Sentencia nº 0112-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 26 de Febrero de 2013

R112-2013-J874-2011 JUEZA PONENTE: DRA. M.Y.Y. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 26 de febrero del 2013, a las 10H30.VISTOS: Integrado legalmente este Tribunal, avocamos conocimiento del proceso en nuestras calidades de Juezas y C. de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, al haber sido designados y posesionados el 26 de enero de 2012 y 8 de marzo del 2012, respectivamente.- PRIMERO.- ANTECEDENTES.- Las partes procesales, esto es, el accionante E.F.S., Procurador Judicial de M.F.Z.V., y los accionados E.R.G. y Rosa Mena de R., representantes, propietarios y socios del Restaurante HONEY & HONEY - OMNISERVICE S.C.C, interponen recurso de casación por separado en contra de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, dentro del juicio laboral que antecede, recursos que han sido admitidos por la Sala de Conjueces de lo Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia.- SEGUNDO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.Este Tribunal es competente para conocer y resolver los recursos en virtud de lo previsto en el Art. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; Art. 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; Art. 613 del Código del Trabajo; Art. 1 de la Ley de Casación; Resoluciones de integración de las Salas y sorteo de causas realizado el 4 de octubre de 2012; interviene el doctor E.D.R., Conjuez Nacional por excusa de la doctora P.A.S., Jueza Nacional.- TERCERO.1 FUNDAMENTACIÓN DE LOS RECURRENTES.- El actor fundamenta su recurso en la causal tercera, del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de las siguientes normas: Arts. 113 numeral 3ro, 121 y 122 del Código de Procedimiento Civil y 172 numeral 1ro, 191, 194 y 581 inciso 2do del Código de Trabajo. Por su parte, los accionados basan su recurso en la causal primera del Art.3 de la Ley de Casación; por falta de aplicación del Art. 76 numeral 7, literal l) de la Constitución de la República y errónea aplicación (sic) del Art. 55 del Código de Trabajo. En estos términos fijan el objeto de los recursos y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de este Tribunal en virtud del artículo 184.1 de la Constitución de la República. CUARTO.- NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL.- La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76, numeral 7, literal m, reconoce el derecho de todos los ecuatorianos y ecuatorianas a “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”.- La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Art. 8.2.h establece el: “Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, siendo estos instrumentos internacionales vinculantes para nuestro Estado, por así disponer la Carta Fundamental en su Art. 425, más aún, cuando nos encontramos bajo un nuevo marco jurídico Constitucional de Derechos y Justicia, totalmente garantista; “el garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, dirigida a establecer las técnicas de garantías idóneas y a asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos” 1 y que de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador, corresponde entre otros a los jueces y juezas su aplicación.- QUINTO.MOTIVACIÓN.- Conforme el literal l, del numeral 7, del artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución 1 F., L., Democracia y Garantismo, Edición de M.C., Editorial Trotta, Madrid 2008, pág. 35.

2 no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho.” La motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática” 2.- Cumpliendo con tal antecedente constitucional, este Tribunal fundamenta su resolución de conformidad con la doctrina y jurisprudencia y, por tanto, analiza en primer lugar, las causales que corresponden a los vicios “in procedendo” y que puedan afectar a la validez de la causa y si su violación determina la nulidad del proceso ya sea en forma parcial o total; en segundo lugar, cabe analizar las causales por errores “in iudicando” que son errores de juzgamiento, los mismos que se producen por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables en la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho, o por una infracción directa de esta clase de normas. SEXTO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.- La casación significa realizar el control del derecho en la actividad de los jueces, que éstos en el desempeño de sus actividades específicas de administrar justicia, actúen con estricto sometimiento al ordenamiento legal”3, con el objeto de evitar arbitrariedades que puedan cometer los juzgadores.- Además H.M.B. señala que “La casación es un recurso limitado, por lo que la ley lo reserva para impugnar por medio de él sólo determinadas sentencias; es un recurso formalista; es decir, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, observar todas las exigencias de la técnica de la casación a tal punto que el olvido o desprecio de ellas, conduce a la frustración del recurso y aun al 2 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, párrafo 77.

3 A.U.S., La Casación Civil en el Ecuador. A. & Asociados Fondo Editorial, 2005 3 rechazo in limine del correspondiente libelo”

4 . No es una tercera instancia.- El objeto fundamental de este recurso, es atacar la sentencia para invalidarla por los vicios de forma o de fondo de los que pueda adolecer, por ello para perfeccionarse requiere del cumplimiento estricto de las disposiciones de la ley de la materia, el recurrente debe determinar con exactitud la causal en la que fundamenta su acción así como los cargos que se hacen a las normas consideradas violadas. 6.1.- Del análisis de los recursos interpuestos, respetando el orden que debe primar en el examen de los cargos de casación, por razones lógicas y de técnica jurídica, este Tribunal inicia el estudio por la causal tercera; causal que procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Esta causal conocida por la doctrina, como de violación indirecta de la norma sustantiva, engloba tres vicios de juzgamiento, por los cuales puede interponerse el recurso, vicios que deben dar lugar a otros dos modos de infracción, de forma que, para la procedencia del recurso por esta causal, es indispensable la concurrencia de dos infracciones sucesivas: la primera, indebida aplicación, o falta de aplicación, o errónea interpretación de “preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba” y la segunda, de normas de derecho; debiéndose determinar en forma precisa cuáles son los preceptos jurídicos supuestamente violados y por cuál de los vicios, y argumentar cómo aquella violación ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho. Para que progrese la casación por esta causal, el recurso debe cumplir con los siguientes requisitos: 1.- Identificar la norma procesal; 2.- Demostrar en qué forma se ha violado la norma sobre valoración del medio de prueba respectivo.- 3.- El que también se debe identificar en forma precisa; 4.-

4 Murcia Ballén, H.. Recurso de Casación Civil. Sexta edición. Ediciones J.G.I.. Bogotá 2005, págs. 90-91 4 Identificar la norma sustantiva o material que ha sido aplicada erróneamente o no aplicada como efecto del error de valoración probatoria. 6.1.1. El actor cuestiona la sentencia por falta de aplicación de los siguientes artículos: “a) Art. 113 del Código de Procedimiento Civil inciso tercero, pues el accionado en su contestación a la demanda asevera que el actor no asistió a su trabajo a partir del 6 de mayo del 2008, afirmación que debía ser demostrada. Bajo este supuesto, el demandado estaba en la obligación de solicitar el Visto Bueno, sin embargo no lo requirió y así lo señala en su confesión judicial al dar respuesta a la pregunta 6ta (fs.70). Confesión judicial que no es observada conforme lo establece el Art. 122 del Código de Procedimiento Civil, a pesar de que se está dando razón de lo que en verdad sucedió, el despido intempestivo”; b) Art. 581 inciso 2do del Código de Trabajo, ya que “en la audiencia definitiva se incorporó al proceso un certificado de trabajo en la cual consta el último sueldo percibido que es de 450 dólares, pero no ha sido valorado para la liquidación”. Con los argumentos señalados, el accionante establece que la falta de aplicación de las normas enunciadas, ha conducido a la no aplicación de los Art. 185 y 188 del Código de Trabajo que tratan sobre bonificación por desahucio e indemnización por despido intempestivo. Previo análisis de la sentencia, este Tribunal observa que: a) Al haber reconvenido el demandado con el abandono del trabajo, le correspondía acreditar la existencia del mismo, lo cual en el presente caso no ocurrió. Sin embargo, el Tribunal ad quem bajo el sustento de que el actor fue declarado confeso y que por tanto aceptó que había dejado de asistir al trabajo desde el 6 de mayo del 2008, establece que la terminación de la relación laboral fue por voluntad de M.F.Z.V.. Perdiendo de vista lo dispuesto por el Art. 113 inciso tercero del Código de Procedimiento Civil, contrariando la doctrina y la jurisprudencia5 en cuanto a que si el demandado alega abandono del trabajo le releva al actor de presentar pruebas respecto del despido intempestivo, y es el accionado quien debe probar el “acto o conducta que sea revelador del propósito 5 Causas: No. 076-06, 30 de marzo del 2007, Registro Oficial Suplemento 338 de 16 de mayo del 2008; y No. 48-09, 28 de julio del 2009, Registro Oficial Suplemento 110 de 24 de enero del 2011.

5 deliberado de dar por terminado el contrato; de que en su ánimo no hay una mera voluntad de incumplimiento de una obligación contractual, sino la más exacta y entera de dejar de cumplir el contrato de trabajo por sí mismo” 6.

Inobserva además, lo establecido por el Art. 122 inciso primero del Código de Procedimiento Civil, ya que, el demandado en su confesión judicial aceptó no haber tramitado el visto bueno, cuando debía hacerlo si realmente existió el abandono alegado. En base a estos parámetros, la Sala de alzada debió valorar las pruebas conforme lo determina el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil y establecer, como lo ha señalado la ex Corte Suprema de Justicia en varios de sus fallos, que al no haberse demostrado por parte del empleador el abandono alegado y que tampoco existe el trámite del visto bueno, se configura el despido intempestivo,7 la afirmación del empleador, sobre el abandono del trabajo por parte del trabajador, hace que ésta deba probar tal afirmación, y si no lo hace se concluye la existencia del despido intempestivo.8 El empleador no demostró el abandono alegado, tampoco solicitó el visto bueno por la causal primera del Art. 172 del Código del Trabajo; en consecuencia el cargo prospera y al producirse el despido intempestivo en fecha 13 de mayo del 2008 tal como señala el actor en su demanda, los demandados deberán pagarle la bonificación e indemnización previstas por los Arts. 185 y 188 del Código del Trabajo; b) En cuanto a la falta de aplicación del Art. 581 inciso segundo del Código del Trabajo que dice “Si una de las partes ha obtenido directamente documentos no adjuntados en la diligencia preliminar, necesarios para justificar sus afirmaciones o excepciones, podrá entregarlos al juez antes de los alegatos”, este Tribunal observa que el certificado de trabajo es parte del proceso laboral, pues el accionante en observancia al derecho establecido por la norma citada, entregó el documento antes de la exposición de los alegatos, por ende no existe vulneración de la norma alegada. Ahora bien, si el actor busca determinar 6 7 M.A.O., http://www.mtss.gub.uy/pregu01.htm. Causas: No. 247-2006, 11 de diciembre del 2006, Registro Oficial Suplemento 325 de 28 de abril del 2008; y No. 972-2006, 27 de marzo del 2007, Registro Oficial Suplemento 360 de 16 de junio del 2008. 8 Causa: No. 153-2005, 29 de agosto de 2006, Registro Oficial Suplemento 46, del 20 marzo del 2007.

6 que el Tribunal de instancia no dio valor probatorio al certificado de trabajo, las normas a ser invocadas son las concernientes a la valoración de prueba, mas no el Art. 581 inciso segundo del Código del Trabajo, que hace relación con la oportunidad en la presentación de las pruebas, en razón de lo expuesto se declina el cargo. 6.2.- La causal primera del artículo 3 de Ley de Casación, se refiere a la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”. El vicio que esta causal imputa es la violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir, no se ha producido el enlace lógico de la situación particular que se juzga con la previsión hipotética, abstracta y genérica realizada de antemano por la ley, yerro que se puede producir por tres diferentes tipos de infracción, que son: por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho; siempre que estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe fundamentar debidamente. 6.2.1.- Los accionados señalan que existe “falta de aplicación del Art.76 numeral 7, literal l) de la Constitución de la República, en el numeral cuarto literal c) de la sentencia recurrida se tiene el siguiente texto: 3.020 horas suplementaria 1510 nocturnas, con el recargo del Art. 94 del Código de Trabajo”.

Así como “errónea aplicación del Art. 55 del Código de Trabajo, ya que no procede el pago de horas suplementarias y nocturnas y menos aún en la forma y número como se ordena a pagar, porque hasta físicamente es imposible que un ser humano labore en la forma como los señores jueces, se entiende, liquidaron para ordenar el pago” (sic). Al respecto se observa que: a).- En cuanto a la “errónea aplicación” del Art. 55 del Código del Trabajo que hace referencia a la remuneración por horas suplementarias y extraordinarias, este Tribunal recuerda que la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, procede cuando el fallo incurre en el vicio de aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho; no contempla 7 el vicio por “errónea aplicación”, tal como lo determina el recurrente, por lo que, al no haber claridad en la impugnación, requisito fundamental en todo recurso de casación, compromete la prosperidad del cargo. b).- El Tribunal de alzada, confirmando la existencia de la relación laboral entre las partes, previa verificación de que las horas extraordinarias han sido canceladas en forma mensual, al amparo del Art. 42 numeral 1 del rubros Código del Trabajo, dispone a los accionados el pago de correspondientes a la remuneración por los últimos días laborados con el triple del recargo legal; décimo tercer sueldo, vacaciones por todo el tiempo de relación laboral; parte proporcional de décimo cuarto sueldo; horas suplementarias y nocturnas con la recarga establecida por el Art. 94 Ibídem. Para estos últimos rubros, se considera la confesión ficta en la que incurrió la demandada señora R.L.M.V., pues conforme lo dispuesto por el Art. 581 inciso cuarto del cuerpo jurídico en mención, la accionada aceptó que el actor había trabajado en el restaurante HONEY & HONEY en horarios de 8 de la mañana a 9 de la noche de lunes a domingo, por todo el tiempo de servicio (fs. 72, pregunta 4ta). Por lo que, no existe la falta de aplicación alegada del Art. 76 numeral 7, literal l de la Constitución de la República que hace referencia a que las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. En consecuencia, no prospera el cargo. Sin embargo, este Tribunal advierte que existe un error de cálculo en la determinación de las horas suplementarias y nocturnas, por lo que, al amparo del Art. 295 del Código de Procedimiento Civil, se corrige la misma; considerando que el actor trabajó de lunes a viernes de 8h00 a 21h00, 12 horas diarias corresponden a las horas realmente laboradas y una hora fue destinada para la alimentación. De las 12 horas diarias, 4 son consideradas como horas suplementarias que tendrán el recargo del 50% establecido por el Art. 55.2 del Código del Trabajo, tomando en cuenta el sueldo mensual de USD 200. Así, el demandado debe pagar al actor USD 2.200, por concepto de 1760 horas suplementarias acumuladas, desde septiembre del 2006 a 8 13 de mayo del 2008, de los que, los últimos tres meses, deben ser canceladas con el triple de recargo establecido por el Art. 94 del Código del Trabajo y no como erróneamente establece el Tribunal de alzada de 3020 horas. Una vez superado el error de cálculo en cuanto a las horas suplementarias y tomando en cuenta que la misma influye en los rubros a ser cancelados por concepto de vacaciones, décimo tercer sueldo y remuneración de los días del mes de mayo del 2008, derechos ya reconocidos por el Tribunal ad quem a favor del trabajador; este Tribunal realiza el reajuste correspondiente de los rubros establecidos en base a la remuneración mensual de USD 430 monto que incluye sueldo, horas extraordinarias (fs.19) y horas suplementarias, por lo que, se determina que USD 359,53 corresponden a vacaciones no gozadas, mientras que USD 719,06 son de la décima tercera remuneración, monto del cual se resta el valor de USD 211,75 que fueron entregados al trabajador por el periodo correspondiente a diciembre del 2006 - noviembre del 2007 (fs. 87-88), quedando pendiente de pago por este concepto USD 507,31. La remuneración por los 13 días del mes de mayo del 2008 es de USD 186,33 más el triple del recargo USD 558,99 conforme el Art. 94 del Código del Trabajo. Por todo lo expuesto, este Tribunal de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL DE PUEBLO LA SOBERANO Y DEL LAS ECUADOR, LEYES DE POR LA AUTORIDAD CONSTITUCION REPUBLICA”, casa parcialmente la sentencia del Tribunal de alzada y en consecuencia, se ordena que los demandados E.R.G. y Rosa Mena de R. representantes, propietarios y socios del Restaurante HONEY USD & HONEY - OMNISERVICE S.C.C paguen la cantidad de USD correspondiente a bonificaciones por desahucio e 5.675,77 al señor M.F.Z.V., monto que incluye: 1.397,5 indemnización por despido intempestivo, conforme los Arts. 185 y 188 del Código del Trabajo; USD 2.200 por horas suplementarias, más el triple de recargo del último trimestre USD 330,00; USD 359,53 por concepto de 9 vacaciones; USD 507,31 de la décima tercera remuneración; USD 186,33 por el sueldo de los 13 días del mes de mayo del 2008, más el triple de recargo USD 558,99; y el monto del literal c) Décima cuarta remuneración USD 136,11 del considerando Quinto de la sentencia impugnada, más los intereses que generen los rubros conforme el Art. actor el 614 del Código del Trabajo.- En observancia del Art. 12 de la Ley de Casación, entréguese al 50% de la caución y el monto restante devuélvase al demandado.- Notifíquese y devuélvase.- Dra. M.Y.Y., Dra. R.S.C. – JUECES NACIONALES Fdo. Dr. E.D.R. -C.N.C..- Fdo. Dr. O.A.B. - SECRETARIO RELATOR CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

10 Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. Al haber un error de cálculo en la liquidación y al amparo del Art. 295 del Código de Procedimiento Civil se corrige, ya que el actor laboró de lunes a viernes de 8H00 A 21 H00, es decir 12 horas diarias, pues de las 4 horas diarias corresponden a las horas suplementarias que tendrán el recargo del 50% establecido por el Art. 55.2 del Código del Trabajo, tomando en cuenta como sueldo mensual de USD 200, el demandado pagará al actor horas suplementarias acumuladas desde septiembre a mayo del 2008, los tres últimos meses se cancelarán con el triple de recargo de acuerdo al Art. 94 del Código del Trabajo. Además deberá cancelar vacaciones, décimo tercer sueldo y remuneración por los días del mes de mayo del 2008."