Sentencia nº 0100-2011 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 8 de Febrero de 2011

Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A Juez Ponente: Dr. M.S.Z. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 8 de febrero de 2011; las 09h15.VISTOS. Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, el actor D.M.V., Subprocurador Metropolitano, delegado del Alcalde Metropolitano y del Procurador Metropolitano del I. Municipio de Quito, en el juicio especial por expropiación propuesto contra Fideicomiso Caminos del Inca, Produfondos S.A., deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia 1 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A de Pichincha el 15 de septiembre del 2009, las 15h50 (fojas 370 a 372 del cuaderno de segunda instancia), que acepta los recursos de apelación y acepta la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite en esta S., mediante auto de 23 de septiembre de 2010, las 09h35.SEGUNDO. En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, desarrollado en el Art. 19 del Código Orgánico de la Función Judicial, son los recurrentes quienes fijan los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.- El peticionario considera infringidas las siguientes normas de derecho: Artículos 237 numeral 3, letra a); 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Artículos 783; 786 numeral 3; 790 del Código de Procedimiento Civil.- Para comprensión de la redacción, la mención a la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que se haga en este fallo, se refiere a la Ley vigente a la fecha de la expropiación. Las 2 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A causales en las que funda el recurso son la primera, segunda y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- La causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; por tanto, para que prospere una impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de tipicidad y trascendencia para que exista nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos en los artículos 344 y 1014 del Código de Procedimiento Civil u otras leyes que los tipifiquen, y la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada legalmente.- 4.1.- El recurrente dice que la Sala ad quem omitió aplicar el Art. 783 del Código de Procedimiento Civil; que esta norma dispone que la resolución declaratoria de utilidad pública no puede ser materia de discusión judicial ante esta jurisdicción; que sin embargo se modificó la resolución de declaratoria de utilidad pública, porque la Sala en su sentencia consideró que el área afectada y que tiene que indemnizarse es de 45.886 m2, cuando en la resolución declaratoria, fundamento de derecho de este juicio, resolvió que el área afectada es de 27.944, 3 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A 20 m2, y el área a pagarse es de 2.444,20 m2; que los jueces de la Sala no tenían facultad legal para modificar la resolución y debían acogerse expresamente a los datos técnicos de la misma, que incluso fueron reproducidos en la demanda; que el no haber cumplido u omitido aplicar esta norma causó un grave perjuicio a la entidad edilicia, por que se ordenó que el actor pague una superficie superior inexistente a la que debe solucionarse. Que la Sala, al citar su pronunciamiento, omitió aplicar el Art. 786 numeral 3 del Código de Procedimiento Civil, lo que ha provocado indefensión a la Municipalidad; que en concordancia con las normas anteriores, el mencionado artículo dispone expresamente que el valor del predio se fijará de acuerdo al valor que tengan los bienes expropiados al tiempo de iniciarse el expediente de ocupación, sin tener en cuenta la plusvalía que genere la ejecución de la obra pública. Que como consecuencia de lo anteriormente expuesto, los jueces tampoco aplicaron lo dispuesto en el Art. 790 del Código de Procedimiento Civil que es mandatorio al señalar que para fijar el precio que debe pagarse por concepto de indemnización, se tomará en cuenta el que aparezca de los documentos que se acompañen a la demanda, es decir, los juzgadores ni siquiera consideraron la resolución del Concejo Metropolitano, que tenía como base el avalúo técnico y legal practicado por la instancia competente de la Municipalidad.4.2.- Como explicamos en la parte inicial de este considerando, para que opere la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, deben cumplirse los principios de tipicidad y trascendencia de la 4 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A nulidad procesal; en la especie, las normas mencionadas no contienen tipificación alguna de nulidad procesal, y consecuentemente tampoco puede existir trascendencia de la nulidad en la decisión de la causa, motivos por los cuales no se aceptan los cargos por esta causal. QUINTO.- La causal cuarta opera cuando existe resolución, en la sentencia, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis.- Esta causal recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio cuando se decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita. La justicia civil se rige por el principio dispositivo, en consecuencia el que los Jueces y Tribunales al resolver, deben atenerse a los puntos que se les ha sometido oportuna y debidamente a la decisión o sea en los términos en que quedó trabada la litis. Esto es, que solo en la demanda y en la contestación a la demanda, se fijan definitivamente los términos del debate y el alcance de la sentencia. En materia civil, siempre que se trate de conocer si hay identidad entre una sentencia y una demanda, el factor determinante es la pretensión aducida en ésta y resuelta en aquella, pues que en la demanda se encierra la pretensión del demandante. El principio de la congruencia, delimita el contenido de la sentencia en tanto cuanto ésta debe proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las pretensiones o impugnaciones y excepciones o defensas 5 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A oportunamente aducidas a fin de que exista la identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). Entonces, como instrumento de análisis, el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia.- 5.1.- El peticionario expresa que la ex Corte Suprema de Justicia ha señalado que la materia de la litis está determinada por las partes a través de sus pretensiones, sus defensas y excepciones, y la causa de pedir de cada una de ellas, consignadas en la demanda y la contestación; que la jurisprudencia y la doctrina reconocen, los siguientes casos de incongruencia: a) Inconsonancia o incongruencia resultantes de la confrontación del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas; b) Incongruencia resultante de la confrontación del laudo con la “causa petendi” o causa de pedir que define el alcance de la demanda y de la contestación a la demanda; c) Incongruencia derivada de hechos que no son materia de la litis que sirven de fundamento para la adopción de una decisión. Que es evidente que el juzgador no puede modificar los fundamentos de hecho de la acción pues al hacerlo genera una resolución incongruente; que el texto de la demanda evidencia que los argumentos fueron distintos y que la Sala ha resuelto sobre asuntos ajenos a la litis; luego cita la 6 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A resolución de la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia, número 123-2003, publicada en el Registro Oficial No. 127 de 17 de julio de 2003. Que la Sala ha innovado la causa de pedir, modificándola voluntariamente en orden a crear una premisa inexistente que le permita llegar en el laudo a una conclusión improcedente, esto es, conceder expropiación y ordenar pagar el precio sobre una superficie respecto de la cual la Municipalidad no accionó; que la S. en su sentencia declara la expropiación de 45.886,00 metros cuadrados, cuando lo que se demandó, de acuerdo a lo que consta en el libelo inicial de demanda, es la superficie de 27.944,20 metros cuadrados; que en consecuencia, la Sala en la sentencia no sólo fijo el precio que debe pagarse por la expropiación, sino que determinó cuál, es la superficie, sin considerar el verdadero área del inmueble; que el Municipio requirió a la Corte Provincial que resuelva expresamente lo que fue motivo de la demanda, ya que no tenía facultad ni competencia para resolver sobre la superficie del inmueble que se expropia, tanto más que los afectados por la expropiación, jamás activaron ningún reclamo en sede administrativa, ni contencioso administrativa, con el objeto de reformar los actos administrativos emitidos por el Concejo Metropolitano de Quito; que al respecto el Art. 273 del Código de Procedimiento Civil dispone que la sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en 7 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A ella; que en ningún momento los demandados en su escrito inicial o cualquier escrito posterior que consta de autos, han solicitado el pago de una superficie adicional afectada, por lo que la sentencia no podía disponer el pago de una superficie mayor a la expropiada.5.2.- La forma como presenta la impugnación el recurrente, afirma que los juzgadores necesariamente deben aceptar las pretensiones de la demanda y la versión de los hechos que en ella se establezca por parte del actor, pero, es competencia exclusiva de los jueces valorar la prueba y fijar los hechos, para en base a ello realizar el proceso de subsunción de los mismos en la norma jurídica que corresponda; de tal manera que si en ese proceso de fijación de hechos el juzgador encuentra que, como en el caso sub judice, la superficie a expropiarse es diferente que la que consta en la demanda, lo que está haciendo es establecer una verdad procesal para juzgar, que de ninguna manera puede calificársele de incongruente, porque no está modificando el objeto del juicio de expropiación, que de acuerdo al Art. 782 del Código de Procedimiento Civil, es determinar la cantidad que debe pagarse por concepto de precio de la cosa expropiada; ahora bien, la fijación del precio tiene directa relación con la superficie expropiada, que necesariamente debe ser verificada por el juzgador para saber si se está pagando por la superficie completa efectivamente expropiada. Debido a que la verificación de la superficie realmente expropiada es necesaria para la fijación del precio, no existe incongruencia en el fallo en estudio, motivo por el cual no se acepta el cargo.-

8 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A SEXTO.- La causal primera se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. En el recurso de casación por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia. Cuando el juzgador dicta sentencia y llega a la convicción de la verdad de determinados hechos, alegados ya sea por la parte actora, ya sea por la parte demandada, en la demanda y en la contestación; luego de reducir los hechos a los tipos jurídicos conducentes, busca una norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A esta operación se llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma. Una norma sustancial o material, estructuralmente, tiene dos partes: la primera un supuesto, y la segunda una consecuencia. Muchas veces una norma no contiene esas dos partes sino que se complementa con una o más normas, con las cuales forma una proposición completa. La subsunción no es sino el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica, concreta en la previsión abstracta, genérica o hipotético contenido en la norma. El vicio de juzgamiento o in iudicando contemplado en la causal primera, se da en tres casos: 1) Cuando el juzgador deja de aplicar al caso controvertido normas sustanciales que ha debido aplicar, y que de haberlo hecho, habrían 9 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A determinado que la decisión en la sentencia sea distinta a la escogida. 2) Cuando el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un supuesto fáctico diferente del hipotético contemplado en ella. Incurre de esta manera en un error consistente en la equivocada relación del precepto con el caso controvertido. 3) Cuando el juzgador incurre en un yerro de hermenéutica al interpretar la norma, atribuyéndole un sentido y alcance que no tiene.- 6.1.- El casacionista dice que en la sentencia impugnada se dejó de aplicar el Art. 237 numeral 3 letra a) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; que los jueces al dictar su sentencia han incurrido en el error de ordenar el pago del precio que corresponde del 5%, que por obligación legal debe ceder gratuitamente al Municipio, el afectado; que la norma dispone que “a) Cuando se trate de ensanchamiento de vías y de espacios abiertos, libres o arborizados o para la construcción de acequias, acueductos, alcantarillados, a ceder gratuitamente hasta el cinco por ciento de la superficie del terreno de su propiedad, siempre que no existan construcciones. Si excediere del cinco por ciento mencionado en el inciso anterior, se pagará el valor del exceso y si hubiere construcciones, el valor de éstas, calculado por un perito de la Municipalidad y otro del interesado”. Que la sentencia, en forma ilegal dispuso el pago de este cinco por ciento de la propiedad, que representa un área de 25.500 metros cuadrados, superficie que por mandato legal tenía que ser cedida gratuitamente al Municipio; que si los jueces hubieran aplicado la norma invocada, únicamente 10 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A debían ordenar el pago del área de 2.444,20 metros cuadrados.6.2.- En la declaración de utilidad púbica que obra a fojas 7 y la ratificación de fojas 9, del cuaderno de primera instancia, consta que el inmueble es requerido por la Municipalidad para destinarlos a la prolongación de la Etapa III, Tramo Sur de la Av. S.B.. Revisada la sentencia, esta Sala de Casación observa que no se ha deducido el 5% que el afectado debe ceder gratuitamente al Municipio, por lo que en efecto existe falta de aplicación del Art. 237, numeral 3, letra a) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece la obligación de los propietarios de ceder gratuitamente los terrenos, en las siguientes proporciones: “a) Cuando se trate de ensanchamiento de vías y de espacios abiertos, libres o arborizados o para la construcción de acequias, acueductos, alcantarillados, a ceder gratuitamente hasta el cinco por ciento de la superficie del terreno de su propiedad, siempre que no existan construcciones”; por lo que se acepta el cargo.SÉPTIMO.- Debido a que existe motivo para casar la sentencia, en uso de la atribución que le da el Art. 16 de la Ley de Casación, la Sala procede a dictar la que corresponde.- 7.1.- P.R.M.G. y Dr. C.J.D., Alcalde y Procurador del Distrito Metropolitano de Quito, respectivamente, manifiestan que “El Concejo Metropolitano de Quito, en sesión pública ordinaria realizada el cinco de agosto del dos mil cuatro, ratificada por Resolución de catorce de abril de dos mil cinco, al considerar el informe No. IC-2004-299, de la Comisión de expropiaciones, 11 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A remates y avalúos, al amparo de lo prescrito en los artículos 64 numeral 11; 251, 260 de la Ley de Régimen Municipal, en concordancia con el Art. 8 numeral 10 de la Ley de Régimen para el Distrito Metropolitano, resolvió declarar de utilidad pública con fines de expropiación parcial y dictó el acuerdo de ocupación urgente del inmueble de propiedad de FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, requerido por la Municipalidad para destinarlo a la construcción de la prolongación sur de la Avenida Simón Bolívar; los datos técnicos de la parte del inmueble que se demanda la expropiación, son los que se detallan a continuación: Expropiación: Parcial; Propietario: Fideicomiso Caminos del Inca; Parroquia: Conocoto; Sector: Conocoto; Zona: Los Chillos; Calle: Camino de los Incas; Linderos, Norte: Propiedad Particular en 26.11m; Sur, Propiedad Particular en 60.07 m; Este: Propiedad del Afectado en 1.081,02 metros; Oeste: Propiedad del Afectado en 1.048,56 metros; Terreno. Área: 510.000,00 m2; Área afectada: 27.944,20 m2; 5% del Área: 25.500,00 m2; Área a pagarse: 2.444,20 m2; Valor c/m2: $ 4.00; Factor Superficie: $ 0.76; Valor Real c/m2: $ 3.04; Avalúo Total $ 7.430,37. Se fundamenta en lo que constituye la resolución del Concejo del Distrito Metropolitano de Quito, de cinco de agosto de dos mil cuatro y su ratificación de catorce de abril de dos mil cinco, que declara de utilidad pública los inmuebles afectados por la prolongación sur de la Avenida Simón Bolívar, fundados en el contenido del Art. 792, del Código de Procedimiento Civil y por cumplir con las exigencias legales requeridas por los artículos 793, 12 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A 794, 795, 796, 797 y 798 del cuerpo de leyes antes invocado y lo prescrito en el Art. 808 del cuerpo de leyes citado; por lo expuesto, demandan la expropiación parcial del inmueble de propiedad de Fideicomiso Caminos del Inca, dentro de la cabida y linderos antes descritos, y requieren que en sentencia se acepte el avalúo establecido por la expropiación, la misma que una vez ejecutoriada ordenará se protocolice en una de las Notarias del Cantón y se inscriba en el Registro de la Propiedad, para que surta los efectos legales consiguientes; solicitan que en la primera providencia se orden la inmediata ocupación del inmueble, así como se mande a inscribir la demanda en el Registro de la Propiedad de este Cantón y, con fundamento en los artículos 798 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Art. 254 de la Ley de Régimen Municipal, se nombre un perito; determinan cuantía, especifican el trámite, designan lugar para la citación al demandado, patrocinador y casillero judicial para las notificaciones. La demanda fue calificada y admita a trámite, se citó la demanda a Fideicomiso Caminos del Inca, en la persona de su representante legal C.M.M., como consta del acta de fs. 16 de los autos. La causa se encuentra en estado de resolver y para hacerlo se considera: 7.2.- En la tramitación de la causa no se han omitido solemnidades sustanciales ni se ha violado el trámite, por lo que se declara la validez del proceso.- 7.3.- Corresponde al actor probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo; el demandado no está obligado a producir pruebas, si su 13 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A contestación ha sido simple o absolutamente negativa (Art. 113 Código de Procedimiento Civil), pero cada parte esta obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley (Art. 114 ibídem).- 7.4.- A la demanda se han acompañado los documentos correspondientes y se ha cumplido con los requisitos exigidos por el Art. 786 del Código de Procedimiento Civil, así como se ha dispuesto la inscripción de la demanda en el Registro de la Propiedad del cantón Quito.- 7.5.- La demandada Fideicomiso Caminos del Inca, representada por el señor C.A.M.M., comparece a juicio con su escrito de fs. 18 de autos, mediante el cual adjunta el nombramiento de fs. 17 del proceso, no se pronuncia respecto de la consignación del I. Municipio Metropolitano de Quito, designa defensor y casillero judicial para recibir sus notificaciones. Por su parte, M.A.M.A., afirmando ser titular, constituyente y beneficiario del fideicomiso mercantil denominado Caminos El Inca, como lo justifica con la escritura de fs. 23 a 38 del proceso, en defensa de sus intereses, concurre con su escrito de fs. 39 a 41, impugnando la demanda y reclamando que la superficie expropiada y ocupada por el I. Municipio de Quito, es de más de seis hectáreas y más alegaciones constantes en aquel escrito.- 7.6.- Conforme al Art. 788 del Código de Procedimiento Civil, se practicó el avalúo del inmueble materia de la expropiación con la intervención del perito único nombrado por el Juzgado de primer nivel, Ing. F.H.H., cuyo informe de fs. 83 a 85 fue puesto en 14 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A conocimiento de las partes, por lo que el actor, dentro de término solicitó se lo mande ampliar al tenor de los requerimientos constantes en su escrito de fs. 100 de los autos, como así procedió el perito, tal cual se desprende de la ampliación de fs. 102 del proceso, informe y ampliación que han sido impugnados por la parte actora, quien alegó error esencial transgrediendo el Art. 789 del Código de Procedimiento Civil, por lo que fue negado.- 7.7.- De la copia de fs. 11 del cuaderno de primera instancia, se desprende que el propio Municipio a través de la Arq. T.V., avalúa el metro cuadrado a 4 dólares, en tanto el perito nombrado por el Juzgado lo hace en 26 dólares, existiendo una diferencia considerable entre los dos avalúos. 7.8.- Según la demanda, el área afectada es la de 27.744,20 metros cuadrados, pero según la parte demandada que ampara su alegación en el informe pericial, asciende a 51.605,30 metros cuadrados. En cuanto al reclamo del demandado en relación con la superficie real ocupada para el objeto materia de la expropiación, en la sentencia de primera instancia se dice: “En cuanto a la reclamación que realiza el señor M.A.M.A., respecto de la superficie del terreno expropiado, éste debe hacer valer sus derechos en cuerda separada y por la vía administrativa o judicial que corresponda”, pero el juez no toma en cuenta la norma del Art. 783 del Código de Procedimiento Civil, que luego de señalar que la declaración de utilidad pública, para fines de expropiación, solo puede ser hecha por el Estado y las demás instituciones del sector público, añade 15 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A que “La declaración de utilidad pública o social hecha por las entidades ya indicadas, para proceder a la expropiación de inmueble, no podrá ser materia de discusión judicial, pero sí en la vía administrativa”; lo que significa que la vía administrativa es para discutir sobre la declaración de utilidad pública, lo cual, en el presente caso, no es objeto de discusión; pero, si en la realidad la superficie ha expropiarse es superior a la declarada de utilidad pública, debe pagarse el precio de la verdadera superficie expropiada, porque de otra manera, la declaración de utilidad pública por superficies menores a las verdaderamente expropiadas, se convertiría en un mecanismo de abuso contra los derechos de los propietarios de los inmuebles expropiados. De acuerdo con los linderos y dimensiones señalados en la demanda, el área afectada no es la determinada por la Municipalidad del Distrito Metropolitano, pues la misma asciende, según tales datos, a 45.886 metros cuadrados.- 7.9.- Según el Municipio del Distrito Metropolitano el valor del metro cuadrado de terreno objeto de la expropiación, luego de aplicarse el factor superficie, es de $ 3.04; en tanto que el perito en el informe impugnado por la actora lo establece en 26 dólares. Sobre el error esencial alegado en relación con dicho peritaje, hay que anotar que el hecho de haber establecido el perito el precio del metro cuadrado no constituye error esencial o determinante, porque para estos casos la ley prevé que el juez no está obligado a atenerse, contra su convicción, al juicio de los peritos, y porque el Art. 789 del Código de Procedimiento Civil establece que en este 16 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A juicio no se admitirá incidente alguno y todas las observaciones de los interesados se atenderán y resolverán en la sentencia.- 7.10.- El propósito fundamental del juicio de expropiación es fijar el valor que ha de cancelar al propietario como precio del bien.- Para tal efecto, el Art. 790 del Código de Procedimiento Civil, establece que se tomará en cuenta el precio que aparezca de los documentos aparejados a la demanda; en tanto que el Art. 791 ibídem, dice que para fijar el precio, el juez no estará obligado al avalúo establecido por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, ni por las municipalidades; el Art. 786, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, establece que la demandante, debe acompañar a su demanda de expropiación, entre otros documentos un avaluo del fundo a expropiarse, al tiempo de iniciarse el expediente de expropiación, sin tener en cuenta la plusvalía que resulte como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones; en igual sentido, el Art. 242 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que el avalúo se efectuará con arreglo al valor que los bienes tengan al tiempo de iniciarse el expediente de expropiación y que no se tendrá en cuenta la plusvalía que resultare como consecuencia directa del proyecto que motive la expropiación y sus futuras ampliaciones; en tanto que conforme los Arts. 787 y 788 del mismo Código, se nombrará perito o peritos para el avalúo del fundo. A ello hay que agregar que la misma Ley Orgánica de Régimen Municipal, en su Art. 307, letra c), al referirse a los parámetros que servirán para 17 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A establecer el valor de una propiedad, señala: “El valor de la propiedad se establecerá mediante la suma del valor del suelo, y de haberlas, el valor de las construcciones que se hayan edificado sobre él. Este valor constituye el valor intrínseco, propio o natural del inmueble y servirá de base para la determinación de impuestos y para otros efectos no tributarios como los de expropiación. Para establecer el valor de la propiedad se considerará, en forma obligatoria, los siguientes elementos: c) El valor de reposición que se determina aplicando un proceso que permite la simulación de construcción de la obra que va a ser avalada, a costos actualizados de construcción, depreciada en forma proporcional al tiempo de vida útil.”.- El Art. 33 de la anterior Constitución de 1998 disponía: “Para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones del Estado, mediante el procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales, podrá expropiar, previa justa valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda confiscación.”.- El Art. 323 de la actual Constitución establece: “Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social, manejo sustentable del ambiente y del bienestar colectivo, las instituciones del Estado, por razones de utilidad pública o de interés social y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previa justa valoración, indemnización y pago, de conformidad con la ley. Se prohíbe toda forma de confiscación”.- La justa valoración a la que se refiere estas normas constitucionales, obliga al juez a determinar un precio que permita un equilibrio entre una 18 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A compensación equitativa para el expropiado y la necesidad y beneficio colectivo que conlleva la ejecución de la obra pública.- Es necesario aclarar que a más de la ayuda que proporcionan al juez los documentos que se acompañan a la demanda y los estudios periciales, éste tiene que acudir a la sana critica, a su buen saber y entender para determinar el valor por concepto de indemnización, considerando factores como: el área a expropiarse, la calidad del suelo, las construcciones existentes, la ubicación del inmueble, para establecer si el valor fijado constituye o no un justa compensación a la pérdida patrimonial del bien expropiado; si ha existido o no plusvalía del bien y si ésta es producto directo de la obra pública etc.; así lo ha expresado esta Sala de Casación en de 23 de febrero del 2010, juicio No. 202-

Resolución No. 152, 2009 y en Resolución No. 173 de 10 de marzo del 2010, juicio No. 101-2009.- Además, en materia de expropiación, la Corte Suprema de Justicia, a través de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil, ha expresado lo siguiente: “La justa compensación es aquella que cubre o repara mediante el pago de una suma de dinero el perjuicio de la pérdida de la que significa para el expropiado, en la medida que tal resultado pueda alcanzarse. El monto de pago de dicha suma de dinero ha de fijarse, por ende, tomando en cuenta el daño económico que el expropiado sufre, al momento de iniciarse el proceso de expropiación, y nada más que este daño, es decir la compensación no puede servir para enriquecer al propietario. Esto supone que la apreciación del monto de la justa compensación ha 19 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A de hacerse analizando todas las circunstancias de cada caso, tales como el avalúo catastral, el precio en que el dueño adquirió el predio, el destino que va a darse al predio expropiado, el valor venal; c) La fijación de la justa compensación es una potestad del juez o tribunal de instancia. Por tratarse de un asunto que requiere de operaciones de carácter técnico es necesario que se cuente con la colaboración de peritos en la materia, de allí que el artículo 799 del Código de Procedimiento Civil, dispone que el juez nombrará perito o peritos para el avalúo del fundo, y el último inciso del artículo 801 añade que el juez “podrá establecer el precio justo según el dictamen del perito o peritos”. La decisión del juez, por consiguiente, no ha de basarse solo en el avalúo pericial sino también en los otros medios de prueba incorporados al proceso y en sus propios conocimientos y experiencia, que en conjunto le lleven a formar su convicción; convicción que por cierto no puede ser reformada o modificada por el Tribunal de Casación.”.- (fallo No. 505-99, de 6 de octubre del 1999, publicado en el Registro Oficial No. 333 de 7 de diciembre del mismo año).- Esa misma S., en fallo No. 09-2003, dictado el 26 de mayo de 2003, dentro del juicio especial de expropiación seguido por el I. Municipio Metropolitano de Quito en contra de Ángel Almeida Guzmán y otra, publicado en el Registro Oficial No. 131 de 23 de julio del 2003, ha expresado el siguiente criterio: “Ya que el juicio de expropiación tiene como objeto fijar la cantidad que, por concepto de justa valoración ha de recibir el titular del dominio del bien expropiado, al juez le 20 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A corresponde realizar la “justa valoración” para ordenar el “pago e indemnización” imperativamente ordenado por la Constitución Política del Estado, en su artículo 33 antes trascrito. EL considerar únicamente los documentos aparejados a la demanda por la entidad expropiante constituiría una transgresión a este mandato (bien sabido es que los avalúos catastrales municipales son ajenos a la realidad del mercado); y si bien hay que velar por el interés del Estado –que constituye el de los ciudadanos- la expropiación no puede constituirse en un mecanismo de oculta confiscación, en el que se cancele por concepto de indemnización un precio tan bajo que no le permita al expropiado reponer esa propiedad con otra de iguales características…”.- Similar criterio lo ha expresado la Corte Constitucional en sentencia No. 0005-10-SEP-CC, expedida el 24 de febrero del 2010, dentro del caso No. 0041-09-EP, cuando ha señalado: “Si bien la causa ha cumplido con las etapas procesales, lo que evidencia el cumplimiento a las normas del debido proceso y a la tutela judicial efectiva, dicho accionar, más allá de lesionar los derechos en mención, ha afectado directamente la cuantificación del justo precio a consignar por concepto del bien inmueble objeto de la expropiación, lo que, a nuestro criterio, atenta contra el derecho de propiedad y amenaza con cometerse una injusticia; consecuentemente, convertir a la figura de la expropiación en una confiscación que prohíbe la Constitución.”.- 7.11.- Esta Sala estima que en la especie se deben aplicar las disposiciones de los Arts. 66, numeral 26, en concordancia con el Art. 321 de la actual 21 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A Constitución, en cuanto a la garantía al derecho a la propiedad privada; el Art. 414 de la misma Constitución, en cuanto dispone que ésta es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico y que las normas y los actos de los poderes públicos (incluido el poder judicial) deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; el Art. 425, inciso segundo, de la Constitución, que, en caso de conflicto ente normas de distinta jerarquía, obliga a las juezas y jueces, a resolver mediante la norma jerárquicamente superior; en concordancia con el Art. 11 numeral 5, que dispone que las en materia servidoras de y derechos y garantías públicos, constitucionales, servidores administrativos y judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia; y finalmente, la norma del Art. 172 ibídem, que determina el deber de las juezas y jueces de administrar justicia con sujeción a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.- 7.12.- En la declaración de utilidad púbica que obra a fojas 7 y la ratificación de fojas 9, del cuaderno de primera instancia consta que el inmueble es requerido por la Municipalidad para destinarlos a la prolongación de la Etapa III, Tramo Sur de la Av. S.B.. El Art. 237, numeral 3, letra a) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que establece la obligación de los propietarios de ceder gratuitamente los terrenos, en las siguientes proporciones: “a) Cuando se trate de ensanchamiento de vías y de espacios abiertos, libres o arborizados o para la construcción de acequias, acueductos, alcantarillados, a 22 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A ceder gratuitamente hasta el cinco por ciento de la superficie del terreno de su propiedad, siempre que no existan construcciones”.Con la fundamentación que antecede, la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada y en su lugar dicta la de mérito, confirmando el fallo de primer nivel en cuanto al precio de la expropiación en veintiséis dólares por metro cuadrado, que debe pagar el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, a través de sus personeros, a Fideicomiso Caminos del Inca, debidamente representado; predio que tiene una superficie de cuarenta y cinco mil ochocientos ochenta y seis metros cuadrados, cantidad a la que se debe añadir el 5% que la Ley Orgánica de Régimen Municipal contempla en su Art. 244, como precio de afectación. Del valor a pagarse deberá deducirse el cinco por ciento que está obligado el propietario a ceder gratuitamente para la obra pública, en aplicación del Art. 237, numeral 3, letra a) de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. En esta forma queda también atendida la consulta dispuesta por el Juez de Primera Instancia.Sin costas.- Notifíquese y devuélvase.- f) Dr. G.M.P.; Dr. C.R.R.; Dr. M.S.Z.; Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que ……………………………………………………………………………….

23 Juicio No. 281-2010-k.r. Resolución No: 100-2011 Actor: DUNKER MORALES SUBPROCURADOR METROPOLITANO Demandado: FIDEICOMISO CAMINOS DEL INCA, PRODUFONDOS S.A Certifica.”

Comunico para los fines legales Dr. C.R.G.S.R. (k.r.)

24 Certifica.”

Comunico para los fines legales

Dr. C.R.G.S.R. (k.r.)

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RATIO DECIDENCI"1. El propósito fundamental del juicio de expropiación es fijar el valor que ha de cancelar al propietario como precio del bien, para lo cual se tomará en cuenta el precio que aparezca de los documentos aparejados a la demanda, sin que el juez esté obligado al avalúo establecido por la Dirección Nacional de Avalúos y Catastros, ni por las municipalidades. 2. Si en el juicio de expropiación, se encuentra que en la realidad la superficie a expropiarse es superior a la establecida en la declaración de utilidad pública, debe pagarse el precio de la verdadera superficie expropiada, porque de otra manera, la declaración de utilidad pública por superficies menores a las realmente expropiadas se convertiría en mecanismo de abuso contra los derechos de los propietarios de los inmuebles expropiados."