Sentencia nº 0656-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 22 de Diciembre de 2009

Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

JUEZ PONENTE: Dr. M.S.Z. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 22 de Diciembre de 2009, las 09H30.VISTOS: (J. 292-2007 ex Segunda Sala ER) Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R. O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, el ingeniero J.H.G.R., en calidad de SECRETARIO NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, y el doctor L.J.G., en calidad de Director Nacional de Patrocinio, delegado del PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, interponen, en su orden, sendos recursos de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que, por nulidad de laudo arbitral, propuso la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO y la SECRETARIA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, en su orden, contra las compañías OTECEL S. A. y CONECEL S. A., sentencia que rechaza la demanda. Por aceptados a trámite los recursos de casación acorde con la providencia que consta a fojas 5 a 5vta. del expediente de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del respectivo procedimiento señalado por la 1 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

Codificación de la Ley Casación vigente, para resolver, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449 de 20 de octubre de 2008, las resoluciones señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre de 2008 publicada en el R. O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año. SEGUNDO.- El objeto controvertido en casación, es determinado por los mismos recurrentes, quienes han concretado las normas de derecho infringidas, los cargos o vicios y las causales que se dice afectan el fallo impugnado; los cuales, de conformidad con el principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la actual Constitución de la República del Ecuador (artículo 194 de la Constitución de 1998) y desarrollado en el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, constituyen los límites infranqueables, dentro del cuales este Tribunal de Casación puede ejercer sus facultades jurisdiccionales, sin que esté permitido, además dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación, interpretar extensivamente, modificar o determinar qué quiso decir el recurrente con los argumentos expuestos en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, y mucho menos actuar oficiosamente respecto de vicios detectados en el fallo y no alegados oportunamente, sin que esto se pueda considerar como un mero “formalismo”; al contrario, obrar en la forma señalada, constituye no solo requisito esencial para el análisis del recurso, sino garantía de uniformidad, objetividad e imparcialidad del juzgador y por consiguiente de transparencia del proceder jurisdiccional. TERCERO.- En aplicación del subprincipio de concentración que compone o estructura al principio de economía procesal, y que permite el análisis de varias cuestiones o actos en uno solo, evitando la duplicidad de desgaste de tiempo y recursos, con miras a la obtención del más eficiente resultado posible, que en palabras de A.C. “consiste en 2 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

reunir todas las cuestiones debatidas o el mayor número de ellas para ventilarlas y decidirlas en el mínimo de actuaciones y providencias”; se procederá a analizar todos los cargos expuestos en los dos recursos presentados, independientemente de quien es su sostenedor. CUARTO.- Los primeros cargos en ser analizados, en orden lógico, corresponden a los referentes a la causal segunda, pues lo primero que debe analizar un juzgador al resolver cualquier cuestión justiciable, es determinar si los presupuestos procesales o las reglas y normas jurídicas dadas por el derecho formal o procesal, han sido cumplidas dentro del desarrollo del respectivo procedimiento, pues de lo contrario el proceso carecerá de validez y por ende de eficacia, siendo inocuo el análisis que se pueda hacer de las cuestiones materiales. En tal sentido, la causal segunda del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, señala que el recurso de casación podrá fundarse en la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”, lo que en síntesis significa la violación de normas de derecho procesal cuyo efecto directo es la nulidad del proceso siempre que se cumplan con los principios esenciales que la rigen, a saber: especificidad, trascendencia, protección, conservación y convalidación. Vale decir, lo primero que debe analizar el juez es si el continente de las cuestiones materiales debatidas, es apto y válido para sostener una decisión de fondo, pues de no ser así el proceso no será sino una mera apariencia de tal, incapaz de brindar eficacia a la decisión sobre el contenido o cuestiones materiales debatidas propiamente dichas. De igual manera, al resolver los cargos presentados al amparo de la causal segunda, se debe considerar que no toda infracción de la ley genera nulidad, pues deberán observarse los precitados principios, esto es, que la violación o infracción de la norma procesal conste como causa de nulidad explícitamente señalada en la ley, que dicha violación influya o pueda influir en la decisión de la causa o 3 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

afecte gravemente el derecho a la defensa de las partes en forma cierta e irreparable, debiendo precisar en qué consiste el perjuicio o agravio que le produce el acto cuestionado, y cuál es la defensa que no se pudo realizar como consecuencia del acto procesal viciado; que la alegación de nulidad no haya sido argumentada por quien haya originado el acto nulo; que la nulidad sea el remedio necesario a una violación no subsanable, pues siempre se debe buscar la solución de la controversia; y, que frente a los actos procesales afectos de nulidad no exista posibilidad alguna de subsanar los vicios por ratificación expresa o tácita del acto viciado, excepto en los casos de falta de jurisdicción, respectivamente. El cargo expuesto al amparo de la causal segunda, debe efectuarse observando la naturaleza extraordinaria y restrictiva del recurso de casación, es decir, se debe fundamentar en forma clara, determinando el vicio producido; concreta, especificando cómo se ha producido el vicio y en qué forma afecta la decisión del caso; y, completa, precisando las normas legales que integran la proposición jurídica completa, esto es, estableciendo los presupuestos normativos y cómo aquellos se han cumplido en la especie y la consecuencia jurídica propia de las condiciones o presupuestos que se señalen en la ley. Al amparo de la causal segunda se han alegado los siguientes cargos: 1) Falta de aplicación del artículo 32 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que establece que “Actor es el que propone una demanda, y demandado, aquél contra quien se la intenta”, pues se ha demandado a la Secretaría Nacional de Telecomunicaciones y no al Procurador General del Estado, quien tan solo ha sido notificado y no citado y por tanto no es parte del proceso. En este cargo si bien se establece una norma procesal, no se menciona cuál es el efecto jurídico que su falta de aplicación acarrearía, lo que no puede ser suplido de oficio por este Tribunal; la norma legal invocada, únicamente se limita a definir lo que debe entenderse por actor y por demandado, pero no determina el efecto que su falta de aplicación puede generar, por lo que no se ha integrado la proposición jurídica completa. En todo caso, al establecer la norma jurídica que actor es el que 4 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

propone una demanda, y demandado, aquél contra quien se la intenta, nada se puede establecer respecto de quien debía comparecer como actor y de quien debía comparecer como demandado, lo que no se encuentra en las normas procesales sino en el vínculo jurídico material que determina la legitimación en la causa, concepto totalmente diferente de la legitimidad de personería o legitimación en el proceso. Si se afirma que la demanda debía dirigirse en contra del Procurador General del Estado y no contra el Secretario Nacional de Telecomunicaciones, no se afecta la integración de la relación jurídico procesal, pues ésta se ha establecido entre quienes han comparecido como parte actora y parte demandada, respectivamente, debiendo tan solo establecer si aquellas partes están debidamente representadas en el proceso a fin de cumplir con el presupuesto procesal de la legitimidad de personería cuya ausencia específica y trascendente acarrea la nulidad procesal; diferente es la relación jurídico material por la cual no interesa que las partes estén debidamente representadas en el proceso sino que quienes hayan comparecido como parte procesal sean los llamados por la ley y el vínculo jurídico material, a comparecer en ejercicio de su acción o de su derecho de contradicción, respectivamente, pues de comparecer a juicio quien no formó parte de este vínculo jurídico material, el efecto necesario es la imposibilidad de resolver sobre el fondo del asunto o dicho de otra forma una sentencia inhibitoria, por falta de legítimo contradictor y por ende por ausencia de quienes estaban llamados legalmente a ejercer su derecho constitucional a la defensa. Por ello, el argumento en análisis confunde la legitimidad de personería con la legitimación en la causa, lo que sumado al hecho de la ausencia de la proposición jurídica completa, determina que el cargo sea rechazado. 2) Falta de aplicación del artículo 73 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, que define a la citación y a la notificación, pues se estima en el cargo expuesto, que se confunden los actos jurídicos procesales señalados, cuando se afirma en el fallo impugnado que se ha citado al Procurador General del Estado, cuando según el recurso, solo ha sido notificado. Al igual que en el 5 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

cargo anterior, no se precisa cuál es el efecto jurídico del yerro fundamentado, por lo que la proposición jurídica resulta incompleta. Además, no se cumple con el principio de especificidad que rige a la nulidad, pues ninguna norma del ordenamiento jurídico, determina que la citación por notificación o viceversa genera nulidad del proceso; las causas de nulidad, son taxativas y específicamente señaladas en la legislación, y las normas legales citadas como infringidas no determinan una causa de nulidad, sino que definen jurídicamente a los actos procesales de citación y notificación. Por lo dicho, se rechaza el cargo de falta de aplicación del artículo 73 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil. 3) Se acusa también de falta de aplicación de los artículos 344, 345 y 346 del cuerpo legal señalado y 31 letra a) de la Ley de Arbitraje y Mediación; y errónea interpretación de los mismos artículos 344, 345, 346 y adicionalmente el 1014; pues se indica que se han omitido solemnidades sustanciales como la legitimidad de personería y la citación, al no demandarse y citarse al Procurador General del Estado. Respecto de los cargos anotados se señala: a) Los artículos citados como infringidos determinan: “Art. 344.- Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1014 el proceso es nulo, en todo o en parte, solamente cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este Código. Art. 345.- La omisión de alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en este parágrafo, o la violación de trámite a la que se refiere el artículo 1014 podrán servir de fundamento para interponer el recurso de apelación. Art. 346.- Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 1. Jurisdicción de quien conoce el juicio; 2. Competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila; 3. Legitimidad de personería; 4. Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente; 5. Concesión del término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término; 6. Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7. Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe”. “Art. 31.Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo 6 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

arbitral, cuando: a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia…”. b) Para resolver el presente caso, es necesario efectuar la diferenciación necesaria entre los presupuestos procesales del juicio en que se discute la controversia y los presupuestos de admisión de la pretensión relativa a aquella controversia. Los primeros dan cuenta de una correcta integración de la relación jurídica procesal o de “aquel vínculo jurídico que une a las partes entre sí y a a ellas con el tribunal, y cuyos efectos principales son el de obligar al tribunal a dictar sentencia, y a las partes por lo que éste resuelva en definitiva. (…) Naturalmente que la ley es la que viene a determinar la capacidad de las partes, las condiciones de actuación de las mismas en el proceso, señalando un conjunto de derechos y de obligaciones, y también los efectos de la sentencia definitiva. (…) La relación jurídico procesal debe pues, su creación y reglamentación a la propia ley, con caracteres de exclusividad” (Manual de Derecho Procesal, M.C.V., Editorial Jurídica Chile, Segunda edición, S. de Chile, 1967, pp. 1967); dicho de otra forma, los presupuestos procesales buscan dotar de validez al proceso y permitir lo que C. denomina como la justa composición del proceso, que no es sino la adecuada integración de la relación jurídica procesal, que nada tiene que ver con la aceptación o no de las pretensiones expuestas en la demanda que en ejercicio de la acción dio origen a aquel proceso. Los segundos, en cambio, buscan la aceptación de las pretensiones expuestas en la demanda, determinando para ello la existencia de las condiciones fácticas y normativas inherentes a la controversia, en el análisis de la integración de la relación jurídico material o vínculo jurídico que une a varios sujetos entre sí con ocasión de la existencia de un medio obligacional regulado por el derecho material y que es previo al proceso en el que luego se conformará la relación jurídica procesal. c) Unos son los requisitos de validez de este proceso y otras 7 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

las pretensiones que en él se discuten; y, los recurrentes estaban en la obligación de efectuar esta diferenciación al momento de concretar los cargos en su recurso. La causal segunda del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación, sanciona los casos que afectan la validez del proceso en que se dictó la sentencia o resolución impugnada, por la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando lo hayan viciado de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; proceso el cual, se tiene que inició con la presentación de las demandas de nulidad de laudo arbitral (fojas 1627 a 1637 del expediente Arbitral), remitidas junto con todo el expediente arbitral al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Quito (oficio de fojas 1683 a 1688 del expediente Arbitral), calificadas por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, conforme en auto de fojas 5 del proceso, sustanciadas por el mismo Tribunal, y, resueltas en la sentencia que hoy es materia de impugnación (fojas 120 a 121 del proceso o cuaderno de instancia sustanciado por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito); mientras que las pretensiones de los actores, objeto del ejercicio de sus acciones, son las constantes en las demandas antes señaladas, que en resumen se concretan coincidentemente a que se declare la nulidad del laudo arbitral por haberse incurrido en las causales a) y d) del artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, esto es, por haberse dictado el laudo arbitral sin que se haya citado legalmente con la demanda al demandado y el juicio se haya seguido y terminado en rebeldía, sin que el demandado, que debe reclamar por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia, haya tenido oportunidad de deducir sus excepciones o hacer valer sus derechos; o, cuando el laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; lo que equivale a decir, que el objeto controvertido del juicio de nulidad de laudo arbitral respecto del cual se han interpuesto los 8 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

recursos de casación bajo análisis, es determinar si ha existido nulidad de una resolución arbitral anterior, por faltar en el respectivo procedimiento arbitral, señalado por la ley de la materia, ausencia de los presupuestos procesales que le son propios y le atribuyen validez, dentro de los cuales también se anota la citación con la demanda; dicho de otro modo, tenemos un proceso que busca determinar judicialmente la validez de otro, pero que no significa la confusión de sus respectivos presupuestos procesales, ni la extensión de los del uno al siguiente y viceversa. d) En la especie, los recurrentes al invocar la causal segunda, que únicamente busca establecer la validez del presente proceso, no la del anterior procedimiento arbitral, confunden los presupuestos procesales de ambas estructuras formales. En todo caso, se aprecia que los cargos expuestos no han sido fundamentados adecuadamente, pues no se argumenta teniendo como sustento el presente proceso judicial, sino el anterior proceso arbitral, error surgido evidentemente de la confusión anotada; además, se observa que, en la presente causa, se han cumplido con todas las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, por lo que no existe nulidad alguna que afecta a la validez del proceso en que se dictó la sentencia cuya casación se pretende, lo que lleva a que los cargos expuestos al amparo de la causal segunda deban ser rechazados; debiendo anotarse, que no llegar a esta conclusión, fácilmente se interpretaría como una reedición de las pretensiones del proceso anterior, cual si se tratara de un recurso ordinario. Por lo dicho, se deniegan los cargos referentes a la falta de aplicación de los artículos 344, 345 y 346 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y 31 letra a) de la Ley de Arbitraje y Mediación; así como, los cargos de errónea interpretación de los artículos 344, 345, 346 y el 1014 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil. QUINTO.- Los siguientes cargos en ser analizados, son los referentes a la causal quinta del artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación; al respecto se argumenta que la sentencia impugnada “en la parte dispositiva de la resolución lleva a desarrollar y adoptar una decisión contradictoria e incompatible con las causales de nulidad 9 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

aducidas que fueron materia del litigio”. La causal quinta, es de naturaleza procesal y se presenta en el caso de que la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles; es decir, se presenta en casos en que la resolución dictada en el proceso, presente vicios de inconsistencia o incongruencia, como acto jurídico procesal escrito, es decir analiza su estructura formal en cuanto acto escrito mismo, sin necesidad de confrontarlo con otros elementos procesales y menos aún materiales. Habrá incongruencia, cuando el fallo se contradiga a sí mismo y existirá inconsistencia, cuando la resolución o para ser más técnicos y precisos, sus conclusiones jurídicas, no están debidamente respaldadas en premisas evidentes en el mismo fallo, como sería el caso de la falta de motivación, vicios que aparecen del fallo mismo. En la especie, los cargos determinan que existe contradicción de la sentencia con las causales de nulidad que fueron materia del litigio, lo que no guarda relación con la causal anotada, sin que se mencione además, cuál sería la norma jurídica infringida en tal punto; por lo que, se rechazan los cargos expuestos al amparo de la causal quinta. SEXTO.- En relación con la causal cuarta, se señala que la “discusión al contrario de lo que interpreta la Segunda Sala de lo Civil Comercial de la Corte Superior, acogiendo exclusivamente los argumentos de los demandados, se centra en señalar que el Consejo Nacional de Telecomunicaciones no tiene personería jurídica, es una entidad que no puede comparecer por sus propios o personales derechos, y al ser éste el ente de quien nace las resoluciones impugnadas; quien debía por ley comparecer a juicio es el señor P. General del Estado en defensa de los intereses del CONATEL y del Estado Ecuatoriano, causando nulidad absoluta del proceso arbitral”. Nuevamente el cargo confunde el análisis que debe ser propio del juicio de nulidad de laudo arbitral, del que corresponde al proceso arbitral en sí mismo; pero, más allá de aquella confusión, se tiene que para que proceda aceptar el recurso formuladado al amparo de la causal cuarta, se deben presentar los presupuestos establecidos en el artículo 3 de la 10 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

Codificación de la Ley de Casación, que señala: “4ta. Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”; lo que equivale a decir, presencia en el fallo impugnado de vicios de incongruencia por haberse resuelto la causa en extra petita, ultra petita o citra petita, es decir, algo diferente al objeto del litigio, más allá del objeto del litigio, o no haber resuelto todos los puntos que conforman el objeto del litigio, el que se compone de las pretensiones del actor expuestas en su demanda y de las excepciones del demandado introducidas válidamente al proceso, por lo cual para analizar y resolver sobre la causal primera, es obligación del recurrente, determinar el objeto del litigio y precisar cómo el fallo impugnado se ha salido de aquél o no lo ha observado, análisis que no se encuentra en el cargo bajo estudio. En la especie, el objeto del litigio del juicio de nulidad de laudo arbitral, se conforma de las pretensiones expuestas en la demanda, que no pueden ser otras que las referentes a la declaratoria de nulidad del laudo arbitral por haberse configurado alguna de las causales señaladas en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, y, de las excepciones que contra aquellas pretensiones, expongan los demandados en su contestación, lo que no se aprecia ni explicitado ni fundamentado en el cargo en análisis. Por lo tanto, se niegan los cargos expuestos al amparo de la causal cuarta. SÉPTIMO.- Finalmente, respecto de la causal primera se señala en los recursos: a) Que existe falta de aplicación de los artículos innumerados 1 y 3 del artículo 10 de la Ley Especial de Telecomunicaciones reformada, al no haberse considerado que la persona que debía ser demandada era el CONATEL, pues de ella emanaron los actos administrativos y normativos impugnados, y que al carecer de personería jurídica, por ella debía comparecer, previa formal citación, el Procurador General del Estado, conforme el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, vigente a la fecha de la presentación de la demanda; b) Que existe errónea interpretación del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, pues se debía citar al Procurador, ya que el órgano del que emanaron 11 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

los actos impugnados es el CONATEL, el que carece de personería jurídica; y c) Que existe falta de aplicación de los artículos 215 y 216 de la Constitución Política de la República, 33-D y 101 de la Ley Especial de Telecomunicaciones y su reglamento, y 2, 3, 4, 5 , 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, pues ninguna de las normas confiere a la SENATEL, personería jurídica, por lo que debía demandarse al Procurador General del Estado, quien es el representante judicial del Estado, conforme los artículos citados de la Constitución y la Ley Orgánica referidas. La causal primera, se refiere a los vicios que se consideran como de violación o infracción directa de la norma jurídica material y según el artículo 3 de Ley Casación varias veces referida, se presente por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Para que se acepte un recurso de casación fundamentado en la causal primera, se requiere: i) La determinación del cargo o vicio que incide en el fallo impugnado, aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; ii) La precisión de la norma de derecho o precedente jurisprudencial obligatorio, respecto del cual ha acontecido el cargo o vicio determinado; iii) La explicación razonada de porqué lo señalado en los puntos i) y ii) ha sido determinante en la parte dispositiva del fallo impugnado y como aquello se ha producido, sin que quepa referencia alguna a los hechos que obran del proceso, o a sus elementos o actos incluidos los probatorios, sino tan solo al contenido mismo de la sentencia, sus argumentos y conclusiones. En la especie, los recurrentes, acusan al fallo de infringir las normas citadas porque estiman que en el proceso arbitral no se ha demandado y citado a quienes debían formalmente comparecer a estructurar la relación jurídico procesal, lo que evidencia nuevamente el error conceptual en que incurren al efectuar el proceso de subsunción de los hechos en las normas jurídicas que les son conducentes, analizado en los considerandos precedentes, pues su argumento, cargo y fundamentación, debía concretarse 12 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

al amparo de la causal primera, a la sentencia, los hechos que en ellas se establecen y sus conclusiones, pues no de otra forma podría hablarse de violación directa de la norma jurídica; analizar el proceso arbitral, sus actuaciones procesales o procedimentales y los hechos que componen la discusión arbitral, escapa a la competencia de este Tribunal, quien en casación debe corregir el error de derecho debidamente fundamentado, lo que no ocurre en el caso bajo juzgamiento, tanto porque en el fallo impugnado no constan hechos que permitan subsumir las normas establecidas como infringidas, cuanto porque la argumentación impugnatoria ataca el proceso arbitral y no la sentencia de nulidad de laudo arbitral que es materia de análisis en casación en esta etapa procesal. El juicio de nulidad de laudo arbitral tiene por objeto establecer si se han presentado o no alguna de las causales señaladas en el artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación y era entonces respecto de aquella norma que debía fundamentarse los cargos al amparo de la causal primera, lo que no ocurre en la cuestión sub júdice; lo que pretenden los recurrentes, es que este Tribunal vuelva a analizar la conformación de la relación jurídica procesal del proceso arbitral, distrayendo el análisis de las cuestiones que por disposición interpretación lógico jurídica de la ley, deben componer el objeto controvertido en el caso del juicio de nulidad de laudo arbitral, y que ha sido determinado líneas atrás. Hay que señalar que la inadecuada fundamentación del recurso, y las confusiones anotadas, es atribuible en forma exclusiva a sus proponentes, y el Tribunal de Casación no tiene potestad legal para interpretar qué quiso decir o atacar el recurrente, mucho menos actuar de oficio y analizar cargos o vicios, y causales no invocadas expresamente por él en su escrito de interposición y fundamentación, dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva de este especial recurso que tiene por objeto directo el control de la legalidad y no la atención de los intereses de las partes y además atendiendo al principio dispositivo antes desarrollado. Por lo dicho, se rechazan los cargos de falta de aplicación de los artículos innumerados 1 y 3 del artículo 10 de la Ley Especial de 13 Resolución: 656-2009 Juicio No. 292-2007 ER Actor: SENATEL Demandado: OTECEL S.A. Y CONECEL S.A.

Telecomunicaciones reformada, errónea interpretación del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado y falta de aplicación de los artículos 215 y 216 de la Constitución Política de la República, 33-D y 101 de la Ley Especial de Telecomunicaciones y su reglamento, y 2, 3, 4, 5 , 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. Por la motivación que antecede, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Quito, dentro del juicio ordinario que por nulidad de laudo arbitral propuso la PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO y la SECRETARÍA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, en su orden, en contra de las compañías OTECEL S. A. y CONECEL S. A. Sin costas, Notifíquese, devuélvase y publíquese.- F) Drs. C.R.R., M.S.Z. y G.M.P., JUECES NACIONALES y DR. C.R.G.S.R. que certifica.En Quito, veinte y dos de diciembre de dos mil nueve, a las diez horas con quince minutos, notifiquè con la vista en relaciòn y resoluciòn que anteceden a: SENATEL por boleta en el casillero judicial No. 2563; a OTECEL por boletas en el casillero judicial No. 68; a CONECEL por boleta en el casillero judicial 857; y a la PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO por boleta en el casillero 1200. Certifico.- F) Dr. C.R.G.S.R.C.: Que las siete (7) copias fotostáticas que anteceden son auténticas, ya que fueron tomadas del cuadernillo de casación original; del juicio ordinario de nulidad de laudo arbitral; No. 292-2007 ER, que sigue SENATEL contra OTECEL. S.A. Y CONECEL S.A. Quito, 05 de Enero de 2010.-

Dr. C.R.G.S.R. SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 14 SALA CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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RATIO DECIDENCI"1. Los recurrentes invocan la causal segunda, se mencionan cargos expuestos que no han sido fundamentados adecuadamente, no se argumenta teniendo como sustento el presente proceso judicial, sino el anterior proceso arbitral error que surge evidente confusión; además se observa que se han cumplido con todas las solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, por lo que no existe nulidad alguna. 2. La fundamentación del recurso resulta inapropiada, confusa realizada por los recurrentes, y el Tribunal de Casación carece de potestad legal para interpretar lo que quiso decir o atacar el recurrente, no puede actuar de oficio y analizar los cargos y vicios, y causales que no se invocaron expresamente en su escrito de fundamentación, dada la naturaleza extraordinaria y restrictiva de este recurso que tiene por objeto directo del control de la legalidad y no la atención de los intereses de las partes y además atendiendo al principio dispositivo de las partes."