA (E)

13 14 arroel V. SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. Si las circunstancias agravantes que aplicó el Tribunal juzgador para imponer el máximo de la pena al procesado, son las estipuladas en el numeral 2 del Art. 552 CP, se deberá considerar que este numeral contiene circunstancias referidas a los instrumentos con los con que se cometió el robo, número de sujetos activos, el tiempo o lugar en que se ejecutó el delito y que por lo tanto transformarán el robo simple en robo agravado. La palabra arma que consta en dicha disposición legal, no es otra cosa sino el instrumento idóneo que se utiliza para violentar la integridad física de una persona siempre que se haya utilizado para cumplir una finalidad, un objetivo, matar, lesionar, apropiarse de un bien ajeno aunque no se haya causado lesión o muerte. La utilización del arma puede permitir diferenciar entre el robo simple o el robo agravado. 2. Para que exista robo calificado, debe producirse la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiarse, utilizando la fuerza, presión o destrucción, debiendo dicha violencia ejercerla contra las cosas muebles que son los únicos objetos materiales en que puede recaer dicha acción delictiva, atentando contra el derecho a la propiedad de cualquier persona. La violencia puede también generarse contra las personas, utilizando la amenaza o la intimidación para doblegar la resistencia de la víctima."