Sentencia nº 0097-2014 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 26 de Mayo de 2014

RESOLUCIÓN No. 097 - 2014 Juicio ordinario No. 110-2013 (Recurso de Casación) que sigue J.V.G.G. contra G.E.G.Z. Y OTRA, se ha dictado la siguiente providencia:

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES Juicio No. 110-2013 JUEZA PONENTE: Dra. M.d.C.E.V.Q., 26 de mayo de 2014. Las 08h45. VISTOS: 1. ANTECEDENTES: J.V.G.G., inconforme con la sentencia dictada el 18 de abril de 2013; a las 09h11 por el tribunal de Conjueces de la S. de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de El Oro, que revocó la sentencia venida en grado declarando sin lugar la demanda de impugnación de paternidad incoada por el recurrente en contra de la adolescente G.E.G.Z., de su madre y representante legal M.E.Z.P., y del Jefe del Registro Civil del cantón Pasaje, así como la reconvención planteada por improcedentes, en virtud de haber caducado la acción. El accionante en tiempo oportuno interpone recurso de casación, razón por la cual la causa accede a análisis y decisión de este Tribunal, que para resolver por ser el momento procesal considera: 2.- COMPETENCIA: La competencia de esta S. está asegurada en virtud de que las J.as Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente posesionadas por el Consejo de la Judicatura de transición con resolución No. 004-2012 de fecha 25 de enero de 2012, y el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante resolución No. 03-2013 de fecha 22 de julio de 2013, nos designó para integrar esta S., razón por la cual avocamos conocimiento de esta causa en virtud de lo establecido en el Art. 184.1 de la Constitución de la República, Artículos 8 y 11 que sustituyen a los 1 Artículos 183 y 189 del Código Orgánico de la Función Judicial1 y Art. 1 de la Ley de Casación. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO, DETERMINACION DE LAS NORMAS INFRINGIDAS Y CAUSALES ALEGADAS: El casacionista sustenta su recurso en las causales Primera, Tercera, Cuarta y Quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, alegando infracción de normas de derecho, que las enmarca en cada una de las causales alegadas al momento de fundamentar el recurso, de la siguiente manera: 3.1 Fundamentación de los cargos por causal primera. En lo que se refiere a la Causal Primera, el recurrente acusa: aplicación indebida del art. 236 del Código Civil y, falta de aplicación de la sentencia vinculante de la Corte Constitucional que declara la inconstitucionalidad de esta norma legal; falta de aplicación de los artículos 9, 18, 19, 23, 27, 28 inciso tercero del Código Orgánico de la Función Judicial en adelante (COFJ); falta de aplicación de los artículos 1583, 2392, 2393, 2414 y 2415 del Código Civil; y falta de aplicación de la resolución de la Corte Constitucional. Yerros que según la fundamentación del recurso se producen, porque la S. de alzada toma como argumento central de su decisión una norma (art. 236 del Código Civil) que fue declarada inconstitucional, cuando lo correcto habría sido acoger los fallos de triple reiteración dictados por la Corte Suprema de Justicia sobre investigación de paternidad, (Resoluciones números: 183-99, 464-99 y 480-99, dentro de los juicios números: 15099, 268-99 y 62-99), en los que se declara tácitamente derogadas las normas del Código Civil por ser contrarias al principio de interés superior del niño, estableciendo que para declarar la paternidad basta la prueba de ADN, sin ella, las sentencias no causan autoridad de cosa juzgada sustancial o material, pudiendo renovarse la contienda en iguales condiciones.

1 Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial, publicada el Suplemento del R.N.°38-miércoles 17 de julio de 2013.

2 Que la aplicación indebida de esta norma anacrónica de rango inferior, que ha perdido vigencia y establece la caducidad de la acción, ha llevado a la S. a incurrir en inaplicación de disposiciones constitucionales y de tratados internacionales de jerarquía superior que contienen derechos fundamentales como el de identidad, integridad física y sicológica, el respeto a la protección de la familia, y el interés superior de los niños, situación que afecta el derecho de ambas partes; resistiéndose por otra lado el Tribunal de alzada, a reconocer el desarrollo y aporte de la ciencia y de la genética en la solución de los problemas humanos de filiación; todo lo cual le ha causado indefensión que debe ser enmendada a través de este recurso, pues no hacerlo conllevaría a la imposición inconstitucional de derechos y obligaciones originadas en una filiación inexistente. Todo lo cual según el casacionista, le lleva al Tribunal de instancia a no aplicar los principios de: imparcialidad, dispositivo, tutela judicial efectiva y verdad procesal, bajo el argumento de que la S. apartándose del examen de los puntos fijados en la litis (pretensión y excepciones), ha resuelto la causa acogiendo la caducidad de la acción que no fue alegada por la demandada. 3.2 Fundamentación de los cargos por causal cuarta. Sostiene el casacionista, que esta causal se configura, por resolver en la sentencia algo que no fue materia del litigio originándose el cargo por vicio de extra petita, al respecto manifiesta: […] Del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de su demanda y con las excepciones propuestas por la parte demandada, se determina que los jueces juzgadores de instancia decidieron sobre puntos que no fueron objeto del litigio, más concretamente, deciden acoger una caducidad que no fue alegada como excepción por la demandada […]2.En apoyo de lo dicho, cita una resolución dictada por la Primera S. de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, N° 487 de 14 de septiembre de 1999. Juicio N° 21999.

2 Ver recurso de casación, fojas 168 a 176 del expediente de segunda instancia.

3 3.3 Fundamentación de los cargos por causal quinta. En lo que se refiere a los cargos formulados por medio de esta causal, aduce el recurrente, que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación, al tenor de lo establecido en los artículos 130.4 del COFJ, 273, 280 del Código de Procedimiento Civil y Art. 76.7 letra l) de la Constitución de la República, fundamento que lo sustenta con citas de jurisprudencia y doctrina. Sobre la falta de motivación denunciada, el recurrente considera que el Tribunal Ad Quem incumple con los preceptos doctrinarios antes indicados, […] porque no hace una valoración crítica y lógica de las diferentes pruebas aportadas por las partes, limitándose a enumerar las que se han practicado en el proceso, tanto en primera como en segunda instancia, sin realizar una explicación motivada de por qué dichas pruebas han servido o no para tomar una decisión sobre lo principal de la Litis […]3. Para concluir que en la sentencia no hay un razonamiento debidamente fundamentado para llegar a la conclusión en la parte resolutiva; y que el Tribunal de instancia no ha valorado las pruebas aportadas en el proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica, particularmente las pruebas dos experticias de ADN que conducen y a espermatograma practicados, científicas demostrar que el recurrente no es el padre de la demandada por no haber podido engendrarla. 3.4 Fundamentación de los cargos por causal tercera. Por falta de aplicación de los artículos 115, 117, 121, 257 y 263 del Código de Procedimiento Civil. Alega que el medio de prueba que no ha sido apreciado por el Tribunal de instancia al emitir la sentencia, es la prueba científica de ADN practicada en forma legal en las dos instancias, medio de prueba previsto en el Art. 121 ibídem, cuyo valor está determinado en la ley (prueba tasada) y tiene según manifiesta fundamento en la sana crítica por el interés que permite tutelar, infracción que conlleva a la falta de aplicación del Art. 115 obcit. Para concluir, que la infracción de estas normas de valoración de la prueba, […] conducen a una equivocada 3 I..

4 aplicación de normas sustantivas en la parte resolutiva de la sentencia. En este caso, por esta violación de la Ley se ha dejado de aplicar el Art. 251 del Código Civil y se aplicado indebidamente el Art. 236 del mismo cuerpo legal. […]4 4. PROBLEMA JURIDICO A RESOLVER. El principal problema en el que se resumen todas las demás cuestiones que se plantean en el recurso, podemos enunciarlo a través de la formulación de la siguiente interrogante: ¿Puede un juez/a o tribunal de instancia en los juicios de impugnación de paternidad, declarar de oficio la caducidad de la acción, a pesar de existir prueba de ADN que excluye la paternidad biológica?. 5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS, EN RELACION CON EL PROBLEMA JURIDICO PLANTEADO: Este Tribunal iniciará el examen de los cargos formulados por medio de la causal quinta, a continuación la causal cuarta, para proseguir con la tercera y concluir con la primera por ser este el orden demandado por la técnica casacional, pues del resultado que se obtenga del análisis del primer cargo que comporta la validez de la sentencia, determinará la necesidad de proseguir con las demás impugnaciones presentadas. 5.1 Antes de iniciar el análisis, el Tribunal de la S. precisa dejar sentado a partir de la particularidad del caso que tratamos, que el examen de las causales que fundamentan el recurso las realizará a la luz de las normas que regulan la impugnación de la paternidad de los hijos concebidos dentro de matrimonio (art. 233 y siguientes en relación con el art. 24 del Código Civil), pues a pesar de que se cite como fundamento el art. 251 ibidem, que regula la impugnación del reconocimiento voluntario de los hijos o hijas nacidos fuera de matrimonio, lo que el recurrente ha demandado y así ha interpretado el Tribunal de instancia en su fallo, es […] la impugnación de la paternidad de la menor: G.E.G.Z., 4 Obcit.

5 […]5, fundamentos que han llevado a la madre al momento de contestar la demanda, a sostener que su mentada hija fue concebida en unión de hecho libre y monogámica6, afirmación que por cierto se encuentra corroborada por el accionante en documentos públicos incorporados a los autos, y además, según la madre consta de una demanda de disolución de la unión de hecho signada con el N° 509-2005 tramitada en la misma judicatura7; unión de hecho que de acuerdo con la Constitución de la República […] generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio. […]8. Es decir, que a partir del reconocimiento constitucional de las familias en sus diversos tipos constituidas por vínculos jurídicos o de hecho, este adquiere significado en cuanto generan los mismos derechos y obligaciones entre los cónyuges o convivientes, en relación a los hijos o hijas, y a los bienes, que por esta razón se sujetan a la normativa existente. Por tanto son aplicables al caso, todas las disposiciones afines al tema en cuestión, pues el matrimonio y la unión de hecho de acuerdo con la Constitución, tienen el mismo tratamiento ante la ley; aspecto que por cierto cabe recalcar, no ha sido materia de impugnación en casación. 5.2 Respetando el orden establecido para el análisis de las impugnaciones presentadas tenemos: Respecto a los cargos formulados por medio de la Causal Quinta del art. 3 de la Ley de Casación, ha de considerarse previamente que dicha causal se refiere a los yerros que pueden afectar la sentencia, ya sea porque no contiene los requisitos exigidos por la ley o porque en su parte dispositiva se adopten decisiones contradictorias o incompatibles; se trata de vicios de inconsistencia o incongruencia, que 5 6 Ver texto de la demanda fojas 4 del cuaderno de primera instancia. La unión de hecho en nuestra legislación se encuentra regulada en el art. 222 y siguientes del Código Civil. 7 Ver documentos incorporados a fojas 87, 216 y 217 del cuaderno de primera instancia. En una de las cláusulas de la escritura pública agregada consta: TERCERA.- Aclaración.- Indica el compareciente D.J.V.G.G. que en la fecha en que adquirió el bien detallado en la cláusula anterior, se encontraba conviviendo con la señora Z.P.M.E., bajo el régimen de la unión de hecho, la que ha sido estable y monogámica por más de catorce años, con quién inclusive tienen procreada una niña común a la fecha menor de edad,. 8 Ver artículos 67 y 68 de la Constitución de la República.

6 pueden presentarse cuando en el fallo no hay armonía entre la parte considerativa y la resolutiva; se denominan vicios in procedendo por violación directa de una norma de derecho. En suma esta causal prevé tanto los yerros por defectos en la estructura del fallo, o también por falta de motivación como garantía básica del derecho del debido proceso. 5.2.1 En lo que se refiere a esta causal, el recurrente acusa falta de motivación de la sentencia que impugna al amparo de normas constitucionales y legales, porque considera que el Tribunal Ad Quem no ha realizado una valoración crítica y lógica de las pruebas aportadas por las partes en el proceso, no hay según manifiesta una explicación motivada de las mismas, ni un razonamiento fundamentado para llegar a la conclusión de la parte resolutiva, valoración en la que además se han omitido las reglas de la sana crítica, especialmente en las pruebas de carácter científico (ADN y espermatograma). 5.2.2 La motivación como parte del derecho al Debido Proceso y las garantías a la defensa, adquiere relevancia a raíz del reconocimiento constitucional que se materializa en la Constitución de 1998 (art. 24. 13.) y luego en la Constitución de 2008 (art. 76. 7, l) norma esta última, a la que se le agrega un efecto especial, la nulidad del fallo o resolución como consecuencia de su omisión. Antes de este reconocimiento constitucional y legal (art. 130.4 del COFJ), en los artículos 274, 275 y 276 del Código de Procedimiento Civil, la motivación estuvo considerada como un mero requisito formal de las sentencias o autos, que se reduce a la claridad con que debe analizarse el contradictorio, por cuya inobservancia no se previó ninguna consecuencia en el orden procesal; hoy y en razón de la jerarquía de estas normas, es imposible negarle la función esencial que cumple en las resoluciones judiciales, desde que el fundamento de toda motivación radica en la articulación de un razonamiento que no solo explique, sino justifique con argumentos legales la decisión tomada en sentencia, en base al análisis y valoración razonada de los hechos y el derecho aplicable al caso, sujeta al 7 examen casacional a través del control del razonamiento probatorio, por vicios que se pueden producir en la fundamentación entre el hecho y el derecho, cuando no hay una explicación clara y precisa de la pertinencia de la aplicación de las normas de derecho que se invocan a los antecedentes de hecho. Esta garantía procesal de carácter político-social y de control democrático, actúa como límite frente al arbitrio del ejercicio del poder jurisdiccional; se traduce en un derecho-deber, un requisito sine qua non de las decisiones judiciales, que vincula al juez/a o tribunal ciudadanos como titulares de este derecho. 5.2.3 Conforme lo expuesto y en relación al caso es preciso anotar, que una cosa es el control casacional sobre los supuestos errores del razonamiento interpretativo de la norma jurídica aplicable a los frente a los antecedentes de hecho que se concretan en el litigio –motivación de la resolución-; y otro muy diferente es el control de las infracciones sobre preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, normas estas últimas que salen del control de la causal quinta, de ahí que no es procedente acusar como sucede en la especie, de falta de motivación de la sentencia porque no se ha realizado una valoración crítica y lógica de las pruebas aportadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, supuestos vicios que por esta razón, debieron ser canalizados por una de las causales que configuren este tipo de infracciones. 5.2.4 No obstante lo dicho, por la trascendencia que reviste esta acusación, el Tribunal de la S. al confrontar este cargo con la sentencia impugnada, en el considerando “SEXTO:” verifica lo expresado por el Tribunal de alzada al respecto, esto es que, los exámenes de ADN practicados en primera y segunda instancia, cuyos resultados determinan que el recurrente no es el padre biológico de la adolescente demandada, le obligan a efectuar las siguientes consideraciones, que las esgrime en cuatro motivos en los que funda su decisión, sustentándolos en diferentes normas legales y constitucionales, entre los que importan para nuestro análisis los siguientes: 1) De acuerdo con el inciso segundo del art. 241 y primer inciso 8 del art. 345 del Código Civil, en los juicios de reclamación de la paternidad la madre no es legítima contradictora sino el padre y el hijo/a, situación que se encuentra cumplida en el proceso; 2) Que el art. 241 ibídem, establece que toda reclamación contra la paternidad del hijo debe presentarse en tiempo hábil ante el juez competente, quien le dotará de un curador al hijo/a que lo necesitare para que lo defienda, de conformidad con los artículos 381 inciso cuarto, 515 obcit y 742 del Código de Procedimiento Civil. Que el art. 236 determina que toda reclamación respecto a la paternidad del hijo debe hacerse dentro de los sesenta días, contados desde aquel en que se tuvo conocimiento del parto; tiempo que de acuerdo con la doctrina que citan (S. y U.), es de caducidad y no prescripción, por lo mismo al ser fatal, el juez de oficio puede rechazar la demanda si se inicia fuera del expresado plazo; 4) que el derecho a la identidad es un derecho fundamental conforme determina el art. 66. 28 en relación con el art. 45 de la Constitución de la República, por lo que resulta que este es parte esencial del ser humano. Consideraciones que le llevan al Tribunal de apelación a rechazar la demanda por improcedente, al haberse presentado fuera del plazo fatal establecido en el art. 236 del Código Civil, muy a pesar de existir pruebas de ADN con resultado negativo de paternidad. Ahora bien y en relación a la impugnación presentada, al considerar el Tribunal de alzada que la acción intentada ha caducado en razón de haber vencido el plazo perentorio establecido en la ley, no estaba obligado a atenerse al resultado de las pruebas de ADN que establecen que el recurrente no es el padre biológico de la adolescente demandada, pues de acuerdo con este criterio, el resultado no incide en la definición de la controversia. En esta virtud, la acusación queda sin sustento, pues en este caso la motivación de la sentencia es clara, completa, acertada y suficiente, sin defecto ni vicio de ninguna clase, en tanto la decisión tomada se encuentra justificada con los argumentos esgrimidos y las normas legales invocadas 9 que explican la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho del caso bajo juzgamiento, es decir al existir armonía entre la parte considerativa y resolutiva, el fallo no adolece de inconsistencia o incongruencia; por lo que, al no verificarse el cargo atribuido por medio de esta causal, se lo desecha por improcedente. 5.3 En lo que se refiere a los cargos formulados por medio de la Causal Cuarta del art. 3 de la Ley de Casación, ha de observarse previamente que dicha causal configura los vicios de: 1.- Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio, que a su vez comprende: 1.1 Más allá de lo pedido (ultra petita) o 1.2 Lo que no fue pedido (extra petita); y, 2.La omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis (infra petita o citra petita), que se constituyen como vicios in procedendo por violación directa, que se producen cuando la sentencia rebasa los límites fijados por la litis, -pretensión y excepciones oportunamente deducidas-, afectando el principio de congruencia de la sentencia, en cuanto carece de identidad jurídica por haberse resuelto lo que no fue materia del litigio u omitido resolver todos los puntos de la litis. 5.3.1 Al amparo de esta causal el recurrente acusa, que los jueces de instancia han decidido sobre puntos que no fueron objeto del litigio, como es acoger la caducidad de la acción que no fue alegada como excepción por la demandada, de esta manera según manifiesta, se configura la causal invocada por vicio de extra petita. A continuación cita parte del texto de la resolución dictada por la Primera S. de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, N° 487 de 14 de septiembre de 1999, dentro del Juicio N° 219-99, en la que se analiza los aspectos relacionados con esta causal. 5.3.2 En relación a esta acusación, el Tribunal Ad Quem en el considerando “SEXTO:… 2)” de la sentencia, lo que sostiene con fundamento en la doctrina que cita de “ S. y U.”9 es que, el plazo de 60 días 9 La sentencia contiene la siguiente cita: S. y U.: “Este plazo es de caducidad y no de prescripción; es un plazo fatal, pues el legislador emplea la expresión ´dentro de’ y ello tiene importancia dado que no por ser prescripción, sino caducidad, el juez de oficio puede rechazar la demanda si ella se 10 al que se refiere el art. 236 del Código Civil, es de caducidad y no de prescripción, en este sentido si la acción de reclamación de la paternidad no se presentó dentro del tiempo previsto, el juez/a de oficio puede rechazar la demanda; tesis que la sustenta en los siguientes términos: […] por lo que, al contener al Art. 236 invocado precedentemente un caso de caducidad, esta característica extingue el derecho y en consecuencia también la acción, no está sujeta a suspensión ni interrupción y el J. debe declararla aún de oficio, no siendo necesaria la alegación expresa de la parte; […]

10 . Con este razonamiento el Tribunal de alzada concluye, que la inobservancia del plazo fijado en la ley para la presentación de esta clase de demandas, extingue el derecho y en consecuencia también la acción interpuesta, razón por la cual según manifiesta, el señor J. de instancia se encontraba compelido a rechazar de oficio la pretensión. 5.3.3 En este sentido y en virtud de los argumentos esgrimidos, no se aprecia que en la sentencia se haya resuelto más allá de los puntos fijados como objeto del litigio, pues de acuerdo con esta norma verificados los presupuestos, el Tribunal de apelación estaba en la obligación constitucional y legal de declarar aún de oficio la caducidad de la acción, en virtud de haber fenecido el tiempo previsto para su ejercicio, precautelando el derecho a la identidad de la adolescente demandada11 que podía resultar vulnerado, conforme expone con acierto en su razonamiento. Para el Tribunal de Casación, efectivamente el legislador al configurar esta norma, lo que estableció es un plazo de caducidad y no de prescripción, es decir una limitación temporal al ejercicio del derecho de acción, dentro de un lapso perentorio e inmodificable en el que puede plantearse la reclamación sobre la paternidad de un hijo/a, so pena de que su derecho se extinga automáticamente, produciendo la pérdida del mismo al no haberse inicia fuera del plazo”. Sin nota de referencia al pie, lo que constituye una deficiencia en la elaboración del texto. 10 Ver sentencia dictada en segunda instancia, fs. 155 del expediente. 11 El derecho a la identidad de las personas, se encuentra garantizado en la Constitución de la República, artículos 66. 28 y 45.

11 hecho valer a tiempo; caducidad del derecho que se vuelve irrenunciable, pues puede y debe ser declarado de oficio por la autoridad a falta de alegación de parte interesada. Fundamento doctrinario de la institución de la caducidad que se justifica entre otras razones, por el derecho a la seguridad jurídica, esto es, por la necesidad de terminar con la incertidumbre que genera mantener latente y en forma indefinida el ejercicio de las acciones que franquea la ley, de ahí la necesidad de establecer un tiempo razonable dentro del cual terminen de algún modo, bien sea por acción u omisión, las controversias legales promovidas y las expectativas que se pueden plantear frente a los derechos por la garantía de estabilidad y certeza de la que goza el ordenamiento jurídico de un Estado, especialmente cuando están involucrados derechos de personas que requieren atención prioritaria12, como el de identidad y filiación que integran la personalidad jurídica de una persona, que por el principio de interés superior del niño y el de dignidad humana, deben ser preservados. En la legislación comparada con similar normativa a la nuestra13, respecto a la caducidad se ha expresado que, el ejercicio oportuno de las acciones judiciales se transforma en una carga procesal, que demanda la realización de una conducta facultativa positiva del legitimado activo de la relación jurídica, en cuyo interés ha sido instituida por el legislador, de tal suerte que si de manera deliberada o negligente no ha hecho uso del derecho de acción, precluye procesalmente la oportunidad, y como consecuencia opera la pérdida total del derecho sustancial discutido en el proceso. En relación al tema específico de la caducidad de la acción de impugnación de la paternidad, también se ha señalado, que el término previsto en la legislación vigente para el ejercicio de esta acción, 12 Las niñas, niños y adolescentes de acuerdo con los artículos 35 en relación con los artículos 44, 45 y 66. 28 de la Constitución de la República, están considerados como personas de atención prioritaria y especializada. 13 Nos referimos a la legislación colombiana, ver art. 217 del Código Civil.

12 […] constituye un límite temporal de orden público previsto por el legislador para acudir a la administración de justicia, que tiene como propósito proteger la seguridad jurídica y, a su vez asegurar que las personas involucradas en este tipo de juicios, no se vean sometidas a la carga desproporcionada de tener que vivir con la incertidumbre permanente sobre la continuidad de su relación filial… este derecho se encuentra estrechamente ligado con el principio de la dignidad humana, pues todo ser humano tiene derecho a ser reconocido como parte de la sociedad y de una familia. Por lo anterior, la Corte ha insistido en que la protección de la filiación implica una salvaguarda a los derechos a la personalidad jurídica, a tener una familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana.[…]

14 .

Con esta motivación, al no verificarse este cargo a la sentencia, se lo rechaza por improcedente. 5.4 Respecto a las acusaciones formuladas por medio de la Causal Tercera del art. 3 de la Ley de Casación, se debe tener en cuenta, que al invocar esta causal, el recurrente, necesariamente deberá demostrar los errores de aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto, con lo que se formulara una “proposición jurídica completa”, comenzando por individualizar las normas de derecho que han sido aplicadas equivocadamente o no aplicadas en la sentencia que recurre y esto como resultado de un error de aplicación o interpretación de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba. Es decir explicar y justificar el supuesto de la violación, señalando que como consecuencia del vicio que afecta a una determinada norma de valoración de la prueba, otra norma de derecho sustantivo ha resultado equivocadamente aplicada o inaplicada, produciéndose la infracción por violación indirecta de la ley.

14 Ver Sentencias: C-985/10, expediente D-8134, y T-381/13 de la Corte Constitucional de Colombia.

13 5.4.1 En el caso bajo análisis el recurrente sostiene que el medio de prueba que no ha sido apreciado por el Tribunal de instancia en la sentencia, es la prueba científica de ADN practicada en las dos instancias, cuyo valor al encontrarse establecido en la ley art. 121 del Código de Procedimiento Civil, constituye una prueba tasada y tiene fundamento en la sana crítica, infracción de esta norma de valoración de la prueba que conlleva a la falta de aplicación del art. 115 ibidem; disposiciones por las que se ha dejado de aplicar el Art. 251 del Código Civil, y se ha aplicado indebidamente el art. 236 ibidem. 5.4.2 A través de esta causal, el casacionista no hace sino reeditar el mismo problema jurídico inicial al amparo de otras acusaciones, contraviniendo la técnica casacional que conforme la doctrina y la ley enseñan, que dada la naturaleza intrínseca de este recurso, cada causal tiene un sentido e individualidad propia, por cuanto los motivos y circunstancias en que se originan son distintos, en virtud de la razón o razones que pueden provocarla, y que consisten en la discrepancia que existe entre lo que el juzgador/a ha hecho o dejado de hacer, y lo que debía haber hecho; el vicio por el que se acusa una causal, no puede servir de fundamento para otra, si la reparación en cada caso es distinta, tampoco es posible combinar las causales para estructurar el mismo cargo en dos de ellas, ni repetirlo bajo el amparo de causales distintas. Aspectos que no han sido observados por el recurrente, pues al formular este cargo a la sentencia lo que sostiene es que, el Tribunal de instancia antes de declarar de oficio la caducidad de la acción, debió valorar el resultado negativo de la prueba de ADN practicado en las dos instancias; pretendiendo de esta manera, se dé cabida a un derecho que procesalmente precluyó por haber caducado la acción, cuestión que resulta inadmisible y rebasa el ámbito de esta causal; pues es obligación de todo juez/a o tribunal, antes de dilucidar sobre el derecho discutido para emitir sentencia, cerciorarse acerca de la oportunidad del ejercicio de la acción (caducidad o prescripción), límite temporal que previsto por el legislador es 14 de orden público, y por tanto de observación estricta. En esta virtud, por improcedente se declina este cargo a la sentencia. 5.5 En lo que se refiere a los cargos atribuidos por medio de la Causal Primera del art. 3 de la Ley de Casación, esta causal contempla vicios o errores in iudicando o violación directa de normas de derecho o precedentes jurisprudenciales, que se producen cuando el juez de instancia no elige bien la norma aplicable al caso concreto, utiliza una norma no aplicable o cuando a la norma elegida se le atribuye una interpretación que no la tiene, es decir, el error de juicio del juzgador provoca la violación de fondo de una norma de derecho. Lo que se busca con esta causal, es enmendar los errores de normas de derecho, que se producen por uno de los tres vicios que contempla esta causal, en los que puede incurrir el tribunal de instancia al dictar la sentencia, siempre que sean determinantes de la parte dispositiva del fallo, que viene a ser la condición sine qua non de esta causal. 5.5.1 Este cargo a la sentencia puede resumirse en lo siguiente: que el Tribunal de instancia en su decisión, toma como argumento central la norma del art 236 del Código Civil que fue declarada inconstitucional mediante sentencia vinculante emitida por la Corte Constitucional, en vez de acoger los fallos de triple reiteración (Juicios N° 150-99, 268-99 y 6299) dictados por la Corte Suprema de Justicia, sobre investigación de la paternidad, en los que se destaca el valor y efectos de la prueba de ADN, aparte de lo que al respecto también se ha pronunciado la Corte Constitucional, incurriendo en este orden de ideas, en los vicios de aplicación indebida y falta de aplicación. Puntualiza además, que la aplicación indebida de esta norma anacrónica de rango inferior, le ha llevado a la S. a incurrir en inaplicación (sic) de disposiciones constitucionales y de tratados internacionales de jerarquía superior que contienen derechos fundamentales, como el de identidad, integridad física, sicológica, protección de la familia, y el interés superior de 15 los niños, situación que afecta el derecho de ambas partes y le causa indefensión. Por lo que considera que el Tribunal de instancia no aplica los principios de: imparcialidad, dispositivo, tutela judicial efectiva y verdad procesal; bajo el argumento de que la S., al acoger la caducidad de la acción que no fue alegada, ha resuelto más allá de los puntos fijados en la litis. 5.5.2 Es necesario reiterar que a través de esta causal, nuevamente se trae a discusión la infracción de la misma norma (art. 236 del Código Civil), esta vez acusando su inconstitucionalidad, toda vez que según afirma el recurrente, fue expulsada del ordenamiento jurídico mediante sentencia dictada por la Corte Constitucional. Para concluir confundiendo los yerros que contempla una y otra causal cuando sostiene, que la S. al acoger la caducidad ha resuelto más allá de los puntos fijados en la litis, acusación esta última que resulta ajena a la causal primera que estamos tratando; confusión en la que también incurre al citar jurisprudencia constitucional y legal cuando asimila dos acciones diferentes, impugnación de reconocimiento de un hijo/a, con la acción de declaración judicial de la paternidad o maternidad, distinta a su vez a la acción de impugnación de la paternidad de los hijos o hijas nacidos dentro del matrimonio o de una unión de hecho a la que nos estamos refiriendo; acción que además, equivocadamente la vincula con normas del Código Civil, que se refieren a la extinción de las obligaciones, y a la prescripción de las acciones y derechos ajenos, institución tratamos. 5.5.3 En todo caso, para resolver sobre estos cargos, nos remitimos a las sentencias dictadas tanto por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, que de acuerdo a nuestra investigación abordan estos aspectos, pues el accionante omite citar las respectivas notas de referencia, de tal suerte saber con exactitud la fuente a la que está recurriendo para fundamentar el recurso. Sentencias que cabe advertir, dicen todo lo distinta a la caducidad de la acción que 16 contrario a lo que sostiene el casacionista, lo que revela una vez más la inconsistencia de sus acusaciones. i) Sobre la inconstitucionalidad del Art. 236 del Código Civil. La mentada Corporación al respecto en las consideraciones de la sentencia, ha emitido el siguiente pronunciamiento: […] SEPTIMA. No se encuentran razones de ninguna naturaleza: ni morales ni éticas, practicas, sociales, constitucionales, legales o reglamentarias; ni hay motivo fundado para expulsar de nuestra legislación Civil a los artículos 236 y 241, como tampoco se ha demostrado de qué forma afectan o violan los artículos citados a la disposición constitucional del numeral 24 del artículo 23 de la Constitución que regía al momento;… al contrario, los artículos materia del análisis constituyen el fundamento para PRESERVAR la identidad del niño, anteponiendo el interés superior del menor por sobre los litigios que mantenga la pareja. En consecuencia, analizado el texto de los artículos 236 y 241 del Código Civil, la Comisión estima que esta disposición no contrariaba la norma constitucional del numeral 24 del artículo 23 de la Constitución de 1998, vigente a la fecha de expedición de la sentencia y, mucho menos al artículo 428 de la Constitución vigente. […]15 Con este argumento resuelve desechar por improcedente el informe presentado sobre inconstitucionalidad de estas normas, pues el criterio que primó al realizar la consulta fue el de la verdad biológica, sin considerar que a la luz de los convenios, los tratados internacionales, y la doctrina contemporánea, la paternidad o maternidad no puede ser definida solo por un componente biológico sino también social, a través del cual se estructura la identidad de las personas, por lo que la verdad que suministre la ciencia, no puede en todos los casos, despojarle sin más de su identidad personal y familiar, construida con base a otros vínculos distintos a los de Resolución de la Corte Constitucional N° 0006-2008 -DI, publicada en el suplemento del Registro Oficial No. 607 de 08-jun-2009.

15 17 la sangre, como son: el social, cultural y afectivo que se generan a través del tiempo. Por lo que los plazos fijados en la ley para el ejercicio de las acciones, corren según se trate de constituir, preservar, o destruir la identidad de una persona. De lo expuesto, resulta evidente el manifiesto error o desconocimiento en el que incurre el impugnante, pues no es verdad que se haya declarado la inconstitucionalidad del Art. 236 del Código Civil. La Corte al analizar esta norma, no encuentra que esté afectada por ningún viso de inconstitucionalidad, más bien su razonamiento apunta a mantener su estado de vigencia actual, pues permite preservar principios y derechos inmanentes a la condición de los niños, niñas y adolescentes, especialmente el de identidad que se antepone y prevalece frente al de las demás personas. ii) Sobre el derecho a la identidad personal y la importancia del examen de histocompatibilidad o de ADN. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia, a los que se refiere el recurrente, fueron dictados, cabe recalcar-, dentro de procesos seguidos por investigación o declaración judicial de paternidad al amparo del art. 252 del Código Civil, acción distinta a la prevista en el art. 236 ibidem, que como en este caso, se refiere a la impugnación de los hijos o hijas nacidos dentro del matrimonio o de una unión de hecho que como venimos sosteniendo tienen el mismo tratamiento; fallos en los que efectivamente hay reiteración sobre el siguiente punto de derecho: […] las resoluciones judiciales sobre filiación de menores concebidos fuera de matrimonio dictadas sin la prueba del ADN, o de otras de igual o de mayor valor que la ciencia vaya descubriendo, no causan autoridad de cosa juzgada sustancial.- […]16. Estos fallos lo que determinan es que, la sentencia que resuelva sobre la filiación de los hijos menores de edad concebidos fuera de matrimonio sin la prueba de ADN, no 16 Resoluciones números: 183-99, 464-99, y 480-99, dentro de los juicios números: 150-99, 268-

99, y 62-99, 18 causan efecto definitivo entre las partes, por lo que la contienda judicial puede renovarse, si la sentencia solo produjo el efecto de cosa juzgada formal y no sustancial. En este sentido, el derecho queda incólume mientras no se practique esta prueba científica que es determinante en los procesos de investigación o declaración judicial de la paternidad o maternidad promovidos por el hijo/a concebido fuera de matrimonio. Procesos en los que al margen de este análisis, la casuística limitada al dictado de la ley para el ejercicio de esta acción17, puede en ciertas circunstancias resultar totalmente restrictiva de derechos, pues no son excepcionales los casos de hijos o hijas concebidas por el solo hecho de haber su madre, mantenido relaciones sexuales con el presunto padre, sin que medie ninguna de las circunstancias previstas en esta norma, no por ello el derecho que tiene toda persona a investigar sobre su filiación e identidad, puede verse limitado. Por otra parte, las consideraciones en las que se sustenta el fallo que comentamos, lo que revelan es la necesidad de poner a tono las normas existentes con el adelanto científico, y con la legislación más avanzada en esta materia 18, es así que en uno de ellos se dejó expresado que: […] CUARTO.- Es oportuno destacar que las disposiciones del Código Civil sobre declaraciones judiciales de la paternidad fueron expedidas en una época plagada de prejuicios en contra de la filiación de los niños concebidos fuera de matrimonio y en que la ciencia no había logrado encontrar medios idóneos para la investigación biológica de la paternidad; el niño prácticamente era un objeto de la relación jurídica de esa investigación; los verdaderos sujetos de esa relación eran los padres; pues la conducta observada por ellos durante la 17 18 Ver art. 253 del Código Civil. Convención sobre los derechos del Niño, y la Constitución Política de 1998.

19 concepción del hijo era la determinante para la declaración judicial de la paternidad o no.[…]19 Criterio que en su tiempo mereció cuestionamiento en relación a la estabilidad de la institución de la cosa juzgada, pues aparentemente según los críticos, podría entrar en colisión con derechos fundamentales garantizados por la Constitución y la ley, como son el derecho al debido proceso y la garantía a no ser juzgado más de una vez por la misma causa y materia,20 en armonía con lo desarrollado en la norma procesal en cuanto a la sentencia y sus efectos, que dice: […] La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de las partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en el derecho…[…]21; bajo la consideración de que a través de esta institución lo que se busca es evitar fallos contradictorios, en virtud de la pugna que puede sobrevenir entre una sentencia posterior con otra anterior; y, tiene lugar conforme la prescripción legal invocada cuando concurre lo que en la doctrina se denominan las tres identidades:

subjetiva constituida por las mismas partes; objetiva cuando se demanda la misma cosa, cantidad o hecho; y, la causa de pedir cuando se funda en la misma razón o derecho. No obstante y de acuerdo con el criterio expuesto, en cada caso es necesario distinguir, que si no se ha abordado el asunto de fondo de la pretensión sino el aspecto meramente formal de la controversia, no afecta el derecho del demandante, porque no estamos frente a la cosa juzgada sustancial sino formal, esto es que, si bien el proceso concluido no puede ser objeto de recurso alguno en virtud del derecho a la seguridad jurídica, sin embargo admite la posibilidad de modificación de la pretensión en un procedimiento posterior, en el que siguiendo estos lineamientos, no se afectaría ningún derecho reconocido, más bien lo que se pretende en estos Ver sentencia 183-99 dictada dentro del juicio N° 150-98, R.N.° 208-9 junio de 1999. Art. 76 numeral 7. letra i) de la Constitución de la República 2008, y art. 24. 16 de la Constitución de 1998. 21 Ver art. 297 del Código de Procedimiento Civil.

20 19 20 casos es que, la determinación de la filiación biológica, esté fundada en elementos de base científica incontrovertibles, como es el sentido e interés que tienen estos fallos. iii) Sobre la constitucionalidad de los plazos establecidos en la ley para demandar la paternidad o maternidad. La Corte Constitucional,22 según se desprende del contenido de la sentencia a la que se refiere el recurrente sin citar la fuente, que por cierto trata sobre la consulta de inconstitucionalidad del art. 257 del Código Civil en relación a la prescripción de la acción de paternidad, que cabe insistir pertenece a los hijos o hijas concebidos fuera de matrimonio que no es el caso, en esta sentencia al responder a la interrogante de la protección al derecho a la identidad personal prescribe con el transcurso del tiempo?-, ha respondido manifestando: […] Si se establece un plazo para que una persona pueda demandar el reconocimiento de sus vínculos de consanguinidad, se está desconociendo el derecho a la identidad personal, puesto que si bien es cierto la ley estipula un determinado lapso para reclamar la protección de este derecho en la vía judicial, hay que entender que el vencimiento de dicho período de tiempo no cambia la condición de padre o madre y por tanto no puede ser sujeto de prescripción; en consecuencia, el efectivo ejercicio del derecho a la identidad personal, entendido como el derecho que tienen las personas a establecer sus orígenes, no se llegará a materializar si opera un plazo para presentar la acción correspondiente. […]23 Con este argumento la mentada Corporación ha considerado, que la norma consultada (art. 257 del Código Civil) al establecer un plazo para el ejercicio de la acción, vulnera los artículos 11.4 y 66. 28 de la Constitución 22 Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Ecuador, N° 025-10-SCN-CC. Caso N° 0001-10-CN, de 24 de agosto del 2010. 23 I.em.

21 de la República, restringiendo el contenido esencial del derecho a la identidad personal y a la filiación, puesto que al tratarse de un derecho constitucional, la acción para obtener su reconocimiento no puede quedar sujeta a un plazo de prescripción, en este sentido, al absolver la consulta, declara la inconstitucionalidad de esta norma por contrariar los preceptos constitucionales invocados. 5.6 Conforme lo analizado y en relación a esta impugnación, según la línea jurisprudencial trazada tanto por la justicia constitucional como por la justicia ordinaria, podemos concluir manifestando: i) Son inconstitucionales los plazos fijados por la ley (art. 257 del Código Civil), cuando se trate de constituir la identidad a través de la investigación de la paternidad, porque estamos frente a un derecho constitucional imprescriptible que no se extingue por el mero transcurso del tiempo, pues la verdad biológica que vincula al hijo/a con su padre o madre, con el auxilio de la ciencia puede establecerse en cualquier tiempo con un grado de certeza casi absoluto; el derecho a la personalidad del que emana la identidad, al ser natural e innegable, es vitalicio, porque a través de él se estructuran las relaciones más importantes en la vida de las personas, y tienen repercusiones no solo en el entorno familiar sino social, creando vínculos que al trascender al ámbito jurídico, generan derechos y obligaciones entre los sujetos de la relación. ii) Al contrario, son constitucionales los plazos establecidos en la ley (artículos 236 y 241 del Código Civil) cuando se trate de privar, destruir o despojar de la identidad a una persona a través de la impugnación de la paternidad, pues se considera que estas normas antes de contrariar la disposición constitucional que estructura y garantiza el derecho a la identidad en forma amplia, de la manera como han sido concebidas estas reglas por el legislador, constituyen más bien el fundamento para preservar y garantizar la identidad de un niño/a o adolescente, incluso esta 22 protección podría ampliarse a aquellas personas que han alcanzado la mayoría de edad, anteponiendo el principio del interés superior que prevalece sobre el derecho de las demás personas, en este caso al de su padre, si este no accionó en su favor en el tiempo perentorio previsto, impugnando la paternidad de su hija, su derecho se extinguió por haber operado la caducidad. Con este razonamiento, de igual manera, se declina este cargo a la sentencia. 6. DECISION EN SENTENCIA: Con la motivación expuesta, el Tribunal único de la S. de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, al verificar que la sentencia no se encuentra afectada por ninguna de las infracciones denunciadas, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA” desestima el recurso de casación interpuesto por el accionante, no casa la sentencia dictada el 18 de abril de 2013; las 09h11, por la S. de Conjueces de la S. Civil de la Corte Provincial de Justicia de El Oro. Sin costas ni multa. N. y devuélvase con el ejecutorial al Tribunal de origen. F) Dra. M.d.C.E.V., JUEZA NACIONAL, Dra. R.S.C., JUEZA NACIONAL, Dra. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL y Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA, que certifica. F) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden en doce (12) fojas son iguales a su original, el mismo que se encuentra en el archivo a mi cargo al cual me remito en caso necesario, dentro del juicio ordinario No. 110-2013 (Recurso de Casación) que sigue J.V.G.G. contra G.E.G.Z. Y OTRA. Quito, 26 de mayo de 2014.

Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA 23 O contra G.E.G.Z. Y OTRA. Quito, 26 de mayo de 2014.

Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. Al considerar el Tribunal de alzada que la acción intentada ha caducado en razón de haber vencido el plazo perentorio establecido en la ley, no estaba obligado a atenerse al resultado de las pruebas de ADN, que establecen que el recurrente no es el padre biológico de la adolescente demandada, pues de acuerdo con este criterio, el resultado no incide en la controversia. 2. El juez o Tribunal de instancia, antes de dilucidar sobre el derecho discutido para emitir sentencia, debe cerciorarse acera de la oportunidad del ejercicio de la acción (caducidad o prescripción), límite de tiempo de orden público previsto por el legislador y de observación estricta."