Sentencia nº 0200-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 5 de Abril de 2013

R200-2013-J1045-2010 PONENCIA DRA. R.S.C. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 05 de abril de 2013, las 09h25. VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por B.Á.V., contra Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la persona de su representante legal, J.L.S.G., por sus propios derechos y por los que representa, la parte demandada interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. ANTECEDENTES.- Comparece B.Á.V., manifestando que laboró en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, desde el 31 de marzo de 1976 hasta 28 de julio del 2000, siendo su última remuneración USD. 302.28.- Que el 7 de agosto del 2001 suscribió con el representante de la Ecapag, un acta de finiquito en la cual, entre otros rubros se le entregó la bonificación prevista en el Art. 57 del 14º contrato colectivo de trabajo suscrito entre Ecapag y sus trabajadores; sin embargo, dicho bono le fue entregado en forma diminuta sobre la base de USD. 240.48, cuando su última remuneración era de USD. 302.28, por lo que habiendo laborado más de 25 años, para la parte ahora accionada, le asiste el derecho a percibir en forma completa la bonificación del Art. 57 del 14º C.C.T. Con estos antecedentes demanda e impugna el acta de finiquito suscrita, para que en sentencia se condene a su empleador al pago de lo solicitado en el líbelo de su demanda. El Juez de primera instancia, declara con lugar la demanda y ordena el pago de los rubros determinados en el fallo. La Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dicta sentencia que confirma la de primer nivel en los términos del nuevo fallo. Inconforme con este pronunciamiento la parte demandada, interpone recurso de casación, mismo que ha sido aceptado a trámite en auto de 23 de julio de 2012, las 09h10 por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 1.COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe constituido por jueces y juezas nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, en forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012 y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por Resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del Art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 2.FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- De acuerdo con el casacionista, las normas de derecho infringidas son: Art. 119 y 35 numerales 5 y 12 de la Constitución Política de la República (actuales Arts. 226 y 326 numerales 11 y 13); Art. 117, 164, 165 y 170 del Código de Procedimiento Civil, Artículos 6, 8, 95, 169 numerales 2, 252 y 595 del Código del Trabajo, A.. 1561, 1583 numeral 1 y 1716 del Código Civil; Art. 5 del Reglamento para la Aplicación de la Ley Sustitutiva a la Compensación del Transporte, Art. 49 y 57 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo. Funda su recurso en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 3.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- La casación es un medio de impugnación extraordinario, público y de estricto derecho. Citando al doctrinario colombiano; H.M.B., diremos: que la casación es un recurso limitado, por lo que la ley lo reserva para impugnar por medio de él solo determinadas sentencias, “formalista”; es decir, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo 1. No es una tercera instancia. El objetivo fundamental de éste recurso, es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el Estado Constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. 4.- ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACION PRESENTADA.- Este Tribunal, ha examinado la sentencia del Tribunal de Alzada y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados, luego de lo que se expresa: PRIMERO.- La técnica jurídica, recomienda el orden en que deben ser analizadas las causales y subraya que en los casos, como éste, cuando se alegan violaciones a normas constitucionales, estas deben ser tratadas en primer lugar, pues, en un estado constitucional de derechos y justicia como el nuestro, los derechos y principios constitucionales son de directa e inmediata aplicación, e imponen al Estado, como su más alto deber, el respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución, como norma suprema del ordenamiento jurídico, en este entendido, toda norma o acto del poder público debe mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, caso contrario, carecerá de eficacia jurídica (Art. 424), de prosperar las alegaciones de violaciones constitucionales, haría inoficioso el análisis de los restantes cargos. En el sub judice, el casacionista argumenta que ha existido falta de aplicación de los Arts. 119, 35 numerales 5 y 12 de la Constitución Política de la República, las normas citadas, hacen referencia en su orden, a las atribuciones y autonomía de las instituciones del Estado, sus organismos y dependencias y a que los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución y la ley; validez de la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad competente, y que la contratación colectiva no podrá ser modificada, 1 Murcia B.H., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I., Bogotá – 2005.p.91.

desconocida o menoscabada, en forma unilateral. Ahora bien, respecto de la causal alegada, cuando el juzgador/a dicta sentencia una vez que ha llegado a la convicción de la verdad de los hechos, invocados por las partes; luego de reducirlos a los tipos jurídicos conducentes, es decir, una vez que ha realizado un diagnóstico jurídico, busca la norma o normas de derecho sustantivo que le sean aplicables. A la operación que los juzgadores realizan para determinar la norma sustantiva a aplicar se la llama en la doctrina subsunción del hecho en la norma, que no es otra cosa que el encadenamiento lógico de una situación fáctica específica en la hipótesis contenida en la norma; de considerar cometidos los yerros por esta causal el impugnante deberá detallarlos, cosa que no hace el recurrente. En este orden de cosas, este Tribunal, subraya el carácter de extraordinario de este recurso, consecuentemente, el vicio alegado debe ser demostrado, sin que para tal efecto baste enunciar las normas Constitucionales supuestamente afectadas, sino que es necesario que se demuestre cómo, cuándo y en qué sentido ocurrió la infracción, sin que el accionante haya satisfecho esta exigencia, éste Tribunal se ve impedido de suplir dicha omisión, en razón del principio dispositivo, vigente por mandato constitucional, del artículo 168 numeral 6, que fija en las partes, a través de las pretensiones y excepciones y no en el juez/a, el establecimiento de los límites dentro de los cuales debe actuar el sentenciador/a. En merito a lo dicho se declina el cargo. SEGUNDO: La causal tercera: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, esta causal tiene que ver con la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prueba en la lectura de los hechos, tiene sentido, en la medida que busca que prevalezca la apreciación que debe hacerse de acuerdo a derecho y no a la que con criterio individual, hiciera el juez/a o tribunal, apartándose de la sana crítica. La acusación, del censor, de haber infringido los artículos: 164, 165 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Art. 595, de la actual Codificación del Código del Trabajo, que fueron inaplicados por el tribunal de alzada, se refieren a: la definición de los instrumentos públicos, a los efectos de los instrumentos públicos, y a su validez, y sobre los documentos que constituyen prueba legal; que, el Acta de Finiquito debe celebrarse ante un Inspector del Trabajo, quien debe cuidar que sea pormenorizada. En concreto, ésta causal señala lo que la doctrina denomina violación indirecta de la norma sustantiva, que exige para que se configure, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) identificación del medio de prueba que a criterio del recurrente ha sido erróneamente valorado en la sentencia (confesión de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos, inspección judicial, dictamen de peritos o intérpretes, etc,. b) determinación de la norma procesal sobre valoración de la prueba que a su criterio ha sido infringida. c) demostración, lógica jurídica del modo en que se produjo el quebranto; y, d) identificación de la norma sustantiva que se ha aplicado erróneamente o no se ha aplicado como resultado del yerro en el que se ha incurrido al realizar la valoración de la prueba. En acuerdo a lo expresado, el recurrente al invocar esta causal debía justificar la existencia de dos infracciones sucesivas, la primera; una norma de valoración de la prueba viciada, y la segunda, la norma sustantiva o material afectada como consecuencia o resultado de la primera infracción, es por tanto, necesario demostrar la existencia del nexo de causalidad entre una y otra, situación que no ha ocurrido en el presente caso, toda vez que, la sola cita de los preceptos de valoración de la prueba, sin la identificación de la norma sustancial o material, viciada como consecuencia del yerro en la valoración de la prueba, no ha sido registrada. Analizada la sentencia impugnada, se advierte que de los medios de prueba que tuvo en cuenta el Tribunal de alzada; y, de la apreciación de los mismos, este Tribunal, no encuentra las razones que se acusan, así como tampoco evidencia razonamientos arbitrarios y/o fuera de lógica, por lo que se declina el cargo. TERCERO: La causal primera: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”, es preciso recordar que la mencionada causal contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando el Juez o Jueza de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. El recurrente alega, aplicación indebida de los artículos 49 y 57 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con los artículos 6 y 252 del Código del Trabajo, 1561 del Código Civil, pues manifiesta “En lo que respecta al pago de subsidio por comisariato dispuesto en sentencia el Tribunal de Alzada, el Contrato Colectivo de Trabajo que obra de autos, es un contrato de plazo fijo, cuya duración tuvo vigencia desde el 19 de febrero de 1996 hasta el 18 de febrero de 1997. En su Art. 49 al referirse al subsidio por comisariato textualmente expresa “que queda suspendido por acuerdo de las partes... En este mismo artículo (segundo inciso) en forma expresa se ha insertado la aclaración para señalar que esta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizatorios, ni para aportaciones al seguro social…se concluye que el rubro subsidio por comisariato, no forma parte de la remuneración que señala el Art. 95 del Código del Trabajo…”. Señala además que: “…el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre mi representada ECAPAG y sus trabajadores, es ley para los contratantes por así disponerlo el Art. 252 del Código de Trabajo en concordancia con el Art. 1561 del Código Civil aplicable al caso por expreso mandato del Art. 6 del Código Laboral…”. 3.1.- A la vista de lo que antecede, corresponde a este Tribunal, examinar los recaudos procesales para determinar si el bono por comisariato y transporte forman parte de la remuneración; luego de hacerlo, se señala: a) de fojas 4 a 19, del cuaderno de primer nivel, consta el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo, suscrito entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) y el Comité de Empresa de los Trabajadores, cuyo plazo de vigencia si bien dice en el Art. 6 “…el presente Contrato Colectivo de trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de Febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo, y en consecuencia sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de Febrero de 1996” ; en su misma cláusula estipula: “… En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de trabajado hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo”, es decir, que el Contrato Colectivo estaba vigente, pues, a la fecha de terminación de la relación laboral no se había expedido otro, cuestión que se verifica, fehacientemente, cuando en el acta de finiquito (fjs. 45 a 47), se liquida de conformidad a la cláusula 57 del décimo cuarto contrato Colectivo de Trabajo, reconociéndose a favor del trabajador por éste concepto, la cantidad de USD. 13.226,40. b) El Art. 49 del contrato colectivo, establece “El servicio de Comisariato queda suspendido, por acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal, la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por esta contratación colectiva, la cantidad de dieciocho mil sucres mensuales. Se deja aclarado que esta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al Seguro Social”. En este orden de ideas, el Art. 35 numeral 14 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente, a la fecha de terminación de la relación laboral, establecía: “Para el pago de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, se entenderá

como remuneración todo lo que éste perciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por los trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio…”, disposición que fuera recogida en el Art. 95 del Código del Trabajo; a mayor abundamiento, se considera oportuno el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia: “La Constitución Política de la República, Art. 35 n.3 establece la intangibilidad de los derechos del trabajador y en el n.14 establece que para el pago de indemnizaciones, se entenderá como remuneración todo lo que el trabajador perciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que reciba por los trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio; esta norma constitucional es recogida en el Art. 95 del Código del Trabajo”2. Necesariamente, se ha de concluir que el subsidio por comisariato y transporte forman parte de la remuneración del trabajador, toda vez que, como bien señala la sentencia de primer nivel en el considerando CUARTO, que fuera confirmado en segunda instancia, criterio que comparte este Tribunal “ A fojas 51 del proceso consta el oficio JAF Nº 00184/2002 emitido por la ECAPAG y dirigido al abogado N.M.L., como Juez Quinto de Trabajo del Guayas en el que se certifica el valor que pagaba la empresa aquí accionada a sus trabajadores por concepto de subsidio de comisariato y subsidio por transporte por los años 1998 a 2001 en que manifiesta en que los subsidios por comisariato y por transporte se pagaron por los años 1998 al 2001 y que el año 2001 ascendieron a $50.00 dólares mensuales y a $11.80 dólares mensuales respectivamente”. Lo expresado, hasta aquí, guarda armonía con la Resolución de 5 de enero de 2011, publicada en el R.O. Nº 393 de 25 de febrero del mismo año, en la que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, con el fin de: “proteger los derechos de los trabajadores considerando el sentido más favorable, teniendo en cuenta que son la parte más débil de la relación contractual, se ha reiterado el criterio respecto a que el bono o subsidio de comisariato y por transporte deben ser considerados como parte de la remuneración para el pago de las indemnizaciones a que tienen derecho los trabajadores…”, resuelve: “se considerará como parte de la remuneración, para el pago de las indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador de conformidad con el Art. 95 del Código del Trabajo, el o los bonos o subsidios de comisariato y/o por transporte que se paguen mensualmente”(lo subrayado es del Tribunal), disposiciones constitucionales y legales que han sido observadas por los juzgadores de instancia, remarcando su condición de garantes de los derechos consagrados en la Constitución y los 2 Expediente de Casación 186, Registro Oficial 351 de 03-jun-2008 tratados internacionales de derechos humanos, derechos, irrenunciables e intangibles y, al evidenciarse un perjuicio al trabajador al calcular el beneficio de la cláusula 57 del décimo cuarto contrato colectivo de trabajo, en base a una remuneración errada, hizo bien, el Juez plural, al ordenar el pago de la diferencia existente a favor del accionante. Siendo oportuno mencionar que el Art. 595 del Código del Trabajo manda que el Acta de Finiquito debe celebrarse ante un Inspector del Trabajo, quien por lo dispuesto en el Art. 5 ibídem, debe cuidar que sea pormenorizada y que en ella se hagan constar los rubros que le correspondan al trabajador; si por error u omisión faltaré uno de ellos, el trabajador previa impugnación del finiquito podrá comparecer ante el Juez del Trabajo a ejercer sus derechos.- En la especie, se evidencia que en el acta de finiquito, no se ha tomado en cuenta la verdadera remuneración del trabajador siendo este un elemento importante de dicho documento, así lo ha considerado la Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Nacional de Justicia, en sentencia del 21 de noviembre de 1996, cuando expresa: “Para que el acta de finiquito sea considerada pormenorizada, debería contener la determinación del tiempo y de la cuantía de la remuneración que ha sido tomada como base para efectuar la cuenta”, por lo que la impugnación realizada por el actor procede; c) De otro lado, éste Tribunal, reitera, como lo ha hecho en otras oportunidades, la obligación de respeto al Contrato Colectivo, que constituye ley para las partes, y que busca mejorar las condiciones laborales de los trabajadores, debiendo respetarse en su integridad, por tanto, en caso de excluirse el beneficio de subsidio por comisariato, se estarían vulnerando los derechos del trabajador garantizados en la Constitución y los principios de intangibilidad e irrenunciabilidad. Este Tribunal considera importante traer a colación, el Convenio número 98 de la OIT, ratificado por el Ecuador, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, el cual: “reconoce y protege a la vez un derecho individual conferido al trabajador (protección contra los actos de discriminación antisindical), un derecho colectivo atribuido a las organizaciones sindicales (protección contra los actos de injerencia) y un derecho individual ejercido colectivamente (derecho del trabajador a ser representado por un sindicato para la negociación colectiva de las condiciones de empleo)”3. Es preciso destacar dos elementos, del Art. 4 de este documento: 1.- la acción de las autoridades públicas a promover la negociación colectiva y 2.- el carácter voluntario del recurso a la negociación, que implica la autonomía de las partes en este proceso, regido por el principio de la buena fe y de no recurrir a prácticas desleales o abusivas, con la finalidad de instaurar condiciones de trabajo justas y equitativas, que coadyuvan a la paz social. Este Tribunal, reitera que la negociación colectiva genera equilibrio en la relación laboral, dado que el objetivo de este proceso de diálogo social, es la celebración del contrato colectivo en el que se establezcan mejores condiciones a las contempladas en la ley; debiendo obrarse según lo pactado, por ser fuente de obligaciones y ley para las partes. Por lo expuesto, este tribunal de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia impugnada, sin constas. N. y CSAC98/2009, OIT, “Celebración del 60 aniversario del Convenio núm. 98: el derecho de sindicación y de negociación colectiva ene l siglo XXI”, por B.G., S. sindical internacional, Ginebra, 12 al 15 de octubre de 2009, pag. 1 3 devuélvase.- Fdo.) Drs. R.S.C..- J.B.C..- J.A.S..- JUECES NACIONALES.- CERTIFICO.- Fdo) Dr. O.A.B.SECRETARIOR..

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

r SECRETARIA RELATORA (E)