Sentencia nº 0224-2012 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 11 de Julio de 2012

COMPETENCIA: La competencia de este Tribunal, se halla justificada en razón de lo dispuesto en el Art. 184 de la Constitución de la República y los Arts. 184 y 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, luego de haber sido nombrados y posesionados como Jueces de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en la Sala especializada de lo Civil y Mercantil.

Previo a resolver sobre lo pertinente, corresponde remitirse al precedente jurisprudencial que consta en la resolución de 21 de abril de 2010 de la Corte Nacional de Justicia, publicado en el Registro Oficial No. 195, de 19 de mayo de 2010, que conforme al art. 19 de la Ley de Casación y al Art. 182 del Código Orgánico de la Función Judicial, se constituye en jurisprudencia obligatoria y vinculante, para la interpretación y aplicación de las leyes; sin embargo, el mismo Art. 182 ibidem, abre la posibilidad de que los Jueces, en casación, puedan cambiar el criterio jurisprudencial, siempre y cuando se justifique tal cambio en forma razonada y motivada.

Este Tribunal, asumiendo su papel de desarrollador de la jurisprudencia y frente a su ponencia, discute la 11 “ratio decidendi” o “razonamiento decisivo”, contenido en el considerando Segundo del Art. 1 del precedente referido:

[…] SEGUNDO: Los juicios posesorios son de conocimiento pues su objeto es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión, y declaran los efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela posesionaria que el juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dentro de los procesos de conocimiento; además sus resoluciones son finales y definitivas y gozan de la característica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes, pueda ser nuevamente objeto de juicio; por ende admiten el recurso de casación.[…]

Partiendo de lo prescrito en el Art. 2 de la Ley de Casación vigente, que dice: “…las sentencias y autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, dictados por las cortes superiores, por los tribunales distritales de lo fiscal y de lo contencioso administrativo”, lo que obliga a examinar, en primer término, si el juicio de amparo posesorio, en estudio, pone fin al proceso; puesto, que el Art. 702 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Las sentencias dictadas en estos juicios, se ejecutarán, no obstante cualquiera reclamación de terceros, las que se tramitarán por separado. El fallo que se pronuncie al respecto de dichas reclamaciones podrá rectificar la sentencia dictada en el juicio posesorio”. Texto que pone en duda lo sostenido en el precedente: “… la acción posesoria tiene carácter de definitivo y “goza de la característica de cosa juzgada material”; pues, la literalidad del Art. 172 del Código de Procedimiento Civil deja advertir que recoge mas bien la tesis que sostiene todo lo contrario; esto es, que las sentencias dictadas en estas acciones no son definitivas, atendiendo a que si bien, la instrumentalidad de los juicios posesorios lleva a buscar la tutela en la posesión y la resolución dirime la relación jurídica de fondo y satisface el derecho reclamado, lo hace provisionalmente, porque está supeditada a una 11 acción posterior que se convertiría en la definitiva, o por lo menos que el fallo que se pronuncie en este tipo de acciones pueda ser rectificado posteriormente. En esencia, la acción de amparo posesorio, busca se tutele la posesión para evitar que “un poseedor no se vea en la obligación de probar su título posesorio cada vez que alguien intente interrumpir su posesión”. La doctrina entiende a la posesión como una situación de hecho protegible judicial y provisionalmente, mas no de derecho como lo es la propiedad, caracterizada por ello por la provisoriedad y variabilidad, que más que de sentencias definitivas son propiedades de medidas cautelares, atendiendo al concepto ideológico de esta medida mas que al judicial. Esto porque la misma norma jurídica que protege la posesión, deja pendiente la realización de un acto procesal posterior. C. ha aclarado, que lo provisorio a diferencia de lo temporal implica un lapso finito e incierto; y, la variabilidad, por cuanto, aun estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas, ya que dependen de la mutabilidad de la situación de hecho que le dio origen. Tesis que ha sido asumida en diferentes fallos dictados tanto por la ex Corte Suprema de Justicia como la actual Corte Nacional de Justicia, que atiende precisamente a la procedencia, cuya exigencia - Art. 2 de la Ley de Casación- va a la necesidad de que las decisiones sean definitivas para que haya lugar al recurso de casación, requerimiento que lo establece también la doctrina.

... Así tenemos, que el M.V.M.P. en su obra "La Posesión, sostiene que: "Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo... El triunfo en este juicio no impide en manera alguna el que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio, y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesorio, ha sido injusta e ilegal", y continúa el tratadista indicando que "el fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio", así como que "pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad", a más de que "el mismo actor en el juicio posesorio, si prevé el mal éxito de su acción o tiene algún otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a oponerle la excepción de litis pendencia". SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Gaceta Judicial. Año XCIX. Serie XVI. No. 14. P.. 4025. (Quito, 1 11 de febrero de 1999)

. “…, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada mas aunque eso si vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Gaceta Judicial. Año CX. Serie XVIII, No. 8. Página 2687. (Quito, 16 de junio de 2009)”

La Sala de lo Civil, M. y de Familia, de la Corte Nacional de Justicia en sentencia dictada el 16 de junio 2009 a las 09h45, contiene la discusión que se ha venido desarrollando entre estas dos posturas jurídicas que la doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana enfrenta respecto a este tema, cuya argumentación es la siguiente:

“TERCERA: La Sala considera conveniente dejar constancia de la fundamentación para aceptar la procedencia de los recursos de casación en los juicios posesorios, en los siguientes términos: En la ex Corte Suprema de Justicia existió divergencia en cuanto a la procedencia del recurso de casación en los juicios posesorios, pues, por una parte, la ex Tercera Sala considera que esta clase de procesos no son finales ni definitivos; en cambio, la Primera y Segunda, S. estimaron que son declarativos de derechos y en consecuencia admiten el recurso de casación. El argumento de la ex Tercera Sala fue: "En cuanto a que los juicios posesorios no son procesos de conocimiento, tanto la doctrina como la jurisprudencia están acordes en sostener que dichos juicios no tienen ese carácter pues se originan en los interdictos romanos establecidos para regular de urgencia determinado estado posesorio y sus decisiones, como queda dicho, no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: "Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada mas aunque eso si vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal". "El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio. Pendiente el juicio posesorio promovido por el poseedor despojado o perturbado, puede su contrincante suscitarle el juicio ordinario de propiedad". "El mismo actor en el juicio posesorio, si preve el mal éxito de su acción o tiene alg6n otro motivo puede suscitar el juicio petitorio, sin que haya derecho a ponerle la excepción de litis pendencia." (V.M.P., La posesión, Pág. 169 y sgtes). A criterio de C., "el proceso posesorio, es normalmente abreviado y de tramites acelerados; tal como corresponde a la necesidad de amparar la posesión y, en mas de un caso, el simple orden de cosas establecido, en forma inmediata, casi policial, contra cualquier clase de perturbaciones. Tales razones no corresponde al proceso en que se debate la propiedad" (Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Pág. 86). U.R. sostiene: "Las providencias inmediatas emitidas por el pretor en juicio posesorio... pueden ser objeto de revocación, y por tanto de suspensión que es una revocación temporal del acto. No están sujetas a impugnación. (Tratado de Derecho Procesal Civil, tomo V, Pág. 322). F.C. enseria:

11 "El carácter común entre el proceso cautelar y el proceso posesorio esta en que tanto esta como aquel no son definitivos, en el sentido de que puede desplegarse después de ellos otro proceso (definitivito tradicionalmente llamado petitorio) (Instituciones del Proceso Civil, Pág. 89), E.V., al tratar de las providencias excluidas de la casación a texto expreso, entre otros casos trata de "cuando la ley concede el beneficio del juicio ordinario posterior", entre los menciona: "tiene juicio ordinario posterior, el ejecutivo la entrega de la cosa, los posesorios..." (La Casación Civil, Pág. 51). Los tratadistas que preceden coinciden con el concepto de J.E.: "Tiene por el contrario el nombre de posesorio el juicio en que no disputamos sobre la propiedad, dominio o cuasi-posesión de una cosa o derecho, sino sobre la adquisición, retención o recobro de la posesión o cuasi-posesión de una cosa corporal o incorporal." (Diccionario Jurídico). En contraposición a este criterio, tanto la Primera como la Segunda Sala han sostenido: "Esta Sala no comparte dicho criterio y por el contrario considera que los juicios que, se tramitan por amparo posesorio son susceptibles de casación, pues el objeto de ellos, es determinar la existencia de un hecho, cual es la posesión y declararlos efectos jurídicos que se derivan de dicha situación fáctica y que se traducen en la tutela, posesionaria que el juez otorga. La declaración judicial sobre esta situación de la cual derivan verdaderos derechos y que se pronuncia en los procesos posesorios cuando es estimatoria de la pretensión, coincide con la naturaleza declarativa de las decisiones judiciales dictadas dentro de los procesos de conocimiento. A.V.Z., en su obra "La Posesión, tercera edición, EditorialTemis, Bogotá, 1983, p. 185, considera a la posesión como relación jurídica regulada por la ley cuyos derechos en casos de controversia son declarados por el juez; y manifiesta: "la relación jurídica surge únicamente cuando determinadas normas jurídicas imponen a los demás la obligación, o deber de respetar el poder de hecho (o relación material con las cosas) de que son titulares los poseedores" y, "Nadie discute hoy que la posesión es una auténtica relación jurídica en cuanto se encuentra protegida por el ordenamiento jurídico... toda posesión se encuentra protegida con la acción directa y las acciones posesorias; lo cual indica que los demás se encuentran obligados a respetar las relaciones materiales que alguien establece con una cosa... la relación entre el propietario y la cosa o entre el poseedor y la cosa, en apenas el supuesto de una relación jurídica; esta se constituye por una serie de normas que protegen al propietario o al poseedor en el goce o poder de hecho, imponiendo a los demás el deber de respetar la propiedad o posesión". Por lo tanto los juicios posesorios son procesos de conocimiento y como tales son susceptibles de recurso de casación". La Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, concuerda con el segundo de estos criterios, pues, partiendo de que la posesión es un hecho, independientemente de si el poseedor es dueño o no de la cosa, se generan derechos para el poseedor, como la presunción del dominio; la potestad de hacer suyos; los frutos de la cosa en posesión, si es poseedor de buena fe; la posibilidad de adquirir el pleno dominio de la cosa a través de la prescripción; y, ejercer las acciones que la ley le concede para defender o recuperar la posesión. Esta característica hace que los juicios de amparo o recuperación de la posesión tenga la calidad de juicios de conocimiento, pues la disputa judicial versara sobre la consagración no solo del hecho de poseer sino de los derechos que aquella otorga, siendo en tal aspecto la resolución judicial final y definitiva. El Dr. E.C.E., en su Obra "Curso de Derecho Civil, De Los Bienes, nos dice: "La posesión es un hecho. En el sistema del Código, inspirado en la doctrina de Savigny y de P., de tradición romana, la posesión es un hecho. Así la considera el Art. 734 al decir que la posesión es la tenencia de una cosa. El concepto legal significa que la posesión es una relación de hecho, un contacto de la persona con la cosa al que se le agrega el elemento intencional o animus para integrar la relación posesoria. La posesión es un hecho generador de derechos. El hecho posesorio produce, para el poseedor, consecuencias jurídicas llamadas "Jura possessionis", o sea, derechos derivados de la posesión". (Obra citada, Tercera Edición Ediciones de la Universidad Católica, Quito 1979, págs. 211 y 212). Como queda señalado, nuestro Código Civil sigue la teoría de Savigny cuando en el Art. 715 define a la posesión como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, así

11 como la presunción de que el poseedor es dueño de la cosa, mientras otra persona no demuestre lo contrario. Existen en esta definición legal los dos elementos básicos para la posesión, por una parte esta el elemento material (corpus), la aprensión real de la persona sobre la cosa, y, el elemento sicológico (animus) que es la voluntad de poseer con ánimo de señor y dueño. Siendo la posesión fuente de derechos, el poseedor ha merecido la protección jurídica del Estado, pues el legislador ha considerado necesario otorgarle medios legales para amparar su posesión. Esta protección si bien tiene sus inicios en los interdictos romanos (retinendoe possessionis y recuperandoe possessionis), cuando el pretor otorgaba "temporalmente" la posesión a uno de los litigantes dentro un juicio por la propiedad, de ahí que se los entienda como una medida meramente cautelar; en los procesos modernos constituyen acciones y juicios autónomos e independientes de los juicios sobre la propiedad. A decir del autor alemán. R. vonI., en la Obra "Estudios sobre la posesión": "Encontramos, en primer lugar, el hecho interesante de que la posesión, desde sus primeras manifestaciones en la historia del derecho romano, se presenta en la más estrecha conexión con la propiedad y el debate sobre la misma... he ahí, pues, el sentido originario de la colación de os vindicioe, y no la atribución de la posesión neta en el sentido de la teoría moderna; sólo de este modo se puede comprender bien el debate sobre aquéllos. El procedimiento reivindicatorio no se mueve fuera del círculo de la propiedad; pero la pauta que el pretor aplica al principio difiere de la que empleará más tarde: se resuelve en una prueba prima facie, suficiente para el fin de la disposición provisional y muy distinta de la prueba completa que será necesaria para la decisión definitiva. El derecho antiguo nos muestra de esta suerte la posesión como posición de la propiedad, conforme a nuestra teoría. Pasamos ahora al derecho nuevo. Aquí la relación de sucesión histórica en que se encuentran los ind. Retinendoe possessiones con los vindicioe es tan evidente, que no podía dejar de ser advertida por todos. Según el testimonio de nuestras fuentes, los interdictos fueron introducidos con el mismo fin que los vindicioe en el antiguo procedimiento, esto es, para regular la relación posesoria durante el proceso sobre la propiedad. Prodújose así no solo un cambio de forma, sino una trasformación esencial y triple de la cosa, Primero, la cuestión de la posesión, que era objeto del poder discrecional del pretor, llega a ser materia de una decisión en justicia regulada, la posesión no es concedida, sino instruida o; en otros términos, se convierte la posesión en una relación independiente, separada de la propiedad. En segundo lugar, esta transformación se halla en conexión estrecha con la influencia que ejercía la posesión en el nuevo procedimiento reivindicatorio, y que podía ejercer en virtud de su nueva organización, librando al poseedor del peso de la prueba... La tercera modificación, no menos esencial, consistía en la separación del posesorio y del petitorio. Mientras que los vindicioe no podían presentarse sino con ocasión del proceso reivindicatorio, con los interdictos ocurría otra cosa distinta. De igual manera que en la Edad Media, el summariissimmum, que era en su origen una disposición incidental del ordinarium, se emancipa de este elevándose al rango de remedio legal independiente, por medio de esos interdictos, la cuestión posesoria se desligaba del proceso de propiedad." (Obra citada, Grandes Clásicos del Derecho, Vol. 7, México 2001, págs. 74, 75 y 76). Los juicios posesorios tienen como finalidad la protección no solo de la relación de hecho que la posesión establece entre la persona y la cosa, sino los derechos que a favor del posesionario se derivan de esta relación; entonces, desde este punto de vista no son procesos ni preventivos ni cautelares, sino verdaderos procesos declarativos de un derecho y por tanto juicios de conocimiento. Así por el objetivo que persigue se distinguen las siguientes clases de procesos: "a) Cualquiera advierte, dice C., la razón de ser de tres tipos fundamentales de procesos: una cosa es que el acreedor a quien se niega su crédito pida al juez la declaración de su existencia; otra que el acreedor reconocido a quien no se paga pida la satisfacción de su crédito, y otra que cualquiera que tenga que su deudor sustraiga sus bienes pida su secuestro para garantizar su crédito. En el primer caso hay una pretensión jurídica contestada; en el segundo hay una pretensión jurídica reconocida, pero no satisfecha; en el tercero, la duración del proceso puede poner en peligro la satisfacción de la pretensión jurídica. A estas situaciones corresponde 11 tres procesos distintos: de conocimiento, ejecución y conservación. b) El proceso de conocimiento puede a su vez tener distinto objeto, según que la acción deducida sea de condena, de mera declaración o busque un efecto constitutivo." (H.A., Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial, P. General, Tomo I, E.E., Buenos Aires, 1963, Pág. 465). En nuestro sistema procesal, os juicios de conservación y recuperación de la posesión y los de obra nueva o de obra ruinosa, se deben tramitar en la vía verbal sumaria, con las modificaciones contenidas en el Parágrafo 2ro. de la Sección 11ro. del Título II del Código de Procedimiento Civil; entonces se trata de juicios de conocimiento, pues aunque existan normas especiales para agilitar su tramite; aquello no los transforma en procesos cautelar y precautelatorios, como erróneamente se sostiene, por cuanto no pierden su esencia de ser declarativos de un derecho. La posibilidad que contempla el Art. 691 del Código de Procedimiento Civil de modificar la sentencia en los juicios posesorios, cuando existan reclamaciones de terceros, no cambia la naturaleza de que las sentencias en estos son procesos sean finales y definitivas, por cuanto el mismo artículo determina la obligación de que la sentencia en el juicio posesorio se ejecute, se cumpla, no obstante la reclamación de un tercero, que debe versar igualmente sobre a posesión; pues si el tercero reclama la propiedad, aquella deberá discutirse ya en el proceso reivindicatorio. El hecho de que se pueda discutir el derecho de dominio en otro proceso, no significa las resoluciones en esta clase de juicios posesorios no sean finales y definitivas, aquello porque la posesión otorga al poseedor derechos, aún frente al titular del dominio del bien, pues la continuidad de la posesión, en ciertos términos, conlleva la posibilidad de adquirir su propiedad; por este motivo, es incluso procedente que se demande el amparo posesorio contra el dueño, si éste está utilizando medios coercitivos o violentos para perturbar o despojar al poseedor. Por ello la ex Primera Sala de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Esta Sala, en la sentencia citada por la recurrente en su escrito de fundamentación, ha señalado en forma expresa las razones que sustentan al amparo posesorio: "1o. Para el mantenimiento del Orden publico, para evitar que las personas se hagan justicia por su propia mano e impere la ley del más fuerte por sus condiciones económicas o de agresividad; 2o. Para impedir que la persona quo se crea propietaria recupere la propiedad por la fuerza o acudiendo a las vías procesales irregulares; 3o. Para obligar a quo las cosas se repongan al estado en que estaban, antes de iniciar cualquier análisis sobre los derechos de propiedad alegados" (Resolución No. 44-99, Registro Oficial 143, 8 de marzo de 1999). Razones que en definitiva implican que, en estos procesos, al juez no le toca analizar y menos decidir la situación de fondo, es decir la propiedad, del inmueble objeto, del amparo, sino solamente garantizar la posesión del inmueble frente a actos que pretendan arrebatarla o que lo hayan conseguido. Se trata de preservar la situación de hecho, para luego, si es el caso, discutir la situación de derecho, el dominio del bien. Por eso, como en la misma sentencia se señala, esta acción puede dirigirse inclusive contra el propietario que pretenda recuperar la propiedad mediante actos de fuerza. Este, si el bien raíz del cual es dueño se halla en posesión de otro, deberá acudir a otra acción judicial; la acción de dominio o reivindicatoria para lograr tal recuperación". (Res. No. 395-2001, R.O. 524 de 28-02-2002). A lo que se debe añadir que no siempre la contienda en un juicio posesorio será entre el poseedor y el dueño, sino frente a un tercero que perturbe o despoje la posesión. Además, las sentencias emitidas en esta clase de juicios no solamente son declarativas sino de condena, pues el juez, de aceptarse la demanda, impone al demandado la obligación de cesar y abstenerse de ejercer los actos perturbatorios, o en otros casos, le conmina al demandado reintegrar la posesión del bien del cual ha sido injustamente desalojado. Finalmente, los juicios posesorios son finales y definitivas porque gozan de la característica de cosa juzgada material, pues impide que el mismo asunto y entre las mismas partes, pueda ser nuevamente objeto de pleito judicial, confiriendo estabilidad y certeza a las resoluciones judiciales. "Se trata de una institución de derecho publico y de Orden publico, como lo son los de la acción, el derecho de contradicción y la jurisdicción, de las cuales es su resultado. La voluntad de las partes y del juez no influye para nada en la formación de la cosa juzgada ni en sus efectos. Es la voluntad del Estado, mediante la 11 regulación legal, la que crea e impone la cosa juzgada como una calidad de ciertas sentencias, generalmente las proferidas en los juicios de contenciosos pero con las excepciones que la misma ley establece. Así, pues, definimos la cosa juzgada como la calidad de inmueble y definitiva que la ley otorga a la sentencia y algunas otros providencias que sustituyen a aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto." (H.D.E., C. de Derecho Procesal Tomo I, Editorial ABC, Bogotá 1985, pág. 495). Así, la decisión de juez en el proceso posesorio será final y definitiva, con todos los efectos de la cosa juzgada, porque el mismo hecho de la posesión perturbada o despojada, no podrá ser objeto un nuevo litigio entre las mismas partes. Situación que no cambia por la posibilidad de discutir en un juicio reivindicatorio el derecho de propiedad, porque el tema en discusión no es igual, ya que en el proceso reivindicatorio la posesión será uno de los temas en debate; mientras que, en los posesorios, la posesión en sí misma es el único y exclusivo tema de debate. CUARTA: El Art. 960 del Código Civil establece: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos": Según esta disposición las acciones posesorias comunes tienen por objeto conservar o recuperar la posesión; y, por consiguiente se reconocen dos acciones posesorias comunes: a) La acción conservatoria; b) La acción recuperatoria. En el presente caso la actora plantea acción conservatoria, a fin de eliminar las perturbaciones que dice le ocasionan en la posesión el demandado. La acción conservatoria exige los siguientes elementos: 1. Se funda en la posesión, del actor y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 715 del Código Civil, posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. La posesión es un hecho que requiere tres elementos: a) La existencia de una cosa determinada, no se puede decir que se posee y se pide el amparo posesorio de una cosa indeterminada; b) La tenencia, elemento material que pone a la persona en contacto con la cosa; c) El ánimo de señor y dueño, que es el elemento tipificante de la posesión, es el ingrediente que convierte a la tenencia en posesión; y, en consecuencia otorga el derecho al amparo posesorio, pues la mera tenencia no confiere este derecho. "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño": Art. 279 del Código Civil. Según esta misma disposición, mero tenedor todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno, tal es el caso del arrendamiento; 2. No se tomara en cuenta el dominio que por una o por otra parte se alegue. La acción posesoria ampara también al poseedor que no es dueño de la cosa: Art. 967 Código Civil; 3. Las acciones posesorias se limitan a los bienes raíces; 4. Las acciones posesorias proceden y se vinculan con la posibilidad de prescripción, y para ello igualmente se requiere la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño; pues al respecto el Art. 961 del Código Civil establece: "Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres no aparentes o discontinuadas, no puede haber acción posesoria."; 5. La acción posesoria presupone un atentado perturbador contra la posesión ejecutado por otro con animo contradictorio; 6. No se toma en cuenta el derecho a ejecutar los actos perturbadores, porque se prescinde del dominio en esta acción; 7. Puede proponer acción posesoria el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. Para el ejercicio de la acción es suficiente la posesión material; 8. En los juicios de conservación y de recuperación de la posesión no se podrán alegar sino las siguientes excepciones: haber tenido la posesión de la cosa en el año inmediato anterior; haberla obtenido de un modo judicial; haber precedido otro despojo causado por el mismo actor, antes de un año contado hacia atrás desde que se propuso la demanda; haber prescrito la acción posesoria, y ser falso el atentado contra la posesión".

Este Tribunal considerando los criterios doctrinales, jurisprudenciales y legales expuestos y manifestando un discernimiento distinto al precedente jurisprudencial descrito y sustentándose en el artículo 185 inciso 11 segundo de la Constitución de la República del Ecuador que dictamina en la parte pertinente “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala”, asume las “ratios decidendi” de las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Mercantil, publicadas en las Gacetas Judiciales Año XCIX. Serie XVI. No. 14. Pág. 4025. (Quito, 1 de febrero de 1999)”; y, año CX. Serie XVIII, No. 8. Página 2687. (Quito, 16 de junio de 2009)”; esto es, que “Los juicios posesorios […] no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada mas aunque eso si vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio.”. En consecuencia, si la sentencia dictada en juicios de amparo posesorio no pone fin a estos procesos, el recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley de Casación, es improcedente. En tal virtud, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA desestima el recurso de casación deducido. N. y devuélvase. Dr. P.I.R.; Dra. M.R.M.L.D.E.B.C., Jueces Nacionales y Dra. Lucía T.P., Secretaria Relatora que Certifica.

RAZON: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 11 de julio de 2012.

Dra. Lucía T.P..

11 SECRETARIA RELATORA DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA 11 ORTE NACIONAL DE JUSTICIA

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RATIO DECIDENCI"1. El Tribunal de Casación, manifestando un discernimiento distinto al precedente jurisprudencial constante en la resolución de 21 de abril de 2010, publicado en el Registro Oficial No. 195, de 19 de mayo de 2010 y sustentándose en el Art. 185 inciso segundo de la Constitución de la República, asume las “ratios decidendi” de las sentencias dictadas por la Sala de lo Civil y Mercantil, publicadas en las Gacetas Judiciales Año XCIX. Serie XVI. No. 14. Pág. 4025. (Quito, 1 de febrero de 1999)”; y, año CX. Serie XVIII, No. 8. Página 2687. (Quito, 16 de junio de 2009)”; esto es, que “Los juicios posesorios […] no son inmutables, como se desprende de las siguientes opiniones: Mediante juicio posesorio, el poseedor recobra o afianza su posesión; pero no de modo definitivo, sino precario: es el dueño presunto y nada mas aunque eso sí vale mucho. El triunfo en ese juicio no impide de manera alguna en que enseguida pueda disputarse el derecho en juicio petitorio y declararse que esa posesión amparada y protegida en el posesionario, ha sido injusta e ilegal. El fallo expedido en juicio posesorio no produce excepción de cosa juzgada en el petitorio.”"