Sentencia nº 0043-2014 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 28 de Febrero de 2014
| Número de sentencia | 0043-2014 |
| Fecha | 28 Febrero 2014 |
| Número de expediente | 0158-2013 |
| Número de resolución | 0043-2014 |
RESOLUCION NO. 043-2014 En el juicio especial No. 158-2013 (Recurso de Hecho) que sigue S.O.F., SECRETARIA EJECUTIVA NACIONAL DEL CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA contra XAVIER TOBAR CAJAS Y OTROS, se ha dictado la siguiente providencia:
JUICIO NO. 158-2013 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES.-
JUEZA PONENTE: R.S.C.Q., a 28 de febrero de 2014.- Las 11h05 VISTOS: Sorteada la causa e integrado legalmente este Tribunal, por las doctoras: R.S.C., M. delC.E.V. y M.R.M.L., avocamos conocimiento del presente proceso en calidad de Juezas de la Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia.
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- ANTECEDENTES: Conoce la Sala este proceso, en mérito del recurso de hecho, por haber sido negado el recurso de casación interpuesto por el Ab. J.T.C., J.E.M.B. y G.I.T.M., contra el auto definitivo dictado por la Primera Sala Especializada de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, el 26 de febrero de 2013, las 11h09, que confirma en todas sus partes la resolución de primer nivel, concediendo la petición de restitución internacional de la niña A.N.U.T., propuesta por S.O.F., Secretaria Ejecutivo del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, representando al solicitante R.P.U.S.. 2.- COMPETENCIA: Corresponde el conocimiento de esta causa, a éste Tribunal constituido por juezas nacionales, nombradas y posesionadas por el Consejo Nacional de la Judicatura, mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012, designadas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia para actuar en esta Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores, mediante Resolución No. 03-2013 de 22 de julio de 2013. Su competencia, se fundamenta en los artículos: 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 183 y 189 del Código 1 Orgánico de la Función Judicial reformados por los artículos 8 y 11;1, y 1 de la Ley de Casación. 3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo de la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, los recurrentes acusan de falta de aplicación de los artículos: 1, literal a) de la Convención de la Haya; artículos 44 y 45 de la Constitución de Republica; artículos 1, 2, 8, 9, 10, 11, 14 y 50 del Código de la Niñez y Adolescencia; artículo 113 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Los casacionistas sostienen que, el Tribunal de Alzada no ha efectuado una correcta valoración de las pruebas, pues, no existe el traslado ni retención ilegal de la niña A.N.U.T., en acuerdo con artículo 1 literal a) de la Convención de la Haya, dado que, “obra en autos pruebas suficientes que el padre le otorgó Autorización de salida del país en la que teníamos nuestra habitual residencia; esto es España…(que) el hogar que teníamos formado…en Murcia España, fue destruido a causa de los contantes maltratos físicos y psicológicos de los que sufrió incluso de manera directa la menor quien nunca tuvo una adecuada convivencia con su padre…”; agrega que el Tribunal ad quem, no considera “los principios fundamentales de protección que establece la Constitución…y el Código de la Niñez y Adolescencia, normas antes transcritas (art. 44 y CRE y art. 1 CNA) y que disponen el interés superior de la menor…”(sic). Por fín, sostiene: “falsa aplicación de los artículos de la Convención de la Haya”, debido a que “para tramitar y dictar sentencia, era indispensable que el hecho materia del proceso hubiese ocurrido en Alemania, pero la menor llegó directamente desde ESPAÑA, con conocimiento y autorización del padre…”.
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- SOBRE LA CASACIÓN: Recurso extraordinario, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En desarrollo de tal marco, una vez más debe la Sala reiterar que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y 1 Ver Suplemento del R.O. No 38 del 17 de julio 2013.
2 categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha de insistirse también en que éste medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte Nacional, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo, en aras de la seguridad jurídica, principio fundamental del Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos y ciudadanas ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración.
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- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL:
5.1.- Este Tribunal subraya que es obligación de jueces, juezas y tribunales, examinar la validez del proceso, y en caso de advertir nulidades procesales, deberán declararlas de oficio aunque las partes no las hubieren alegado. derechos y justicia, la Constitución, En un estado constitucional de consagra el principio de norma suprema, aplicabilidad directa e inmediata y convierte a las y los jueces en garantes de los derechos constitucionales de las y los ecuatorianos. El artículo 76 numeral 7, letra l) de la Constitución de la República, y el artículo 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, prevén judiciales. la nulidad como sanción a la falta de motivación de las resoluciones 5.2.- La motivación es una de las garantías básicas del debido proceso, constituye un elemento relevante del fallo, exige, razones suficientes, al momento de ligar los hechos con el derecho, de forma tal que el iter lógico por el que el juez llega a su decisión, sea inteligible para todas y todos. Su cumplimiento es una garantía de defensa (finalidad endoprocesal) y garantía de publicidad (finalidad extraprocesal): “La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, 3 valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión. Su exigencia es una garantía de justicia a la cual se le ha reconocido jerarquía constitucional, como derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por la motivación, además, se asegura la publicidad de la conducta de los jueces y el control popular sobre el desempeño de sus funciones…”2. A mayor abundamiento, este Tribunal recuerda, que la motivación de la sentencia, para ser tal, debe reunir requisitos mínimos: a) Expresa: manifiesta, propia para el caso que se juzga, señalará los fundamentos que sirvieron de sustento; b) Clara: evidente, expresará los argumentos en que apoya la o las decisiones de manera comprensible y examinable, prescindiendo de conceptos oscuros o expresiones ambiguas; c) Completa: acabada, total, referirá tanto a los hechos como al derecho, el juez debe expresar las razones de la priorización y valoración crítica de las pruebas, dejando, meridianamente, establecidas las bases para la fundamentación en derecho; d) Legítima: auténtica, cierta, genuina, es decir, ha de basarse en pruebas legales y válidas; e) Lógica: cuando se utilizan las máximas de la experiencia, la psicología y las reglas de la sana crítica, que permiten conclusiones concordantes, provenientes de elementos verdaderos y suficientes que lleven, al juzgador, al convencimiento de los hechos. Los y las juzgadoras deberán considerar, al momento de dictar su resolución cada uno de estos cinco requisitos, pues, solo entonces se habrá cumplido con este deber-garantía, no solo frente a las partes procesales sino a la sociedad toda. Sobre este tema, la doctrina ha sido reiterativa:“…si bien la estimación valorativa de las pruebas y las conclusiones fácticas de la sentencia son inatacables en casación, está en cambio sujeta a control el proceso lógico seguido por el juez en su razonamiento[…]. La motivación es una operación lógica fundada en la certeza y el juez debe observar los principios lógicos supremos o leyes supremas del pensamiento que gobiernan la elaboración de los juicios y dan base cierta para determinar cuáles son, necesariamente, verdaderos o falsos…”.3. 5.3.- Este Tribunal advierte que, la sentencia recurrida, ni en su parte considerativa, ni en la dispositiva, hacen mención a norma sustantiva o adjetiva alguna, que ligue los hechos que están en análisis, ni justifican la decisión tomada en forma razonada, limitándose a la enumeración de las pruebas, sin someterlas a una valoración crítica, para concluir en el 2 F. DE LA RUA, Teoría General del Proceso, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1991, p.146 3 F. de la Rua, “El recurso de Casacion”, en Santiago Andrade Ubidia, cit., pag. 138 4 considerando QUINTO: “En la Audiencia reservada de la menor A.N.U.T., se puede observar que por su edad aún no ha llegado a un grado de desarrollo y madurez que nos permita dar una opinión. También de las investigaciones realizadas por la DINAPEN se desprende que la actora tuvo conocimiento del paradero de su hija por una llamada telefónica por lo que se trasladó de Alemania a Ecuador, habiendo presentado el trámite de restitución internacional a la autoridad respectiva (Departamento Federal de Justicia) el 30 de junio del 2011, puesto que el último domicilio, como residencia habitual de la niña era Pulverwen 18 AnjaYhlerdof, en 21682 Stade…”, y confirmar la resolución del a-quo. En esta virtud, el juez plural incumple su obligación de motivación, y, por ello, en atención al artículo 76.7.l) de la Constitución de la República y el artículo 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, este Tribunal de Casación de la Sala de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, declara la nulidad por falta de motivación, del auto dictado por la Primera Sala Especializada de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, el 26 de febrero de 2013, auto que es indebido, pues los efectos que produce, son definitivos, teniendo fuerza de sentencia, a costa de los jueces que lo pronunciaron, sin honorarios que regular por no haberlos reclamado. En su lugar dicta una sentencia de mérito en los siguientes términos:
El proceso se ha tramitado con sujeción a las garantías básicas del debido proceso y en su desarrollo no se ha omitido solemnidades sustanciales que puedan influir en la decisión, por lo que se declara su validez. SEGUNDO: La litis se traba con la petición de restitución internacional de la niña A.N.U.T., propuesta por S.O.F., Secretaria Ejecutivo del Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia, representando al solicitante R.P.U.S. y la contestación por parte de la accionada, ejerciendo su derecho a la defensa, compareciendo ambas partes a la audiencia de conciliación y audiencia de prueba, luego de la que, el juez a quo, mediante auto, declara con lugar la demanda, en la que considera ilícita la sustracción y ordena “el retorno de la niña con su padre biológico”.
5 TERCERO: El objetivo de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es4: restablecer el statu quo (estado de las cosas) del niño o niña, a través de su restitución inmediata, en cualquier país contratante, así como, el respeto efectivo de los derechos de custodia y visita, sin entrar al fondo del derecho de custodia (art. 19 del Convenio), tutelando el derecho de los y las niñas a no ser retenidas o trasladadas en forma ilegal, considerando además que, la Convención hace referencia expresa al principio del interés superior del niño, reconocido en el artículo 44 de la Constitución y en el 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia e internacionalmente en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño5, máxima que, subraya el reconocimiento y la obligación del estado, la familia y la sociedad de la tutela y garantía del ejercicio a plenitud de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, el reconocimiento de su condición de sujetos de derechos, y, la protección especial atendiendo a su condición de seres humanos en desarrollo, y así en el preámbulo señala: “Profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita…”6, en el entendido que: “… la verdadera víctima de una sustracción de menores es el propio menor. Es él el que sufre por perder de repente su equilibrio, es él el que sufre el trauma de ser separado del progenitor que siempre había visto a su lado, es él el que siente las incertidumbres y las frustraciones que resultan de la necesidad de adaptarse a un idioma extranjero, a condiciones 4 Convención suscrita el 25 de octubre del 1980 y ratificada por el Ecuador el 1 de abril de 1992 5 El Art. 44 de la Constitución de la República del Ecuador dispone: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo - emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales, nacionales y locales”, en relación con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. El principio de interés superior conlleva que en el tratamiento judicial o administrativo en los que se encuentren en juego derechos de niñas, niños y adolescentes, debe ser priorizado de tal modo que se logre la efectiva protección de tales derechos y, así lo dispone el Art. 11 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia: “… principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento...” 6 Preámbulo Convenio de la Haya Convenio-Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores 6 culturales que no le son familiares, a nuevos profesores y a una familia desconocida"7. A dicho propósito, se resalta que el Convenio, prevé excepciones a la restitución inmediata de los niños /as trasladados o retenidos ilícitamente, artículo 13ª, 13.b primero y segundo inciso, y art. 20 de la Convención. En esta lógica el Convenio exige devolver al niño/a cuando ha existido un traslado o un no retorno calificado como ilícitos condicionada a la existencia del ejercicio del derecho de custodia reconocido por la residencia habitual del niño, niña o adolescente, antes del traslado, en consideración de dos elementos: derecho de custodia y residencia habitual.
3.1- El Derecho de custodia, se identifica plenamente, con el concepto de cuidado, porque su ejercicio comprende las decisiones de las madres y los padres en torno a la formación integral de los y las hijas. La Convención precisa el significado de custodia en el artículo 3:"Para los efectos de esta Convención: a. El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia...". nuestra atención, separados, Si bien una lectura globalizada del expediente, del caso que concita da cuenta que el padre y la madre de la niña se encontraban de la niña A.N.U.T., era compartida la custodia (madre/padre), pues, no consta procesalmente, decisión judicial, administrativa, o acuerdo vigente, según el derecho del estado requirente, que indique lo contrario. El hecho de que la madre resida en España no afecta el ejercicio del derecho de custodia pues este derecho “no está inseparablemente ligado a una relación de estable convivencia con el hijo…”8. La jurisprudencia alemana señala: “En ausencia de un fallo de un tribunal en el Estado de residencia habitual del menor, el único enfoque aceptable es concluir libremente que hay ‘ejercicio' toda vez que un padre con derechos de custodia de jure mantiene o busca mantener alguna clase de contacto regular con su hija o hijo”9. En este orden de cosas, este Tribunal enfatiza que en el Ecuador, existe prohibición expresa, de limitar o privar la patria potestad por causa de la “migración motivada por 7 Informe explicativo del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por E.P., Ob. Cit. F.L.G.: “Custodia Compartida y Corresponsabilidad Parental. Aproximaciones Jurídicas y Sociológicas”, 8 en Diario La Ley, 29 de junio de2009, Año XXX, número 7206, Sección Doctrina, Editorial La Ley, (España) p. 8.
9 Caso: F. v.F., 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996). Estado requirente: Estados unidos, Estado requerido: Alemania. Referencia INCADAT, HC/E/USf 82, en http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=82&lng=3&sl=2 7 necesidades económicas, el padre, la madre o ambos deban dejar temporalmente al hijo o hija bajo el cuidado de un pariente consanguíneo en toda la línea recta o hasta el cuarto grado de la línea colateral. En este caso sólo podrá suspenderse la patria potestad para efectos de confiar la tutela al pariente que recibió el encargo” (art. 114 Código de la Niñez y Adolescencia).
3.2.- Sobre la residencia habitual de la niña; el Convenio se aplica a todo niño o niña menor de dieciséis años “que tuviera su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita", (el énfasis nos pertenece). Ahora bien, “Una persona puede tener sólo una residencia habitual. La residencia habitual pertenece a la residencia consuetudinaria anterior al traslado. El tribunal debe ir atrás en el tiempo, no hacia el futuro. Se debe determinar la residencia habitual del menor, no la de sus padres…La residencia habitual del menor en Alemania no se basaba en el cuidado o la protección brindados por su padre alemán ni se cambió a los Estados Unidos cuando su madre norteamericana asumió el rol de persona principal a cargo del menor. La residencia habitual sólo se puede modificar mediante un cambio en la geografía y en el paso del tiempo, no por medio de cambios en el afecto y responsabilidad de los padres. En cambio en la geografía debe tener lugar antes del traslado en cuestión…”10 (el énfasis nos pertenece), lo que debe considerarse entonces es la residencia de la niña, anterior a su traslado, consolidada por el transcurso del tiempo; espacio geográfico donde la niña cotidianamente, echó raíces, en las distintas dimensiones de su vida (afectivo, psicológico, social). Una difundida opinión de la jurisprudencia alemana ha distinguido entre el abandono de una residencia habitual, y el de un traslado por tiempo limitado y específico, aclarando que la aclimatación del niño o niña con su nuevo entorno no es determinante para establecer el abandono de la residencia habitual, así: “Para que la solicitud del padre tuviera éxito se debería haber demostrado que los menores eran residentes habituales en Alemania en la fecha de la supuesta sustracción ilícita…El Tribunal entonces se abocó a la cuestión de si los padres tenían una intención acordada 10 Jurisprudencia alemana, Caso: F. v.F., 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993). Estado requirente Alemania, Estado requerido Estados Unidos. Referencia INCADAT, HC/E/USf 142, en http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=142&lng=3&sl=2 8 de abandonar los EE.UU. como residencia habitual de los menores a favor de Alemania…El Tribunal de Apelaciones señaló que cuando los tribunales concluían que una familia había dado en forma conjunta todos los pasos asociados con el abandono de una residencia habitual en un país para tomar otra, por lo general no estaban dispuestos a permitir que las reservas alegadas por uno de los progenitores sobre el traslado impidieran encontrar un objetivo compartido y acordado. Sin embargo, cuando un traslado tenía la clara intención de ser por un tiempo limitado y específico, los tribunales por lo general se habían negado a concluir que el cambio de intención de un progenitor pudiera producir una alteración en la residencia habitual del menor…El Tribunal entonces se abocó a determinar si los menores igualmente habían adquirido una residencia habitual en Alemania mediante la aclimatación. Estableció que debía investigarse si los menores se habían afincado en su nuevo entorno. "Para decirlo en forma sencilla, ¿restituir los menores a Alemania equivaldría a enviarlos a su casa?". El Tribunal concluyó que los escasos ocho meses del hijo mayor en Alemania eran insuficientes para superar la carencia de una intención parental compartida de abandonar los EE.UU. como residencia habitual de los menores. Llegó a una conclusión similar después de examinar separadamente la situación del varón más joven. El Tribunal hizo hincapié en el hecho de que el arraigo cultural no era la condición sine qua non de una determinación de residencia habitual. Sostuvo:"... si los lazos culturales fueran considerados primordiales, entonces innumerables niños expatriados en todo el globo ya habrían cumplido con una cantidad importante de componentes entre los requerimientos para ser considerados residentes habituales de los EE.UU. sobre la base de su afinidad con McDonalds, M.M. y M.J.. Por lo tanto, nuestra conclusión de que los menores H. no eran residentes habituales de Alemania no está guiada por el hecho de que ellos, para citar a J." no "usaban liederhosen"11(el énfasis nos pertenece).
3.3- En relación con la residencia habitual de la niña, de autos consta: a) certificación de movimientos migratorios de la madre G.I.T.M.(fjs. 12), ingresa al Ecuador el 26 de mayo de 2011, desde España, y última salida, el 4 de noviembre de 2011; b) certificación de movimientos migratorios de la niña A.N.U.T. 11 Jurisprudencia alemana, Caso: H. v.H., 392 F.3d 1009 (9th Cir 2004). Estado requirente Alemania, Estado requerido Estados Unidos. Referencia INCADAT, HC/E/USf 777, en http://www.incadat.com/index.cfm?act=search.detail&cid=777&lng=3&sl=2 9 (fjs. 11), ingresa al Ecuador el 26 de mayo de 2011, procedente desde España, sin que registre posteriores movimientos migratorios; c) Nota informativa emitida por la trabajadora social del Centro de Servicios Sociales de Río Mula(fjs. 319), que certifica que la demandada ”acude a Servicios Sociales en septiembre de 2010 solicitando información sobre ayudas económicas, ya que no cuenta con ingresos económicos suficientes para cubrir necesidades básicas. Que tras visitas domiciliarias se comprueba que efectivamente, G. convive sola con su hija de tres años…Que existe constancia en su expediente de que la menor ha estado viviendo con su madre, desde que nació, en el municipio de M. y que ha acudido al centro escolar donde estaba matriculada haciendo 1º de Educación Infantil y asistiendo regularmente a clase hasta que se marchó…” ; d) certificado emitido por la directora académica del colegio C.C. de M.(fjs. 316), que certifica: “en la base de datos del colegio consta que la niña A.N.U.T. estuvo matriculada en este centro en el curso 2010/2011, realizando 1º curso del 2º ciclo de Educación Infantil, (tres años)”; e) giros monetarios enviados por el actor R.P.U.S. a favor de la demandada G.I.T.M., de fecha 4 de enero de 2010 (fjs. 347), 23 de agosto de 2010 (fjs. 441), 1 de octubre de 2010 (fjs. 345), 18 de mayo de 2011(fjs. 346); f) certificado de inscripción padronal de la niña A.N.U.T., en el padrón municipal de habitantes del ayuntamiento de M., España (fjs. 61) g) solicitud de restitución de la niña, presentada por el padre a la autoridad central de Alemania(393 a 398; y 449 a 458), a decir del padre, la niña está oficialmente inscrita en el padrón de Stade Alemania, desde el 19 de enero de 2011, y tomando en cuenta la fecha de llegada de la niña al Ecuador (26 de mayo de 2011), son 4 meses, sin embargo, señala que la niña tenía su residencia habitual en Alemania “desde hace un año” y como pruebas adjunta declaraciones testimoniales y certificado emitido por un consultorio médico en Alemania, que es incorporado como prueba en este proceso (fjs. 355), donde se señala que: “Revisamos a A.N. en las fechas siguientes en nuestro consultorio: 08.04.2010, 13.12.2010, 15.12.2010, 01.02.2011, 23.03.2011. Vino en la compañía de la tía o del papá. También la vimos en otros días acompañando sus primas. Estas visitas no están documentadas. Pero así se veía, que A.N. estuvo bastante tiempo con la tía y jugando con sus primas”; h) declaraciones testimoniales de E.J.M.J. por la parte actora, y de L.G.B., B., y E.G.M.L. por la parte demandada (fjs.588 y 589). Del examen y relación de todas las pruebas 10 apreciadas anteriormente, se concluye que las pruebas presentadas por el actor, no dan cuenta de la residencia habitual de la niña en Alemania, sino de un traslado temporal a ese país, de ninguna manera entonces, puede significar abandono de la residencia habitual, que en el presente caso era España. El informe de la trabajadora social del Centro de Servicios Sociales de Río Mula, deja constancia que la madre vivía con A.N.U.T. desde su nacimiento, en el municipio de Mula-España, y que en Septiembre de 2010, cuando solicita ayuda económica, se encontraban residiendo en este Municipio, lo que se reafirma con el certificado emitido por la directora de la escuela en el periodo 2010/2011, que concuerda con las fechas de los giros de dinero enviados por el padre, y dejan sin piso lo que sostiene este último sobre que la niña residía en Alemania. En conclusión, la retención de A.N.U.T. no constituye sustracción ilícita ya que la niña, nunca adquirió su residencia habitual en Alemania.
Llama la atención la lectura de las fotografías de la madre, que se realiza (fjs. 352 a 354), afirmando que: “consta la Señora G.I.T.M., en estado que pone en etílico, saliendo de varios centros de diversión”; apreciación subjetiva, evidencia estereotipos sexistas, concepciones que responden a modelos patriarcales que asignan atributos y características, que prescriben conductas y roles a cada sexo, y que limitan, desvalorizan y devalúan incidiendo negativamente en la vigencia del principio de igualdad y no discriminación para el ejercicio de los derechos y oportunidades.
DECISIÓN: Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza por improcedente la petición de restitución internacional de la niña A.N.U.T.. Actúe la Abogada M.P., como Secretaria Relatora Ad-Hoc. N. y devuélvase.- F) Dra. R.S.C., Dra. M. delC.E.V.; Dra. M.R.M.L., JUEZAS NACIONALES y Ab. M.P.S., SECRETARIA AD-HOC, que certifica. F) Dra. P.V.M., SECRETARIA RELATORA.
11 CERTIFICO: Que las seis (6) fotocopias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicio especial No. 158-2013 (Recurso de Hecho) que sigue S.O.F., SECRETARIA EJECUTIVA NACIONAL DEL CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA contra XAVIER TOBAR CAJAS Y OTROS. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 05 de marzo de 2014.
Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA 12 Quito, 05 de marzo de 2014.
Dra. P.V.M. SECRETARIA RELATORA
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RATIO DECIDENCI"1. Se exige devolver al niño o niña cuando ha existido un traslado o no ha retornado al lugar donde la niña residía, y es calificado como ilícito cuando es condicionada a la existencia del ejercicio del derecho de custodia reconocida por la residencia habitual del menor, antes de su traslado, considerando dos elementos: derecho de custodia y residencia habitual."
