Sentencia nº 034-2014 de Sala de Lo Penal Militar Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia (2012), 26 de Diciembre de 2013

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO PENAL, PENAL MIUTAR, PENAL POLICIAL, TRANSITO JUICIO PENAL N2:

639-2013 RESOLUCIÓN N2:

034-2014 PROCESADO:

M.Q.J.A. OFENDIDO:

M.P.E.L. INFRACCIÓN:

ATENTADO AL PUDOR RECURSO:

CASACION —

8 —ecli_o CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL, PENAL MILITAR, PENAL POliCIAL Y TRÁNSITO PROCESO No.639-2013 RECURSO: CASACIÓN JUEZ PONENTE: M.B.B.. Quito, 26 de diciembre de 2013, las 14h00. VISTOS: ANTECEDENTES DE LA CAUSA La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi conoció: “El día 10 de septiembre del 2011, cuando la señora E.L.M.P., en compañía de su hija E.P.I.M. de once años de edad y con cliscapacidad intelectual del sesenta y cuatro por ciento, se dirigieron a visitar a sus padres en el barrio Colatoa, parroquia J.M., cantón Latacunga, provincia de Cotopaxi, siendo las 17h00, la señora E.M. juntamente con su madre proceden a preparar unos alimentos, al dejar una olla con agua para hervir y poner una hierba medicinal, la señora E.M., le pide a su hija E.I.M. que le lleve dicha hierba al segundo piso de su casa, en ese instante J.A.M.Q. se ofrece para acompañar a la menor hacia el cuarto; la señora E. se preocupa porque su hija no regresa, sube al cuarto encontrando la puerta cerrada y por Ja ventap~. observa que su padre estaba en la cama encima de la menor y bajado )os pantalones, mientras la niña se encontraba sepiidesnuda, ingresó y con el bastón procedió a pegarle en las piernas y reclamarle por qué hacía esto a su hija que además es discapacitada, expresando que estaba jugando, luego hizo bulla y avisó a sus familiares.”

1 1 ANTECEDENTES PROCESALES El Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi declaró a J.A.M.Q. autor del delito de abuso sexual. El señor J.A.M.Q., interpuso recurso de apelación, que fue conocido por la Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, la misma que rechazó el recurso propuesto, ratificando la sentencia impugnada. El señor J.A.M.Q. interpuso recurso de casación, mismo que es oportuno. Encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y Jueces Nacionales el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión extraordinaria de 22 de julio de 2013, integró sus seis Salas Especializadas conforme dispone el Código Orgánico de la Función Judicial en su artículo 183 sustituido por el artículo 8 de la Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013. La Sala E~pecializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito tiene comjjetencia para conocer los recursos de casación y revisión en los procesos por acción pública según los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, y 186.1 sustituido del Código Orgánico de la Función Judicial. Por sorteo realizado, los doctores M.B.B., J.A.S., y la doctora X.V.M., Jueces y Jueza Nacionales, respectivamente, integran el Tribunal; al doctor M.B.B. le corresponde ser el Juez ponente, según el artículo 141 del Código Orgánico de la Función Judicial. 2 a -10-ciSc6 Por licencia del doctor J.A.S., Juez Nacional y de acuerdo al oficio No. 2252-SG-CNJ-IJ, de 28 de noviembre del 2013, actúa el doctor R.V.C., Conjuez Nacional. SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL El recurso de casación ha sido tramitado conforme la norma procesal del artículo 352 del Código de Procedimiento Penal y lo dispuesto en el artículo 76.3 de la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara su validez. TERCERO: ARGUMENTACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO EN AUDIENCIA ORAL, RESERVADA Y CONTRADICTORIA Según lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el artículo 345 ibídem, se llevó a cabo la audiencia oral, reservada y contradictoria, en la que los sujetos procesales expresan: FUNDAMENTACIÓN POR PARTE DEL RECURRENTE El defensor público del recurrente J.A.M.Q., doctor E.B. manifiesta que: i. Para determinar conforme lo establece el artículo 304-A del Código de Procedimiento Penal, es decir la materialidad y la responsabilidad del delito acusado, el Tribunal hace una errónea interpretación del artículo 88 del Código’~ Procedimiento Penal que habla sobre la presunción del nexo causal ya quS en el numeral 3 de dicho artículo, se explica que para que sirvan de premisas las presunciones, éstas deben ser varias, tienen que relacionarse tanto con el asunto materia del proceso como con los indicios, tiene que ser unívocos, directos, que puedan dar con lógica la verdad procesal. Al respecto, dentro de la sentencia recurrida se toma en cuenta el testimonio de la señora E.L.M.P., como un testimonio directo, sin embargo como se ha indicado, deben 3 ser varios, concordantes y unívocos los elementos probatorios con los cuales el juez puede romper la garantía constitucional de presunción de inocencia. La sentencia viola el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no se lo considera como medio de defensa el testimonio rendido por el recurrente. Ante los argumentos expuestos, solicita se case la sentencia que ha subido por el recurso de casación anteriormente individualizado y fundamentado. CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO El representante de la Fiscalía General del Estado, doctor A.I., manifiesta que: i. La Defensoría Pública ha esgrimido su intervención tomando como base dos normas de carácter procesal penal, la del artículo 88 y la del artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, respecto a la primera disposición manifiesta que aquella no es de las que el Tribunal o el juzgador se sirve para dictar una sentencia de condena, toda vez que los indicios sirven como presupuestos para crear presunciones durante el proceso antes de una audiencia de juzgamiento, de tal suerte que se considera que aquella norma de carácter procesal, no es pertinente para el caso de casación.

u. En cuanto al artículol43 del Código de Procedimiento Penal, se señala que si bien es medio de prueba pero que este medio de prueba contrastado con el acervo probatorio, que consta de la sentencia, existe información importante, medios de prueba de cargo que llevaron a los juzgadores tanto inferior como de alzada, a determinar la existencia material de la infracción con la responsabilidad penal del hoy acusado, a través de los medio probatorios como es el informe médico pericial donde se determinó que el sujeto pasivo, la niña fue sometida por parte de su abuelo y que la evidencia o la lesión que se logró determinar fue una congestión en labios mayores y menores del órgano sexual de la 4 —fl-. onçg~

víctima, y que las causa probables pueden ser: infección roce y fricciones, esto, al contrastarlo con la valoración que hace el juzgador, manifiesta que este examen fue realizado horas después de la actuación del sujeto activo, es decir que en fecha 10 de septiembre de 2011 en horas de la tarde su abuelo en circunstancias en que pudo aprovechar que se encontraban solos en un momento, la madre de la menor preocupada porque su hija no regresaba, sube al segundo piso y que su padre, abuelo materno de la víctima, como señala en su denuncia manifestó que vió a su padre encima de su hija y que el mismo se encontraba con los pantalones abajo, que la puerta se encontraba cerrada y que pudo ver desde la ventana y que en ese momento gritaba pidiendo auxilio, y que existían personas que conocieron también ese suceso, entre ellos L.A.P. quien pudo decir que esos sucesos ocurrieron en ese día, también se llegó a determinar que la menor, víctima de este injusto penal, E.P.I.M., tiene una discapacidad intelectual de 64% lo que ha sido determinado por el médico facultativo y también por la CONADIS, todo este acervo probatorio ha sido considerado de manera positiva para determinar la existencia material y la responsabifidad penal del acusado, tomando en cuenta que el testimonio de la madre fue presencial y persistente, en ningún momento cambió su declaración, no hubo ambigüedades ni contradicciones y este testimonio se llegó a corroborar con datos que como quedaron manifestados a través de los otros aportes probatorios contribuyeron a la verosimilitud de la declaración de la madre de la menor. Por lo que solicita se deseche el recurso de casación por no haberlo fundamentado y por haber esgrimido disposiciones de carácter procedimental4ie no corresponden para este medio de impugnación.

t CUARTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1 SOBRE LA NATURALEZA DEL RECURSO DE CASACIÓN 5 i.

Es preciso manifestar, que se reconocen como fines esenciales de la casación, la defensa del derecho objetivo, buscándose con ello el imperio de las gararnías judiciales, la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley, aspectos que se encuentran regulados por los artículos 76, 77 y 82 de la Constitución de la República del Ecuador, así como por los artículos 8 y 24, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hacen referencia a que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente e imparcial, a que se presuma su inocencia, a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, a concederle el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa, a ser asistido por el abogado de su elección o por uno otorgado por el Estado, a no ser obligado a declarar contra sí rmsmo, a recurrir del fallo, a no ser sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos, al principio de publicidad; y, el último artículo del Pacto de San Jos€ anteriormente indicado que de manera expresa dice “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

u.

El tratadista F. de la Rúa establece que: “La casación es un verdadero y propio medio de impugnación, un recurso acordado a las partes en el proceso, bajo ciertas condiciones, para pedir y obtener el examen de 4s sentencias desde el punto de vista de su corrección jurídica.” (DE LA~RÚA, F., 1968, “El Recurso de Casación”, pág. 50).

iii. En la casación penal es relevante tener en cuenta que lo que procede es el examen de la sentencia recurrida, para determinar posibles violaciones en ella a la ley, ya por haberse contravenido expresamente a su texto, ya por haberse hecho una indebida aplicación de la misma; en fin, por haberla interpretado erróneamente, como dispone el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal. El recurso de casación es especial y 6 -

extraordinario, el mismo tiene como objeto de estudio la sentencia, lo que impide una nueva valoración de las pruebas que han sido consideradas por el juzgador de instancia para dictar sentencia; sin que pueda realizarse un nuevo estudio del proceso. iv. Los objetivos del recurso de casación se contraen a tres: El imperio de la ley, es decir la aplicación correcta; la uniformidad de la jurisprudencia para que los jueces den igual interpretación a la ley y en las mismas circunstancias; y, la rectificación del agravio inferido a uno de los sujetos procesales. Sin dejar de mencionar que a través del recurso de casación el Estado vela por la aplicación correcta del Derecho, imperando el interés del Estado para la vigencia efectiva de los derechos y garantías establecidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

y.

En su naturaleza jurídica se caracteriza por su tecnicismo. Su función principal es lograr la certeza jurídica, fijar la jurisprudencia y garantizar los derechos de protección, enmendando los agravios inferidos a las partes. 4.2 CONSIDERACIONES GENERAUiS SOBRE EL TIPO PENAL El delito de violación se encuentra tipificado y sancionado en nuestra legislación penal. En esta clase de delitos se vuinera la libertad sexual, la integridad física y la dignidad de la víctima. Al tratarse de tentativa de violación a niñas, concretamente noción de tal niños o adolescentes, no se puede hablar la violación a su libertad sexual, porque aún no tienen lilSertad, pero tales hechos influyen de manera psicofisiológica en su normal desarrollo, precisamente al referirse a este tipo de violación el tratadista F.M.C. dice: “Más que la libertad del menor o incapaz, que obviamente no existe en estos casos, se pretende, en el caso del menor, proteger su libertad futura, o mejor dicho la normal evolución y desarrollo de su personalidad, para que 7 cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual; y en el caso del incapaz o deficiente mental, evitar que sea utilizado como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales”. (M.C., F., 2010, “Derecho Penal. Parte especial. Decimoctava edición”, pág. 217). El artículo Art. 512 del Código Penal tipifica el delito de violación estableciendo: “Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: 1.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años; 2.- Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistirse; y, 3.Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación.” El artículo 513 del Código Penal sanciona el delito de violación y establece: “El delito de violación será repr~~•do con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior; y, con reclusión mayor extraordinaria de doce a dieciséis años, en los números 2 y 3 del mismo artículo.”

4.3 REFLEXIOÑ~S DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN RESPECTO A LA FUNDAMENTACIÓN’ DEL RECURSO El recurrente arguinenta que existe errónea interpretación del artículo 88.3 del Código de Procedimiento Penal que habla sobre la presunción del nexo causal, refiriéndose específicamente al testimonio rendido por la señora E.L.M.P., el cual fue apreciado por el Tribunal ad quem para dictar su sentencia. El mencionado artículo determina que: “Para que de los indicios se pueda presumir el nexo causal entre la infracción y sus responsables, es necesario: ..3. Que los indicios que 8 -Iz,-+tcce sirvan de premisa a la presunción sean: a) Varios; b) Relacionados, tanto con el asunto materia del proceso como con los otros indicios, esto es, que sean concordantes entre sí; c) Unívocos, es decir que, todos conduzcan necesariamente a una sola conclusión; y, d) Directos, de modo que conduzcan a establecerla lógica y naturalmente”. Además señala que la S. Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi viola el artículo 143 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto no se considera como medio de defensa el testimonio rendido por el recurrente. Este Tribunal de casación considera que el recurrente con los argumentos de su fundamentación pretende que se vuelva a valorar la prueba, aspecto que está prohibido para el Tribunal de Casación, pues ya fue motivo de valoración por parte de los tribunales a-quo y ad-quem, a quienes les correspondió apreciar las pruebas de cargo y de descargo producidas en la audiencia de juicio, en base a las reglas de la sana crítica. La actual Corte Constitucional, mediante sentencia No. OO1-13-SEP-CC, dictada en el caso No.1647-11-EP, 6 de febrero del 2013, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de 2013, establece que: “El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por lo tanto se remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Penal, en el cual se determina que el recurso de casación será procedente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya sea por contravención expresa de su texto, o por indebida aplicación o errónea interpretación. Además el pedido no pued~, fundarse en volver a valorar la prueba, conforme lo determina el art~culo,349 del Código de jueces de casación en Procedimiento Penal de esta forma, se evidencia, una norma que restringe la competencia de los materia penal, limitándolos únicamente hacia el análisis de la sentencia en referencia a estas tres circunstancias.

9 Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se debe analizar únicamente la sentencia objetada por el recurrente, tengan competencia para analizar temas ejemplo el análisis de informes sin que los jueces de mera legalidad, que ya o la procedencia y fueron resueltos y discutidos en las instancias inferiores, como por periciales, valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se desconocería la independencia interna de los jueces y tribunales de garantías penales garantizada en la Constitución de la República en el artículo 168 numeral 1 que reza: “Los órganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Toda violación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal de acuerdo con la ley” y específicamente prevista en el Código de Procedimiento Penal en los artículos 28 y 29 en los que se les dota de la atribución de llevar acabo la sustanciación del juicio Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual, de ser el caso, se presente un recurso de casación, se debe analizar la violación de la ley dentro de la sentencia, más no otros asuntos cuya competencia como ya se dijo radica en los jueces de garantías penales...” Se considera, entonces, que este Tribunal de Casación no valorará la prueba, ni revisará las actuaciones judiciales que constituyan parte de las distintas ~stancias, ya que por tratarse de un recurso extraordinario, ef juzgador se limita a analizar la sentencia recurrida y detectar si en ella existe violación a alguna norma jurídica, aspecto que en el caso sub judice no ha ocurrido respecto de las normas constitucionales y legales alegadas por el recurrente, por lo tanto su pretensión carece de sustento legal. 4.4 CASACIÓN DE OFICIO El artículo 358 del Código de Procedimiento Penal determina la posibilidad de la casación de oficio: .Si la sala observare que la “..

lo —t~ sentencia ha violado la ley, adn-ijtirá la casación, aunque la -t~tç

fundamentación del recurrente haya sido equivocada.” Las niñas, niños y adolescentes, constituyen un grupo vulnerable, debido a que por su estado, se encuentran en una situación de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, así como en indefensión frente a los demás, por lo que requieren de atención prioritaria por parte del Estado y sus instituciones, cuyas acciones deben estar encaminadas a garantizar su desarrollo integral, así como una vida digna que les permita alcanzar el mayor grado de bienestar posible, protegiendo por sobretodo, sus derechos; y, sancionando a quienes los transgredan, entendiendo principalmente que esto no constituye una “bondad” del Estado, sino un conjunto de acciones imprescindibles pasa la preservación y mejoramiento de la humanidad. La protección de este interés superior del niño es un fin internacional común, recogido en instrumentos internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, firmada y ratificada por el Ecuador, que en su artículo 44 implanta el interés superior del niño: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de el ante la ley y, con ese fin, 4çmarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.3. Los Vstados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.” 11 Así también el Ecuador, a través de su Constitución protege el interés superior de niñas, niños y adolescentes, garantizando su desarrollo y protección integral: Art.44: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de politicas intersectoriales nacionales y locales”. La Carta Magna dispone también en su artículo 46.6 la protección y atención contra todo tipo de violencia, maltrato, explotación sexual u otra, que pueda darse contra niñas, niños y adolescentes; es ineludible que las leyes y los juzgadores se desenvuelvan acorde a estos mandatos constitucionales, a su espíritu, finalidad y razón, lográndose de esta manera, no solamente una protección y cuidado especial en el crecimiento, maduración y despliegue del intelecto, así como de las capacidades, 4otencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y ~comunitario de afectividad, seguridad y cuidado especial de niñas, niños y adolescentes, sino una óptima protección legal, cumpliéndose de esta forma los preceptos constitucionales y los más altos postulados de derechos humanos, proclamados precisamente en reconocimiento y respeto a la dignidad intrínseca de los derechos de las personas.

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En el presente caso se ha verificado la tentativa de violación sexual, pues como se desprende de la sentencia recurrida se ha constatado la intencionalidad del actor, quien tuvo completo dominio sobre su nieta de doce años de edad, con discapacidad intelectual (por síndrome de Down) del sesenta y cuatro por ciento, lo que determina su edad mental “de tres o cuatro años”, es decir se encontraba en condición de doble vulnerabilidad (artículo 35 de la Constitución de la República), por lo que tuvo fácil dominio sobre ella para someterla, provocando “congestión en labios mayores y menores del órgano sexual de la víctima”, de lo cual se deduce que no llegó a la penetración total del miembro viril, debido a que la madre de la víctima e hija del agresor, llegó “a tiempo” y logró interrumpir que el acusado consumara el delito de violación, quedando en el grado de tentativa. Existió violencia hacia la agraviada, ocasionando una grave afectación a su integridad física y moral, pues los actos realizados por el agresor fueron idóneos conducentes de modo inequívoco a causarle daño, mediante el cometimiento del delito de violación sexual. En el caso sub examine la Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi, ratifica la sentencia del Tribunal de Garantías Penales de Cotopaxi, confirmando la pena de cuatro años de reclusión mayor ordinaria impuesta al señor J.M.Q., por considerarlo autor del delito de “abuso sexual”, contra su nieta E.P.I.M., de doce años de edad; es decir le sancionaron de acuerdo al artículo 504.1 del Código Penal: “Será reprimido con reclusión mayor ordinaria de cuatro a ocho años, quien someta a una persona menqr de dieciocho años de edad o con discapacidad, para obligarla a reMizar actos de naturaleza sexual, sin que exista acceso carnal.” Es menester hacer un análisis de la pena que le corresponde al acusado: El Tribunal ad quem no tomó en cuenta que las actuaciones del agresor estuvieron directa y unívocamente dirigidas a realizar los presupuestos 13 ilícitos contemplados en el artículo 512.1 del Código Penal que determina: “Es violación el acceso carnal, con introducción total o parcial del miembro viril, por vía oral, anal o vaginal; o, la introducción, por vía vaginal o anal, de los objetos, dedos u órganos distintos del miembro viril, a una persona de cualquier sexo, en los siguientes casos: lo.- Cuando la víctima fuere menor de catorce años”, por lo tanto debía ser reprimido conforme a lo dispuesto por el artículo 513 ibidem: “El delito de violación será reprimido con reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años, en el número 1 del artículo anterior...”, en concordancia a lo establecido en los artículos 16 y 46 del Código Sustantivo Penal que establecen: “Art.l6.- Quien practica actos idóneos conducentes de modo inequívoco a la realización de un delito, responde por tentativa si la acción no se consuma o el acontecimiento no se verifica...” “Art. 46.- Los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado. Para la aplicación de la pena se tomará necesariamente en consideración el peligro corrido por el sujeto pasivo de la infracción y los antecedentes del acusado”. Además debieron considerar que existen circunstancias agravantes específicas que en el caso sub judice concurren las determinadas en los numerales 3,6,7,8 y 9 del artículo 30.1 ibidem, es decir: “En el caso de delitos sexuales y de trata de personas, se considerarán como circunstancias agravantes, cuando no fueren constitutivas o modificatorias de la infracción y se aplicarán sin perjuicio de las circunstancias agravantes generales señaladas en el artículo ant~Ior, las siguientes: 3. A. de que la víctima atraviesa por uha situación de vulnerabilidad, extrema necesidad económica o de abandono...6. Si la víctima estuviere incapacitada física o mentalmente; 7. Tener el infractor algún tipo de relación de poder y/o autoridad sobre la víctima, o si es adoptante, tutor, curador o si tiene bajo su cuidado, por cualquier motivo, a la víctima; 8. Compartir con la víctima el ámbito familiar; 9. Conocer a la víctima con anterioridad a la comisión del delito...”

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Consecuentemente la pena que se le impone es la determinada en el artículo 513 del Código Penal, en concordancia con los artículos 16 y 46 ibidem, por lo que a criterio de este Tribunal, corresponde a dos tercios de la pena máxima, que en el caso concreto es de dieciséis años y ocho meses de reclusión mayor especial, corrigiéndose de oficio el error de derecho en el que ha incurrido el tribunal ad-quem, esto es indebida aplicación del artículo 504.1, pues las normas jurídicas que corresponden aplicar son: 512.1, 513, 16 y 46 del Código Penal, así

como los numerales 3,6,7,8,9 del artículo 30.1 del mismo cuerpo legal. 4.4.1 NON REFORMATIO IN PEJUS: La ex Corte Constitucional para el Período de Transición en la sentencia 031-10-SEP-CC, dictada en el caso 649-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 250 de 4 de agosto del 2010, acerca de la prohibición de empeorar la situación del sancionado que recurre, ha concluido que: “Al respecto, es necesario formular las siguientes consideraciones: El artículo 77, numeral 14 de la Constitución de la República, manifiesta: “En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una persona, se observarán las siguientes garantías básicas: ‘14.- Al resolver la impugnación de una sanción, no se podrá empeorar la situación de la persona que recurre.’ Esta disposición ~ecoge el doctrinario principio de la institución reformatio in Prius, pero ¿el alcance de esta disposición, subsistirá de la misma forma cuando los recurrentes sean las manera indistinta? partes procesales de 15 M.M., al hablar de esta institución, manifestaba.. .la prohibición de la reformatio in peius significa que la sentencia no puede ser modificada en perjuicio del acusado, en la clase y extensión de sus consecuencias jurídicas, cuando sólo ha representante legal o la fiscalía a su favor. E.C., en su obra Fundamentos del derecho Procesal Civil, ha definido la misma señalando que: consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario. El Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, vigente a la fecha de inicio del proceso y de interposición del recurso de Casación, artículo 328, manifiesta: ‘Ningún Tribunal Superior podrá situación jurídica del acusado, si fuere el único recurrente.’ en su empeorar la recurrido el acusado, su Luego de las reformas efectuadas al Código Adjetivo Penal, de marzo del 2009, el artículo 328 establece: ‘Al resolverse cualquier recurso, no se podrá empeorar la jurídica del recurrente’. De la lectura de las disposiciones, y siguiendo la norma de interpretación restrictiva que debe darse en materia penal, claramente se desprend~~ue cuando son las partes las que han recurrido en forma indistinta el Juez ~ quem, dentro de la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, puede reformar la situación jurídica procesal, lo que deberá entenderse que no constituye una violación a la institución non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el Superior existe una confrontación de tesis y es sobre esa base desechar el otro al instante de resolver. que el Tribunal de Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende situación 16 —

No permitir esta actuación procesal del Tribunal Superior, cuando existe el recurso indistinto de las partes, atentaría contra el principio de igualdad formal y material, y contra la tutela judicial efectiva, pues se desprotegería a uno de los recurrentes, motivo por el que la actual disposición adjetiva penal es clara al determinar que no se puede empeorar la situación del recurrente.” Por lo anteriormente analizado y considerando que el único recurrente es el acusado J.A.M.Q., de conformidad con lo que dispone el artículo 77.14 de la Constitución de la República, que hace referencia al principio non reformatio impuesta por la impejus, no se le puede empeorar su situación jurídica, por lo que queda vigente la pena Primera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial de Justicia de Cotopaxi. RESOLUCIÓN: Por lo expuesto este Tribunal de Casación de la Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y pi y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE REPÚBLICA, por unmtnidad, con fundamento en el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el recurrente en su fundamentación no llega a determinar los errores de derecho, se declara improcedente. De oficio se casa la sentencia por encontrar que existe violación de la ley, por indebida aplicación de 1~s artículos 504.1, 5 12.1, 513, 16 y 46 del Código Penal, así como los numerales 3,6,7,8,9 del artículo 30.1 del mismo cuerpo legal, por lo que este tribunal declara autor y responsable del delito de violación en el grado de tentativa, al señor J.M.Q., imponiéndole la pena privativa de libertad de dieciséis años ocho meses de reclusión mayor especial; pero según lo que dispone el Art. 77.14 de la Constitución de la República, al no poder empeorarse su situación 17 —

jurídica, se deja vigente la pena impuesta por ci tribunal ad quern. Ejecutoriada la sentencia se devolverá el expediente a la autoridad de origen para su ejecución. Actúe la doctora M.V.V., en calidad de Secretaria Re1atoraJE)-~- NOTIFIQUESE y ci JUEZ NACIONAL CIONAL NACIONAL Certifica.

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Dra. Mar~ii~~J~ SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. Las niñas, niños y adolescentes, constituyen un grupo vulnerable, debido a que por su estado, se encuentran en una situación de desventaja en el ejercicio pleno de sus derechos y libertades, así como en indefensión frente a los demás, por lo que requieren de atención prioritaria por parte del Estado y sus instituciones, cuyas acciones deben estar encaminadas a garantizar su desarrollo integral, así como una vida digna que les permita alcanzar el mayor grado de bienestar posible, protegiendo por sobretodo, sus derechos; y, sancionando a quienes los transgredan, entendiendo principalmente que esto no constituye una "bondad" del Estado, sino un conjunto de acciones imprescindibles para la preservación y mejoramiento de la humanidad. 2. La tentativa permite que un delito sea castigado cuando el agente ha comenzado a ejecutar una conducta hacia ese propósito, sin necesidad de que la logre consumar. Por lo tanto el Tribunal juzgador deberá tomar en cuenta que las actuaciones del agresor se encuentren directa y unívocamente dirigidas a realizar los presupuestos ilícitos contemplados en el Art. 512.1 del Código Penal para aplicar la pena correspondiente. Según el Art. 46 del mismo cuerpo legal, los autores de tentativa sufrirán una pena de uno a dos tercios de la que se les habría impuesto si el delito se hubiere consumado. Y si dentro del proceso se determina que se trata de una menor de edad con discapacidad intelectual, su condición será de doble vulnerabilidad, por lo tanto se tendrán que considerar las agravantes específicas para la pena. 3. Si se llega a constatar la intencionalidad del actor, al tener completo dominio sobre una menor, con discapacidad intelectual sin llegar a la penetración total del miembro viril, debido a circunstancias ajenas al actor, lográndose interrumpir que el acusado consuma el delito de violación, éste quedará en el grado de tentativa. 4. Cuando son las partes las que han recurrido en forma indistinta el J. ad quem, dentro de la aplicación del principio de tutela judicial efectiva, puede reformar la situación jurídica procesal, lo que deberá entenderse que no constituye una violación a la institución non reformatio in peius, pues ha ocurrido que ante el Superior existe una confrontación de tesis y es sobre esa base que el Tribunal de Alzada va a resolver y aceptar el recurso de una de las partes y por ende desechar el otro al instante de resolver."