Sentencia nº 0137-2014 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Julio de 2014

JURISPRUDENCIA Res. No. 137-2014 Dentro del juicio ordinario No. 53-13 que por acción pauliana sigue M.A.M.C. contra L.A.O.V. Y G.B.C.R., se ha dictado lo que sigue: Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por los señores doctores, ff) Dr. E.B.C., Dr. P.Í.R., JUECES NACIONALES; y, Dr. Ó.E.V., CONJUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- Certifico.Quito, a 22 de julio de 2014.- ff) Dra. Lucía T.P., Secretaria Relatora Juez Ponente: Dr. E.B.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 22 de julio de 2014, las 11h00.VISTOS (53 - 2013): 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 2012, nos designó para integrar esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes para conocer de esta causa, conforme el Art. 184.1 de la Constitución de la República, Art. 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Ley de Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación activado por L.A.O.V. y G.B.C.R., contra la sentencia proferida por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, que confirma el fallo de primera instancia que acepta la demanda propuesta en contra de los ahora recurrentes por M.A.M.C., dictado por el Juez Primero de lo Civil del cantón Cuenca. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Los casacionistas aducen que en el fallo que impugnan se han infringido las normas de derecho contenidas en los Arts. 2370 del Código Civil y 28 inciso tercero y 129.2 del Código Orgánico de la Función Judicial. Fundamentan el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se puntualiza: 4.

CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas G.I., sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación, por la justicia del caso concreto, los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN CON LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- 5.1. ÚNICO CARGO, CAUSAL PRIMERA: 5.1.1. Por este error in judicando se imputa al fallo impugnado violación directa de normas de derecho sustantivo y de los precedentes jurisprudenciales obligatorios, por su aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento concurre cuando: 1.- El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma y por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con otras, por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “ … del pensamiento latente en ella, por insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre interpretación de las leyes” (M. de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, p. 218). La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y concluye la relación jurídica adjetiva; en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial que regula el caso controvertido, norma que clásicamente se la entendió como la que señala y define los derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas. Las normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una pauta de conducta determinada, H. las llama primarias (H.L.A.H., El concepto de derecho, Editora Nacional, México D.F., 1980, p. 101) son creadas en la expectativa optimista de que van a ser cumplidas espontáneamente. En la actualidad, la doctrina concibe a la norma sustancial como aquella “ … que declara o regla la existencia, inexistencia o modificación de una relación jurídica sustancial o material” (Z.P.R., Casación Civil, Ediciones Librería del Profesional, “Sólo tienen carácter de sustanciales las que, frente a la situación Bogotá, 1989, p. 14).

fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (J.C.I., Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá, 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen infringidas tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede concurrir el motivo primero de casación. La norma sustancial de derecho estructuralmente contiene dos partes: 1) Un supuesto de hecho, y, 2) Un efecto jurídico. La primera consiste en una hipótesis, en tanto que, la segunda viene a ser una consecuencia, un efecto. La norma de derecho sustancial, como ya se dijo, reconoce derechos subjetivos de las personas, elimina, crea o modifica la relación jurídica sustancial; pero fundamentalmente parte de un supuesto para otorgar un efecto; cuando no se encuentren esas dos partes en una norma sustancial es porque ésta se halla incompleta, surge entonces la necesidad de complementarla con otra u otras normas para así conformar la proposición jurídica completa; es decir, deben integrarse las normas de derecho complementarias que permitan hacer la proposición de derecho completa para que de este modo tenga el supuesto de hecho y el efecto jurídico. El juez, al fallar, establece una comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que reglen esa relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico. Por ello que los juristas alemanes refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos una regla que no corresponde lo llama defecto de subsunción y que actúa “ … cuando se llega a una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (J.C.H., Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación, Librería Editora Platense, 2ª Edición, 2ª reimpresión, La Plata - Argentina, 2007, p. 273). En el Estado constitucional de derechos y justicia, el juzgador en ocasiones deberá hallar una sub regla aplicable al caso como alternativa; y, si esa sub regla no existe, debe crearla, pues este sistema procura no entregar resultados injustos, por lo que el juzgador está llamado a encontrar otra regla que sea justa, pues en términos de Ferrajoli la labor de subsunción es operación no prácticamente distinta de la comprobación fáctica, “ … el juez está expuesto al riesgo de condicionar sus decisiones a un sistema de esquemas interpretativos de tipo selectivo mediante los que recorta los únicos elementos del hecho que reputa relevante e ignora todos los demás, de esta manera, la simplificación de la labor interpretativa, en lugar de contribuir a que se halle una solución justa, termina por contribuir a la distorsión de los hechos” (L.F., Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 8ª. Edición, 2006, p. 62). Pero puede suceder que el juez no cuenta con la norma aplicable al caso, encuentra que el legislador no reguló

esa situación, pero sin embargo debe fallar, expedir sentencia. En este evento el juez debe resolver aplicando la norma que regule casos o situaciones semejantes, en otras palabras, proceder analógicamente. Si no existe norma que regule casos semejantes, aplicará los principios constitucionales y en última ratio los principios universales del Derecho. Se puntualiza que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes que no llegan o no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va encuadrada “ …desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en una relación de mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación estructural en la potestad jurisdiccional de la cual el juez está investido” (F.T., citado por J.J.M.P., La tutela procesal de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114).- 5.1.2. Dicen los censores que existe falta de aplicación del inciso primero del Art. 2370 del Código Civil, desde que “para la procedencia de la acción pauliana que se inicie antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso y para la aplicación de los numerales uno y dos del citado artículo, debe obligatoriamente cumplirse con las siguientes condiciones: a1. Que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes dentro del término concedido en el mandamiento de ejecución. a2. Que entre el deudor y el adquirente haya pacto para el fraude, con las condiciones que se menciona en los numerales 1 y 2 de la citada norma sustantiva; b. En el presente juicio se advierte que las capitulaciones matrimoniales los demandados realizamos mediante escritura celebrada el 24 de julio de 2009 … fecha en la cual los comparecientes no teníamos ningún impedimento legal para realizar dichas capitulaciones matrimoniales, puesto que no existía dictado en nuestra contra mandamiento de ejecución, ya que la demanda ejecutiva fundamentada en la letra de cambio que aparece girada el 5 de enero de 2009 con vencimiento el 5 de julio del mismo año, ingresa al Juzgado Primero de lo Civil de Cuenca, el 21 de enero de 2010, esto es, después de seis meses de efectuadas las capitulaciones; y, el 26 del mismo mes y año ingresa al mismo Juzgado Primero de lo Civil de Cuenca esta acción denominada pauliana, por lo que procesalmente era imposible que al inicio de este juicio de acción pauliana o de revocación de las capitulaciones matrimoniales haya existido mandamiento de ejecución dentro del mentado juicio ejecutivo que obra de autos como prueba del actor … el referido juicio ejecutivo No. 56 – 2010 no existía y por tanto no estábamos citados con el mismo, tornándola en improcedente desde el punto de vista estrictamente jurídico esta demanda …

lo que ha conducido para que no aplique lo dispuesto en el primer inciso del citado artículo, causando como efecto directo la indebida aplicación del numeral 2 del Art. 2370 del Código Civil”. Argumentan además los casacionistas: “Se aplica indebidamente una jurisprudencia del año de 1961, aplicación indebida del precedente jurisprudencial que obedece, asimismo, por la falta de aplicación del inciso primero del citado Art. 2370, dejando de aplicar en cambio el precedente jurisprudencial que presentamos los demandados y que consta en la Gaceta Judicial serie XVII, No. 8 enero - abril 2002, que corresponde a la resolución del recurso de casación de 11 de marzo de 2002, en la que se dice: ‘Tercero.- La acción establecida en el Art. 2394 del Código Civil es la llamada por la doctrina acción pauliana. Para la procedencia de esta acción, por actos o contratos onerosos, prevista en el inciso primero del artículo citado, deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el mandamiento de ejecución. De lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquél alcanzarían para el pago de sus obligaciones; y, b) Que entre el deudor y tercero adquiriente haya connivencia en el fraude, connivencia que se presume si el tercero conocía el mal estado de los negocios del primero. Esta es una exigencia derivada de la seguridad de las transacciones; si bastara la mala fe del enajenante, nadie pudiera estar seguro de los derechos que adquiera, por más que haya pagado el justo precio y haya actuado con total buena fe.- En cambio, para la procedencia de la acción pauliana, por actos o contratos a título gratuito, previsto en el inciso segundo del artículo 2394 del Código Civil, basta cumplirse la condición señalada en la letra a); la rescisión del acto o contrato a título gratuito, no supone la pérdida de derecho de propiedad a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción de un beneficio, de allí que es lógico que la ley no sea tan severa como el caso del traspaso oneroso de los bienes’. En esta resolución de casación el Art. 2394, es el actual 2370, por lo que para la aplicación del numeral 2) de la citada norma sustantiva, debió cumplirse con el requisito determinado en la letra a), esto es que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el mandamiento de ejecución, por no estar el caso en el ámbito del Art. 2369 del Código Civil … no existe tal mandamiento de ejecución cuando se inició este juicio de acción pauliana, tornándole improcedente y por tanto debió rechazarse la demanda y esto no ha podido suceder porque la Sala dejó de aplicar el inciso primero del referido Art. 2370 que causó como efecto directo la indebida aplicación del numeral 2 del citado artículo, indebida aplicación por inexistencia en el proceso del mandamiento de ejecución, sin el cual no podía aplicarse el citado numeral 2 del Art. 2370 del Código sustantivo … situación jurídica que deberá ser corregida admitiendo este recurso de casación para rechazar la demanda, aplicando lo dispuesto en el inciso primero del Art. 2370 del Código Civil y los preceptos jurisprudenciales que acabo de citar y transcribir, en aplicación de lo dispuesto en el Art. 28 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, con lo cual también se aplicaría lo dispuesto en el numeral 2 del Art. 129 del citado Código Orgánico, que no han sido aplicados en la sentencia impugnada.- 5.1.3. En orden lógico, este Tribunal de Casación hará referencia primero a la imputación de haberse vulnerado en el fallo impugnado normas sustantivas. El Art. 2370 del Código Civil, a la letra, prevé: “Acción rescisoria pauliana.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas, anticresis o constitución de patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos (sic) las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores …”. La acción pauliana o revocatoria, puede definirse “ … como la acción concedida a los acreedores para obtener la revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos” (M.P. y G.R., Derecho Civil, Primera Serie, volumen 8, Oxford University Press, México D.F., 2001, p. 650). En el mismo sentido, A.R. dice que la acción pauliana “ … es la que tienen los acreedores para obtener la revocación de los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos. Se llama revocatoria porque mediante ella se obtiene la revocación o invalidación de los actos ejecutados por el deudor en fraude de sus derechos” (A.A.R., Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá – Colombia, 1983, p. 149). Para C.R.O., la acción pauliana, “Es la que compete a los acreedores para pedir la revocación de todos los actos dolosos y fraudulentos realizados por el deudor en perjuicio de sus derechos” (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires – Argentina, 1954, p. 251). Esta acción concedida a los acreedores se origina en el Derecho Romano, fue creada en el derecho pretorio por el Pretor Paulus. Como se puede colegir, su objeto es obtener la revocación de los actos que el deudor ha ejecutado para empobrecerse, en otras palabras, para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores, puesto que mediante la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que en él se encontraban y que el deudor los hizo salir fraudulentamente. Los únicos actos que pueden ser revocados son aquellos por virtud de los cuales se ha empobrecido el deudor. “Su objeto es reponer a los acreedores en la situación en que se encontraban antes del acto fraudulento; por consiguiente, puede servir para reconstituir un patrimonio empobrecido, pero no para aumentarlo” (Planiol y R., op. cit., pp. 650 y 651). La acción pauliana es de carácter personal y se sustenta en el hecho ilícito ejecutado por el deudor y destinado a perjudicar a los acreedores “ … y como todo hecho ilícito destinado a perjudicar a los acreedores da una acción para obtener la correspondiente indemnización, este hecho ilícito autoriza a los acreedores para intentar la acción pauliana, destinada a obtener la reparación del daño causado por el delito civil. Los efectos de la acción pauliana son idénticos a los de la nulidad, y es por esto que la ley ha asimilado estas dos acciones. Ahora bien, si esta acción se funda en el hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños causados, y si tiende a dejar sin efecto un contrato o un acto jurídico, es una acción eminentemente personal, porque sólo puede reclamarse de las personas que por un hecho suyo han contraído las obligaciones correlativas” (A.A.R., op. cit., pp. 158 y 159). El fundamento de la acción pauliana es el acto fraudulento realizado por el deudor y tiene por objeto la revocación, con precisión la rescisión de los actos que éste ha ejecutado en fraude de sus acreedores, es decir con el propósito de perjudicarles. Concretamente, el fundamento jurídico de esta acción es el acto ilícito cometido por el deudor. En efecto, radica en la garantía del acreedor sobre todos los bienes del deudor que prevé el Art. 2367 del Código Civil, en cuanto le asiste el derecho de prenda general sobre el patrimonio de aquél, razón por la que no puede fraudulentamente disminuir su patrimonio. Todo acto o contrato cuyo resultado es el empobrecimiento del deudor puede activar la acción revocatoria contra venta, donación, hipoteca, anticresis, etc, por las que el deudor ha tratado de hacer desaparecer su activo, excepto los casos que puntualiza el Art. 1634 del precitado Código, relacionados con bienes inembargables.- 5.1.4. La impugnación que vienen haciendo los casacionistas tiene su núcleo en la oportunidad para el ejercicio de la acción pauliana. Es necesario que el deudor haya hecho cesión de bienes o esté declarado en concurso de acreedores para proponerla, o se la puede activar sin la concurrencia de esas condiciones ?. Para su ejercicio no es necesario que el deudor esté declarado en concurso o que haya hecho cesión de bienes. El hecho de que el Art. 2370 se refiera a los actos ejecutados “antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso”, no se relaciona al caso de que sólo durante el concurso o de la cesión pueda caber su ejercicio. En efecto, “ … esa disposición tiene por objeto señalar o demostrar la diferente situación jurídica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del concurso y después del concurso. En el Art. 2467 (2369 en el nuestro) dice el Código: ‘son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores’. En cambio, los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a ellos, como dice el artículo 2468 (2370 en el nuestro), ‘se observarán las disposiciones siguientes’, etc. Pero este artículo no ha pretendido decir que sólo puede intentarse la acción pauliana únicamente cuando el deudor está declarado en concurso o haya hecho cesion de bienes’ … Como consecuencia de esta conclusión, tenemos que la acción pauliana compete a todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individualmente, puesto que a todos la otorga el artículo 2468 (2370 en nuestro caso). Si el deudor está declarado en concurso o en quiebra, la intentarán todos los acreedores, o bien aquellos que deseen hacerlo, o también el síndico en representación de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende el pago de la obligación, será él quien la ejerza” ( A.A.R., ibídem, pp. 152 y 153). En este último evento la acción ejercida individualmente por el acreedor, no beneficia a los demás, desde que es una acción personal y en favor de su propio y único patrimonio. Siguiendo a P. y R. y a A.R., para señalar los actos ejecutados por el deudor que son susceptibles de rescindirse por la acción pauliana, es necesario distinguir, como consecuencia de los Arts. 2369 y 2370 del Código Civil, entre los negocios jurídicos ejecutados por el deudor antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, y los realizados una vez que aquél se encuentra ya concursado o en el estado de haber realizado la cesión de bienes. En efecto, en el segundo evento son nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes comprendidos en el concurso o en la cesión, nulidad de pleno derecho, por así disponerlo expresamente el Art. 2369 ya citado. “De manera que respecto a ellos los acreedores no necesitan intentar la acción pauliana, sino que bastará demostrar que el deudor se encuentra en concurso o que el deudor ha hecho cesión de bienes y que los actos que se refieren a aquellos bienes quedan comprendidos en la cesión o en el concurso, para que por ese solo hecho se declare su nulidad” (A.A.R., op. cit., p. 153). En el primer evento, los actos ejecutados por el deudor antes de esos dos hechos, son los susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción pauliana, es decir los realizados por el deudor que no está concursado y que no ha perdido la libre administración de sus bienes y a los que se refiere el Art. 2370 de nuestro Código Civil. “La razón de esta distinción es perfectamente explicable: el deudor que ha sido declarado en concurso ha perdido la administración de sus bienes, administración que de derecho pasa a los síndicos nombrados por el tribunal … el concursado queda inhibido de la administración de sus bienes … y se comprende entonces que si el fallido no tiene la administración de sus bienes, no puede ejecutar ningún acto con relación a ellos, ya que si lo ejecuta su propósito es burlar a los acreedores. No sucede lo mismo con el deudor que no ha sido declarado en concurso por difícil o precaria que sea su situación. Este deudor conserva la administración de sus bienes, ya que no hay ningún antecedente para presumir que el acto que ejecuta sea realizado en fraude o en perjuicio de los acreedores, y de ahí que la ley acepte que el individuo que se halla en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto jurídico, pero al mismo tiempo autoriza a los acreedores para pedir la revocación de dicho acto si él se ha celebrado con el propósito de perjudicar a los acreedores” (A.A.R., op. cit., pp. 153 y 154).- 5.1.5. Para la procedencia de la acción pauliana y en el evento de actos y contratos celebrados por el deudor con anterioridad a la cesión de bienes o al concurso, esto es sean revocados y concretamente rescindidos, es necesario la concurrencia de las circunstancias o condiciones siguientes: 1º. El acto debe causar un perjuicio al acreedor, y, 2º. Que el acto haya sido celebrado con fraude, es decir con conocimiento del deudor. El perjuicio es la causa determinante de esta acción. Consiste en que el acto realizado por el deudor produce su insolvencia o aumenta la ya existente, en cuanto carencia de bienes suficientes para responder a las obligaciones contraídas. “Por consiguiente, para que la acción pauliana proceda es necesario que el acto recaiga sobre un valor embargable por los acreedores y comprendido en su garantía general” (Planiol y R., ibídem, p. 652). El primer requisito, perjuicio al acreedor, consta exigido en los numerales primero y segundo del Art. 2370 del Código Civil y que autorizan la rescisión de los actos que señalan y se hayan realizado con intención de causar perjuicio a los acreedores. Prevé el numeral primero: “Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. En tanto que, el segundo agrega: “Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente incluso las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores”. Es acto perjudicial al acreedor “ … cuando a consecuencia de él los demás bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para hacer pago al acreedor o acreedores; cuando como resultado del acto ejecutado por el deudor no va a quedar lo necesario para hacer frente a sus compromisos, de tal manera que los bienes restantes no van a ser bastantes para pagar sus obligaciones” (A.A.R., ibídem, p. 154). Cabe recordar que el objeto de la acción pauliana es reconstruir el patrimonio al estado que tenía en el momento en que la obligación se contrajo, volver a ese patrimonio los bienes que pertenecían al deudor y que éste los hizo salir. En cuanto al otro requisito, el fraude, señalado en el citado Art. 2370 del Código Civil como “mala fe” en la celebración del acto o contrato. El fraude con mala fe contra los acreedores que reprime la acción pauliana es diferente al dolo en los contratos, en los que se manifiesta como maquinaciones fraudulentas, que obran sobre el espíritu de la contraparte para obtener su consentimiento, su adhesión. La mala fe en comentario tiene lugar en ausencia de los acreedores, no hay maniobra alguna para conseguir su consentimiento, reside totalmente en el espíritu del deudor quien trata de sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la persecución del acreedor quien queda al margen de la celebración del acto o contrato. En rigor, el fraude consiste en la intención de dañar, el deudor ha pretendido sustraer su activo a las acciones de sus acreedores. “…C. y C. resuelven la discusión asegurando que el fraude pauliano es una situación de espíritu; es el conocimiento por parte del deudor, del perjuicio que va a ocasionar a sus acreedores” (C.R.O., op. cit., p. 253). Resumiendo, el dolo en los contratos lo constituyen las maniobras realizadas para determinar a la víctima a que adhiera o no al mismo; el fraude en los eventos del Art. 2370 se realiza en ausencia del acreedor con el fin del deudor de sustraerse de un acto anterior. Como la acción pauliana parte de la ejecución por éste de actos destinados a empobrecerlo, que disminuyan su patrimonio, requiere por lo mismo la intervención de un tercero a favor de quien el deudor ha ejecutado el negocio jurídico destinado a perjudicar al acreedor, es decir, una compraventa, constitución de hipoteca, de prenda, anticresis, donación, etc. En estos eventos, al tercero que contrató con el deudor le afecta la acción pauliana ?. La respuesta es afirmativa pero es necesario establecer la necesidad de que concurra la mala fe también de su parte. Sirve en este propósito la distinción entre contratos onerosos y gratuitos; es oneroso cuando cada parte contratante se grava en beneficio de la otra, semánticamente se llama así porque impone un sacrificio a cada una de ellas para obtener lo que a través del contrato desean. El contrato gratuito también llamado de beneficencia solo reporta utilidad a uno de los contratantes como en los casos de la donación, del mutuo, del comodato, etc. Cabe puntualizar que por regla general los contratos bilaterales son onerosos en cuanto suponen un cambio entre las partes y cada una de ellas sufre un gravamen y recibe un beneficio, en tanto que los contratos unilaterales son gratuitos. La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos tiene su consecuencia en la acción pauliana, en efecto, en el caso del contrato gratuito sólo se requiere el perjuicio de los acreedores y la mala fe del deudor; en tanto que, en los contratos onerosos se requiere además la mala fe del tercero con quien el deudor contrata. Se explica esta diferencia porque si el tercero adquirió a título oneroso, proporcionó en cambio su equivalente y está de buena fe, ignora el mal estado de los negocios del deudor, no procede la acción pauliana; en tanto que el adquirente a título gratuito, por ejemplo donación, remisiones, pactos de liberación, basta el perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor sin que sea necesario que el tercero con quien ha contratado el deudor conozca del mal estado de sus negocios. En estos casos el tercero “después del ejercicio de la acción pauliana es tan rico como era antes del acto fraudulento, pues de nada se ha desprendido (Planiol y R., op. cit., p. 655).- 5.1.6. No concurre, como consecuencia de lo expuesto, el cargo formulado por los recurrentes de falta de aplicación del primer inciso del Art. 2370 del Código Civil y “como efecto directo la indebida aplicación de su numeral 2” en la sentencia impugnada. En la violación directa de norma sustancial, precisamente por serlo, no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos, por el tribunal de última instancia. La inaplicación conlleva el desconocimiento del precepto legal por ignorar su existencia, su validez y su significado. La infracción consiste en no aplicar a un hecho la regla que le corresponde, el vicio se produce en la premisa mayor del silogismo judicial, en la base jurídica a la que debe ajustarse la resolución. Como se ha explicado in extenso no es necesario que el deudor se encuentre en estado concursal ni que haya hecho cesión de sus bienes para la procedencia de la acción que se comenta y resuelve. La recurrente G.B.C.R. celebró con el codemandado, su cónyuge, L.A.O.V., capitulaciones matrimoniales que prevé el Art. 150 del Código Civil, convención con la que se pretende ciertamente perjudicar al actor, porque al sustraerse el bien objeto de ésta a la prenda general que prevé el Art. 2367 ejusdem, no tendría bienes suficientes para responder por el crédito en favor de su acreedor. La ley presume que un deudor que celebra un negocio jurídico en estas condiciones, lo hace con el propósito de perjudicar a sus acreedores. El Art. 2370 del mismo Código define la frase “mala fe” como el conocimiento que tenía la otorgante del mal estado de sus negocios, a lo que se suma que dada la intimidad y confianza entre los cónyuges, se presume que el marido conocía de la mala situación de los negocios de su mujer. No cabe duda que las capitulaciones matrimoniales se otorgaron de mala fe y en perjuicio del acreedor demandante, pues así se aprecia de los elementos de convicción que se han actuado en el proceso. En cuanto a la indebida aplicación del numeral 2 del Art. 2370 del Código Sustantivo cabe señalar que este yerro aparece cuando ha habido una incorrecta calificación de los hechos, a los que se les aplica una regla que no corresponde y como consecuencia de una defectuosa subsunción en el ámbito de la norma que, equivocadamente, se estima aplicable sin serlo. El error consiste en la falta de relación del precepto con el caso controvertido. Es función de los jueces la formulación del encuadre jurídico adecuado, es decir la subsunción de los hechos alegados y probados en el precepto legal correspondiente, función que la han cumplido debidamente los Jueces de última instancia al dictar la sentencia recurrida. El iter lógico que han desarrollado en este acto procesal se adecua debidamente a esa finalidad. No existe una relación de causa y efecto entre los supuestos errores aducidos por los recurrentes y la parte dispositiva de la sentencia. La misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal 1ra. de la Ley de Casación, es la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, que es lo que acontece en la especie, razón por la que desecha el cargo por no existir la infracción alegada.- 5.1.7. Con cargo a la misma causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, los casacionistas reclaman porque “… se aplica indebidamente una jurisprudencia del año 1961, aplicación indebida del precedente jurisprudencial que obedece, asimismo, por la falta de aplicación del inciso primero del citado artículo 2370, dejando de aplicar en cambio el precedente jurisprudencial que presentamos los demandados y que consta en la Gaceta Judicial serie XVII, número 8 …”. La función nomofiláctica de la casación protege la norma mediante su uniforme interpretación. Las reglas jurídicas, ante supuestos de igualdad de hecho, deben ser aplicadas de un mismo modo. La interpretación realizada por la Corte Nacional de Justicia puede ser elevada al rango de precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, Art. 184.2 de la Constitución de la República, siguiendo los procedimientos señalados en los Arts. 185 ibidem y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial. Como se verá infra, la jurisprudencia obligatoria o doctrina legal se establece por repetidas e idénticas resoluciones de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia en materia no penal, en su función interpretativa, aclaratoria e integradora del Derecho. El sistema procesal español, su ley de enjuiciamiento civil, amplió el espectro de la casación, a más de la causal por violación, falsa aplicación y errónea interpretación de la ley, a la del acatamiento de la doctrina legal, otorgándole al órgano judicial revisor mayores poderes y facultades, apartándose así del rígido y exclusivo control del cumplimiento del derecho objetivo. Le encomendó al más Alto Órgano de Justicia, además del control de la legalidad, el análisis del cuerpo de doctrina fundado en torno de la misma. “Nota que define –de pasola desnaturalización que ha sufrido esta vía recursiva, que sirvió para ganarse el valioso –y no despectivo- apelativo de casación bastarda o impura, ya que la defensa a ultranza de la ley reduce mucho el ámbito de aplicación de este remedio” (J.C.H., ibídem, p. 284). Si bien la doctrina legal debería ser en puridad la que fluye de la opinión de los autores, de las decisiones jurisprudenciales y de los principios generales del Derecho, la ex Corte Suprema de Justicia y la Corte Nacional de Justicia, al igual que los Tribunales Supremos de Justicia que tienen influencia del derecho hispánico, han concluido que la doctrina legal es la que emana de los fallos de estos órganos jurisdiccionales de cierre en justicia ordinaria. La jurisprudencia, refiriéndose a la doctrina legal, la ha definido “… como la establecida en repetidas e idénticas resoluciones del Tribunal Supremo, en su función interpretativa, aclaratoria y sobre todo supletoria de las normas positivas vigentes, considerando el ordenamiento jurídico general, las convicciones de la comunidad y los dictados del derecho natural. En suma, doctrina legal es lo que el más Alto Órgano dice que la ley dice. Viene a ser por lo tanto una denominación para el precedente jurisprudencial, la doctrina jurisprudencial o la jurisprudencia del Tribunal Supremo” (L. P.C., Derecho Procesal Civil, primera parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 617). El precedente jurisprudencial obligatorio “ …sirve para interpretar el Derecho vigente, primero se aplica la ley, en caso de silencio u oscuridad de ésta se tiene en cuenta la doctrina legal para darle su real sentido. Pero hay algo más: pues como en la mayoría de los casos la interpretación de un precepto ofrece un abanico de posibilidades, entonces a través del instituto se busca darle a la norma la aplicación justa teniendo en cuenta los valores vigentes en la época, ello significa –en suma- que por mediación de este sistema se puede arribar a la conclusión correcta, es decir, la que mejor satisfaga la exigencia del bien común, según la axiología social imperante” (J.C.H., op. cit., pp. 287 y 288). Hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República, 20 de octubre de 2008, la Ley de Casación previó en el inciso segundo de su Art. 19 que “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia Corte Suprema”. Como se aprecia, reconoció valor normativo a esos fallos en caso de triple reiteración y como precedente obligatorio y vinculante, ergo, mientras no cumplía la triple reiteración el fallo no generaba ese efecto obligatorio y vinculante. La Constitución de la República confiere a la Corte Nacional de Justicia la facultad, entre otras, de “Desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”, Art. 184.2. En tanto que su Art. 185 sistematiza el procedimiento para el establecimiento del precedente jurisprudencial: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto, obligarán a remitir el fallo al Pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el plazo de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. El Código Orgánico de la Función Judicial legislando sobre los precedentes jurisprudenciales establece: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. La normativa transcrita establece las pautas a seguir para generar precedente jurisprudencial y constituya jurisprudencia obligatoria: 1) La concurrencia de al menos tres fallos coincidentes de la Corte Nacional de Justicia; 2) La jurisprudencia obligatoria toma este carácter si se repite en casos idénticos, no siendo suficiente la simple analogía; y, 3) Los fallos deben ser conocidos por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia para su aprobación, circunstancia que se explica por el principio de la seguridad jurídica, Art. 82 de la Constitución. Caracteriza al precedente jurisprudencial obligatorio tener el mismo rango que la ley escrita, la implicancia de interpretación de la ley y resolver los casos de anomias y de obscuridad de la ley. Cumplidos esos requisitos, la doctrina legal no debe oponerse, obstar a la evolución de la jurisprudencia, no dar paso a su petrificación o cristalización, por ello que la Carta Fundamental en el párrafo final del segundo inciso de su Art. 185 prevé: “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala”. El Código Orgánico de la Función Judicial agrega en su Art. 182 inciso tercero que “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la Sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del Pleno, el cual decidirá si se deja o no sin efecto el precedente obligatorio cuyo criterio se ha cambiado, o si se trata de una cuestión nueva que no se halla comprendida en dicho precedente”.5.1.8. La “jurisprudencia del año 1961”, que aducen los recurrentes haberse aplicado indebidamente en el fallo que impugnan, corresponde a uno de tercera instancia publicado en la Gaceta Judicial Serie X, número 2 de 29 de mayo de 1961, mismo que no es sentencia de casación ni menos tiene fuerza vinculante y obligatoria para los jueces de instancia, sin desconocer que los fallos proferidos por la entonces Corte Suprema de Justicia pueden orientarlos en la dictación de sus resoluciones en atención a la calidad de sus fallos y la jerarquía de los jueces. Al no constituir esa resolución de tercera instancia precedente jurisprudencial improcede la alegación al respecto. En relación al “precedente jurisprudencial” publicado en la Gaceta Judicial Serie XVII número 8, corresponde al fallo de casación de 11 de marzo de 2002, que no tiene efecto vinculante ni obligatorio para los jueces de instancia por no haberse reiterado por triple ocasión. En este punto conviene enfatizar la necesidad de combatir el fenómeno al que Díez-Picaso califica como de dogmatización de la jurisprudencia “ … consistente en seccionar la parte que a cada cual le interesa del fallo de casación, recogiendo así una afirmación cualquiera –libre de contexto- generalizándola de manera tal que la frase así abstraída forma un todo ‘independiente’, a la que erróneamente se la llama jurisprudencia, constituyéndose en monstruo flagelado –pero con vida propiaque va dando saltos en el vacío, luego de cortar el cordón umbilical” (Citado por J.C.H., op. cit., p. 328). El valor persuasivo de la jurisprudencia ha de fundarse en lo que el Tribunal de Casación decidió, las razones decisivas por las que lo hizo, esto para demostrar que la misma razón que antes fue decisiva también ha de serlo en el litigio pendiente de solución. Se puntualiza que los únicos razonamientos que pueden formar precedente jurisprudencial son aquellos que fueron base del esquema sentenciado. La dicotomía entre lo que llama la doctrina fundamento indispensable de la sentencia y las argumentaciones incidentales de la misma, se corresponden de modo directo y respectivamente con la ratio decidendi y la obiter dicta del derecho anglo americano. La primera constituye la regla o el principio de Derecho que el juzgador la consideró en forma preponderante o determinante para resolver el caso, en tanto que, la segunda se refiere a conclusiones secundarias. El fallo, su parte resolutiva, es vinculante para las partes, mientras que la ratio decidendi se extiende e irradia con autoridad doctrinal a todos los casos idénticos. Es improcedente el cargo formulado por los recurrentes y por lo comentado se lo rechaza.- 6. DECISIÓN EN SENTENCIA: En consecuencia, este Tribunal de Casación de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia impugnada y proferida por la Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Provincial de Justicia del Azuay, el 12 de noviembre de 2012, las 09h00. Sin costas ni multas. De conformidad con el oficio No. 1277-SG-CNJ-IJ de 09 de julio de 2014, actúa el Dr. Ó.E.V., C. de la Corte Nacional de Justicia, en subrogación de la Dra. P.A.S.. N. y devuélvase. ff) Dr. E.B.C., Dr. P.Í.R., JUECES NACIONALES; y, Dr. Ó.E.V., CONJUEZ NACIONAL.- Certifico.- ff) Dra. Lucía T.P., Secretaria Relatora.-

RAZON:- Siento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a 23 de julio de 2014.

Dra. Lucía T.P. SECRETARIA RELATORA 2014.

Dra. Lucía T.P. SECRETARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. Se ha explicado in extenso no es necesario que el deudor se encuentre en estado concursal ni que haya hecho cesión de sus bienes para la procedencia de la acción que se comenta y resuelve. La recurrente celebró con el codemandado, su cónyuge, capitulaciones matrimoniales que prevé el Art. 150 del Código Civil, convención con la que se pretende ciertamente perjudicar al actor, porque al sustraerse el bien objeto de ésta a la prenda general que prevé el Art. 2367 ejusdem, no tendría bienes suficientes para responder por el crédito en favor de su acreedor. 2. No cabe duda que las capitulaciones matrimoniales se otorgaron de mala fe y en perjuicio del acreedor demandante, pues así se aprecia de los elementos de convicción que se han actuado en el proceso."