Sentencia nº 0223-2014 de Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012), 8 de Octubre de 2014

RESOLUCION NO.

223-2014 En el juicio especial No. 153-2014 (Recurso de Casación) que sigue L.A.B. contra R.G.S.V., se ha dictado la siguiente providencia:

JUEZA PONENTE: DRA. M.R.M.L. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. - SALA DE LA FAMILIA, NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y ADOLESCENTES INFRACTORES. Quito, miércoles 8 de octubre del 2014, las 15h53.-

VISTOS: (153-2014) ANTECEDENTES En el juicio contencioso general que por restitución internacional sigue L.A.B.B. en contra de R.G.S.V., el actor interpone Recurso de Casación impugnando la sentencia dictada el 20 de mayo de 2014, las 15h34, por la Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, la que al aceptar el recurso de apelación, revoca el fallo de primer nivel que acepta la demanda. El recurrente determina como infringidas las normas de derecho contenidas en los artículos: 1,2,3 y 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; el artículo 425 de la Constitución, artículos 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados. Fundamenta el recurso en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Con fundamento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, el recurrente, acusa a la sentencia de falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 1, 2, 3 y 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores (CSACSM); lo que provoca la violación del artículo 425 de la Constitución también por falta de aplicación; así mismo, acusa la falta de aplicación de los artículos 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, e indebida aplicación del artículo 13.b argumentando que la Sala de Apelación al resolver, inaplicó flagrantemente el Convenio (CSACSM), pues en su propia sentencia nunca puso en duda que la menor fue trasladada de manera ilegal, que la residencia de ésta, era Chile, que se ha vulnerado el derecho del padre al régimen de visitas legalmente establecidas en Chile; que al aplicar el principio de interés superior del niño no se consideró la jerarquía de las normas, que al sobreponer las normas de derecho interno a las supranacionales, provocó la falta de aplicación del artículo 425 de la Constitución que establece el orden jerárquico de las normas jurídicas; y que por tanto, el Convenio (CSACSIM), había de ser aplicado por encima del derecho interno; que también inaplicó las normas de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, convención que rige plenamente para el Ecuador; y que, en los artículos 27 y 31 exigen que las autoridades nacionales no puedan oponer normas de derecho interno contra las contenidas en los tratados internacionales, pues la sentencia impugnada determina que “la restitución de la niña a su país de residencia Chile- por el traslado de la niña al Ecuador , violaría derechos consagrados en la Constitución ecuatoriana, el Código de la Niñez y Adolescencia y otros tratados”, que la Sala se equivoca cuando afirma que el Convenio tutela el derecho de los padres o representantes legales, pues el Convenio tutela los derechos de los niños como personas vulnerables a los actos de terceros al trasladarlos ilegalmente, provocando así un daño, que el Convenio busca evitar. Aduce también, existir indebida aplicación del artículo 13 literal b del Convenio en referencia, que determina que el Estado requerido no está obligado a la restitución cuando “Existe un grave riesgo de que la restitución de menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”, pues, a partir de esta cita la Sala pretendió construir un argumento que justifique la negativa de la restitución, pero que de los antecedentes fácticos del caso no se justifica la existencia de los motivos de la excepción, que no se halla evidencia que demuestre esa posibilidad y menos la certeza de que la niña pueda ser afectada en el evento de ser restituida a su país, llegando la Sala a conclusiones impropias y contrarias a la realidad, que la Sala concluye indebidamente que la restitución de la niña a Chile significaría ausencia de la madre, pues nada le impide a ésta trasladarse a Chile, país donde vivió por más de 4 años, que la Sala aplicó indebidamente el artículo 13.b del Convenio (CSACSM), para premiar la conducta de la madre claramente contraria al ordenamiento jurídico, aplicando antojadizamente la excepción del artículo mencionado cuando los presupuestos en él contenidos no se cumplen. Fijados así los términos objeto del recurso, queda delimitado el ámbito de análisis y decisión de este Tribunal de Casación, en virtud del principio dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución del Ecuador, normado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.1 Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe, constituido por Juezas Nacionales, nombradas y posesionadas por el Consejo Nacional de la Judicatura, en forma constitucional. Mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero del 2012; designadas por el Pleno para actuar en esta Sala de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores, por resolución 22 de julio de 2013; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 189.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2. DE LA CASACIÓN Y SUS FINES 2.1 En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que los estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal; limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que pone fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos: De las causales que delimitan su procedencia, deviene sus fines, el control de legalidad de las sentencias y autos susceptibles de recurrirse, control de legalidad que se materializa en el análisis de las adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, para la unificación de la jurisprudencia. 3. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA CAUSAL 3.1 Con fundamento en la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, el recurrente, acusa a la sentencia de falta de aplicación de las normas de derecho contenidas en los artículos 1, 2, 3, 12 y 13.b del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores (CSACSM); lo que provoca la violación del artículo 425 de la Constitución también por falta de aplicación; así mismo, acusa falta de aplicación de los artículos 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados lo cual ha sido determinante en la resolución impugnada. Al respecto, este Tribunal procede a realizar las siguientes precisiones: 3.2 Se ha dejado de aplicar los artículos 1, 2 ,3 y 12 del CSACSM? El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, establece en su artículo 1: “La finalidad del presente Convenio será la siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.”; artículo 2.“Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.”; artículo 3.- “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.” Y el artículo 12.- “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor. La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente. Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de retorno del menor. De las normas transcritas devienen las condiciones para que prospere la restitución: 1) ilicitud en el traslado; 2) violación al derecho de custodia o de visita y la salvedad para el supuesto de que la menor se haya integrado en su nuevo ambiente. La sentencia impugnada establece en el considerando QUINTO que la accionada infringió la ley, y que su conducta se adecúa a los presupuestos establecidos en el Convenio; esto es, que la residencia de la menor era Chile y su traslado a Ecuador es ilícito, por lo que, se han consolidado los presupuestos formales necesarios para la restitución reclamada. Ahora bien, según la Constitución del Ecuador, y la Convención de los Derechos de los Niños, la niña es titular de derechos que deben ser protegidos; y su bienestar se ha de privilegiar, y en esa orientación el propio Convenio en el artículo 12 ya señala una excepción (en referencia al requisito de tiempo) cuando se haya demostrado que el menor se ha integrado a su nuevo ambiente; y, el artículo 13 otros motivos de excepción para que la restitución solicitada no se conceda. En tal virtud, no puede pretenderse la aplicación aislada de la normativa cuya falta de aplicación se alega, sino que, ha de considerarse obligatoriamente dicho instrumento internacional en forma integral, de manera que se tutelen los derechos de los niños y niñas atendiendo a sus mejores intereses y en absoluta coherencia con los principios constitucionales que rige nuestro Estado. Entonces, a la luz del Convenio, no es suficiente que los presupuestos señalados en sus artículos 1, 2, 3 se concreten; han de examinarse y tener preeminencia los derechos de los niños y el INTERÉS SUPERIOR de éstos, principio constitucional que informa el derecho de familia en Ecuador conforme se señala en el artículo 44 de la Constitución: “El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivoemocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales.”; que además consta en la normativa supranacional especializada (Convención de Derechos del Niño, artículo 3), siendo entonces de rigurosa aplicación. Revisada la sentencia impugnada se halla que el Tribunal de instancia ha realizado una correcta interpretación al atender el PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA por encima del texto aislado de los artículos 1,2,3, y 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, pues éste (el Convenio), inclusive lo reconoce, por lo que, se rechaza la falta de aplicación alegada. 3.3 Sobre la acusación de falta de aplicación del Art. 424 de la Constitución de la República, este Tribunal señala: La norma constitucional referida, determina la supremacía de ésta (la Constitución) y en el inciso segundo establece claramente, que los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los de la Constitución, han de prevalecer sobre cualquier otra norma jurídica o acto público, y, el artículo 425 ibídem, determina el orden de prelación para la aplicación de las normas, de muy claro tenor “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos. En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación de la norma jerárquica superior…” disposición de la que con absoluta claridad se obtiene que, los Convenios debidamente ratificados han de aplicarse irradiados por la Constitución y por encima del derecho interno, siempre y cuando se reconozcan derechos humanos más favorables a los establecidos en la Constitución, que en todo caso tiene supremacía. La sentencia en examen ha aplicado el principio constitucional de Interés Superior del Niño, cuyos derechos, necesidades e intereses prevalecen sobre las demás personas (incluidos sus progenitores); en la administración de justicia, éste interés superior, debe materializarse en la toma de decisiones que protejan efectivamente sus derechos humanos, su bienestar, su felicidad, independiente de las consideraciones que al respecto hagan sus padres y sobre los derechos de estos, aún sobre normas legales. Si bien en la sentencia se anotan normas de derecho interno, se lo hace para ilustrar (a criterio del tribunal innecesariamente), la vigencia y la aplicabilidad del principio constitucional y supra nacional del INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, por lo que, su afirmación de que el tribunal de instancia aplicó la normativa interna por sobre el Convenio en referencia deviene en inexacta y como consecuencia improcedente, por lo que se lo rechaza. 3.4 Con fundamento en la causal 1 de la Ley de Casación, el recurrente, acusa a la sentencia de indebida aplicación del artículo 13 literal b), del Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que prescribe “Art. 13. No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que: …b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable…”; alegando que no existen elementos fácticos que justifiquen la excepción contenida en el artículo 13.b del Convenio antes citado, pues en la propia sentencia se dice que la madre y su familia han desconocido los derechos de convivencia del padre; y que estos eventos causarían más daños psíquicos en la menor; pero no es menos cierto que en la sentencia examinada, también por los informes técnicos, se establece que la niña se encuentra bien adaptada, que tiene un entorno favorable que garantiza su desarrollo integral, que el apego afectivo a la madre es mayor que a su padre; que tiene un hermano y buen relacionamiento con la familia materna, por lo que, apartarla de los cuidados y protección de la madre y de su hermano ocasionaría un daño psíquico que es lo que quiere impedir el artículo 13.b del Convenio, lo que además constituiría violación a los derechos de los niños consagrados en el Art. 44 de la Constitución. Al respecto la Sala manifiesta; efectivamente, trasladar a Chile a la menor implica que viviría únicamente con su padre, privándola del cuidado y amor de la madre, de la relación con su hermano, del entorno familiar en donde según los informes técnicos la niña se encuentra bien adaptada y se garantiza su desarrollo integral, lo cual constituye indudablemente riesgo inminente de daño psíquico, dada la residencia y realidad social de su madre y su familia. El argumento de que la restitución a Chile no impediría la convivencia con la madre, puesto que no es imposible que pudiera trasladarse a Chile, resulta desatinado, pues lo propio podría decirse del padre; que no sería imposible para éste trasladarse a Ecuador a fin de relacionarse con su hija. Aquí lo importante es el bienestar de la niña, garantizar su desarrollo integral lo que constituye INTERÉS SUPERIOR que ha de acogerse imperativamente, por lo cual se desecha la imputación de indebida aplicación del artículo 13.b del Convenio. 3.5 Sobre la acusación de falta de aplicación de los artículos 27 y 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados. El artículo 27 de dicho convenio dispone “El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.” Y el 31 “R. general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.” A decir del recurrente, en la sentencia impugnada, los juzgadores de instancia han omitido cumplir con esta normativa ( artículo 27) que exige a la autoridad judicial no oponer normas de derecho interno a las contenidas en los tratados y la interpretación de buena fe teniendo en cuenta su objeto y fin; ya que en ella (la sentencia) se concluye que conceder la restitución de la menor a Chile violaría “derechos consagrados en la Constitución ecuatoriana, el Código de la Niñez y Adolescencia y otros tratados.” Y que, había de respetarse el objeto del Convenio que es la protección a los menores sustraídos o trasladados de manera ilegal. Ciertamente, en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados, impone que el derecho interno no puede ser óbice para el cumplimiento de un tratado; pero no hay que olvidar que el artículo 31 del mismo convenio exige que para interpretar un convenio se ha de considerar la buena fe, el contexto de los tratados, su objeto y fin, y que el contexto incluye el preámbulo; y precisamente el preámbulo del Convenio sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores dice“…profundamente convencidos de que los intereses del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia. Deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita…” Ello significa que el principio de interés superior del menor es transversal a todo el Convenio, integral a cada una de las normas en él contenidas y al que de atenderse absolutamente. De otro lado, es constante y reiterativa en la sentencia atacada la aplicación de la Convención y la Constitución de la República, por lo que no se justifica la aseveración de que el derecho interno ha sido la razón para desconocer el convenio citado, tanto más que, el propio artículo 20 del mencionado instrumento, posibilita la negativa a la restitución cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de derechos humanos y de libertades fundamentales, como evidentemente no lo permiten los artículos 44 y 45 de nuestra Constitución que tutela el derecho de los niños y niñas y que obliga a considerar siempre su interés superior, que en el caso se ha justificado que permanecer con su madre y su ambiente familiar garantiza en mejor manera el desarrollo integral en un entorno de afectividad y seguridad, conforme los informes que obran en el proceso.

DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA” NO CASA la sentencia dictada el 20 de mayo de 2014, las 15h34, por la Sala Especializada de la Familia, N., Adolescencia y Adolescentes Infractores de la Corte Provincial de Justicia de Guayas, en el juicio contencioso general que por restitución internacional sigue L.A.B.B. contra R.G.S.V.. Sin costas. N. y devuélvase los expedientes de instancia. F) DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL; DRA. M.D.C.E.V., JUEZA NACIONAL; DRA. CARMEN ALBA DEL R.S.C., JUEZA NACIONAL Y DRA. P.V.M., SECRETARIA RELATORA QUE CERTIFICA. F) DRA. P.V.M., SECRETARIA RELATORA.

CERTIFICO: Que las cuatro (4) fotocopias que anteceden, son tomadas de su actuación original, constante en el juicio especial No. 153-2014 (Recurso de Casación) que sigue L.A.B. contra R.G.S.V.. La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.Quito, a 08 de octubre de 2014.

Dra. Patricia Velasco Mesías SECRETARIA RELATORA ECRETARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. En la sentencia en estudio si se ha aplicado correctamente el principio constitucional del interés superior del niño ya que sus derechos necesidades e intereses prevalecen sobre las demás personas (incluso los progenitores), materializado en la toma de decisiones por parte de la administración de justicia que protejan los derechos humanos, bienestar, felicidad del menor aún sobre normas legales, o derechos de los padres. “El interés superior del niño es transversal a todo Convenio integral a cada una de las normas en él contenidas”."