Sentencia nº 0334-2011 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 11 de Noviembre de 2011

PonenteDr. Ordóñez Bermeo Freddy ( Juez Ponente )
Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2011
EmisorEx Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008)
Juicio Nº0009-2010

Resolución: N° 334/2011 Ponente: Dr. F.O.B. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, 11 de noviembre de 2011.- Las 10h45.

VISTOS:( 09-2010-FM) El señor J.B.R.O. y el doctor M.A.C.R., en sus calidades de Alcalde y P.S., respectivamente del Gobierno Municipal del Cantón Portovelo, interponen recurso de hecho, una vez que le fuera negado el recurso de casación respecto de la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2009, a las 08H30, por el Tribunal Distrital No. 2 de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil dentro del juicio incoado por la licenciada C.P.B.S. en contra de la Municipalidad de Portovelo, por el cual “ acoge parcialmente la demanda y declara la ilegalidad del acto administrativo contenido en la Resolución de 28 de marzo de 2005 a las 09h10, que contiene la cesación en sus funciones a la actora C.P.B.S., disponiendo que, en el término de cinco días la autoridad demandada, esto es, el Alcalde del Municipio de Portovelo, reintegre a la actora de este juicio, a su puesto de trabajo en esa entidad que venía desempeñando hasta la fecha de la indebida separación, una vez ejecutoriado este fallo; por la declaratoria de ilegalidad no procede el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por la accionante durante el tiempo de su extrañamiento, así como beneficios económicos y sociales demandadas”. .). Calificado el recurso de hecho y por tanto el de casación en auto de 29 de junio de 2010, esta S. lo admite a trámite. El Dr. A.P.I. en la calidad de Director Regional 1, de la Procuraduría General del Estado señala casillero judicial para las notificaciones. La licenciada C.P.B. contesta el recurso de casación formulado (fs.140 de los autos). Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, para hacerlo se considera:

PRIMERO

La S. de lo contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver el presente recurso conforme a lo previsto en los artículos 182 y 184, numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador y de la Ley de Casación. SEGUNDO.- En la tramitación del proceso no se ha omitido ninguna solemnidad sustancial que influya en la decisión de la causa, por lo que se declara la validez procesal.- TERCERO.- Los accionantes, el Alcalde y P.S. de la Municipalidad de Portovelo, fundamentan el recurso en la causal primera del artículo 3 de la ley de Casación;

sostienen que la sentencia impugnada registra falta de aplicación de los artículos: 238 y 264 de la Constitución de la República del Ecuador; 1 y 16 de la ley Orgánica de Régimen Municipal; 93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; 26 del Reglamento de la LOSCA; aplicación indebida del art. 228 de la Constitución de la República del Ecuador; 11, Núm. a.4), L.. c), del Reglamento a la LOSCA; errónea interpretación del art. 81, inc. Primero y último de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; 90 del Reglamento de la LOSCA; y, 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Manifiestan que se infringió las siguientes normas constitucionales y legales: Arts. 228,238 y 264 de la Constitución de la República del Ecuador; 1,16 y 81, incisos 1ro. Y último de la Ley Orgánica de Régimen Municipal; 1478 y 1483 del Código Civil; 11, Num.a.4), L..c), y 26 del Reglamento a la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; y, 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Aducen que según lo establecido en los Arts. 238 y 264 de la Constitución de la República del Ecuador, en concordancia con los arts. 1 y 16 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, los Municipios gozan de autonomía y el Alcalde es el máximo personero del mismo; que en la sentencia recurrida no se ha considerado que al asumir el 05 de enero del 2005 las funciones de Alcalde del Gobierno Municipal del Cantón Protovelo, la actora C.B.S., terminó sus funciones de Secretaria del Consejo, porque ocupó ese puesto en la Administración del Ex Alcalde Ing. Segundo O.E., durante el periodo comprendido desde el 10 de agosto del 2000, hasta el 04 de enero del 2005; y, que se genera un grave conflicto jurídico, por cuanto el Consejo Municipal en la administración municipal anterior en sesión ordinaria de 12 de enero de 2005,eligió al doctor E.M.T., Secretario del Consejo Municipal, para el periodo 2005-2009; y luego en sesión del Concejo Municipal de 13 de agosto de 2009, se eligió al licenciado F.M.G., como nuevo S.d.C.M. para la nueva administración municipal; es decir, en dicha sentencia no se aplicó lo establecido en el art. 228 de la Carta Magna que dice:”El ingreso al servicio público, el ascenso y la promoción en la carrera administrativa se realizará mediante concurso de méritos y oposición, en la forma que determine la ley, con excepción de las servidoras y servidores públicos de elección popular o de libre nombramiento o remoción. Su inobservancia provocará la destitución de la autoridad nominadora “ omisión por parte del Tribunal que ha conllevado a realizar una errónea interpretación del Art. 81, incisos primero y último de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que dicen:” El secretario será designado por el concejo de una terna fuera de su seno, presentada por el Alcalde…”// “El tiempo de duración del cargo de secretario, no excederá de la fecha en la cual el alcalde termine sus funciones, pudiendo ser reelegido”, por tanto, la accionante , por ser de libre remoción, en amparo de las normas antes invocadas terminó sus funciones al igual que el Alcalde antes nombrado, esto es, el 04 de enero del 2004; así como a la errónea interpretación del Art. 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control. Ello ha conllevado a la aplicación indebida del Art. 11, Núm. A.4). L.. c), del Reglamento de la LOSCA. Que, como autoridad nominadora no convocó a concurso de méritos y oposición para cubrir algún puesto vacante, el mismo que haya sido ganado por la accionante, C.B.S.. Por ello al pretender reintegrarse la accionante al servicio civil y carrera administrativa, el Tribunal, con la sentencia de 17 de septiembre del 2009, no aplicó el Art. 72 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; y, los Arts. 151, 152, 155, 156, 158 y 159 del Reglamento de la LOSCA, y tampoco se consideró lo establecido en el art. 201, que establece los requisitos para entrar a la carrera, los mismos que la actora nunca los cumplió como: a) Cumplir con los requisitos establecidos para el ingreso al servicio civil; b) ingresar al servicio civil a través del proceso de concurso de méritos y oposición; y, c) haber aprobado el periodo de prueba; que el Art. 166 del Reglamento de la LOSCA establece que los servidores públicos de nuevo nombramiento estarán sujetos a un periodo d prueba de seis meses, independientemente del procedimiento de evaluación (…) que al separarse de las funciones no era servidora de carrera, por lo que se estaría frente a una interpretación de la norma a su favor. Solicita se revoque el fallo y declaren sin lugar la demanda presentada.CUART0.El recurso de casación es de naturaleza público, extraordinario, formal, restrictivo, es un juicio técnico de puro derecho sobre la legalidad de la sentencia ( errores indicando), sobre el proceso y su totalidad o en diversos sectores del mismo, (errores improcedendo); por lo que al ser un juicio sobre la sentencia, no puede entenderse como una instancia adicional; esto es, a criterio del tratadista F.C.B. no es como una “potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como un arma extraordinaria, limitada y excepcional del mismo”. QUINTO.- Al plantear el recurso de casación el Alcalde y P.S. de la Municipalidad de Portovelo, acusa a la sentencia impugnada de falta de aplicación de los artículos: 238 y 264 de la Constitución de la República del Ecuador mismos que se refieren a la autonomía y a las competencias atribuidas a los gobiernos municipales, respectivamente, en armonía con los arts. 1 y 16 de la ley Orgánica de Régimen Municipal, el primero que se refiere a la : “ Naturaleza y fines del Municipio.- El municipio es la sociedad política autónoma subordinada al orden jurídico constitucional del Estado, cuya finalidad es el bien común local y, dentro de éste y en forma primordial, la atención de las necesidades de la ciudad, del área metropolitana y de las parroquias rurales de la respectiva jurisdicción”; y el art. 16 Ibídem, tipifica sobre la autonomía, que dice: “Autonomía.Las municipalidades son autónomas. Salvo lo prescrito por la Constitución de la República y esta Ley, ninguna Función del Estado ni autoridad extraña a la municipalidad podrá interferir su administración propia, estándoles especialmente prohibido”; esta S. considera que en la sentencia emitida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, el 17 de septiembre de 2009, no se han inaplicado las normas aludidas por los recurrentes, está claro que el Municipio goza de autonomía, entendida a ésta como la potestad para cumplir con los fines previstos que le son atinentes al mismo, pero no es menos cierto que la autonomía no puede concebirse como apartarse del marco jurídico que rige al Estado, de ser así, estaríamos en la presencia de un Estado sobre otro Estado; por lo tanto, las normas que rigen al mismo están por el orden de la Constitución como norma suprema, las Leyes Orgánicas y las generales, al caso, en materia de gestión de Recursos Humanos está la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa publicada en Suplemento de Registro Oficial No.- 184 de 6 de octubre de 2003, vigente a la época, cuanto más que, el ámbito que rige esta Ley y lo establece el Art.3 que dice: “ Ámbito.- Las disposiciones del presente Libro son de aplicación obligatoria a todas las instituciones, fundaciones, empresas, compañías y en general sociedades en las cuales las instituciones del Estado tengan mayoría de acciones o un aporte total o parcial de capital o bienes de su propiedad al menos en un cincuenta por ciento”; además, el literal a) del art. 4 de la citada Ley dice “ Servidores comprendidos en el servicio civil.- El servicio civil ecuatoriano comprende: a) A los ciudadanos ecuatorianos que ejerzan funciones públicas remuneradas en las instituciones, entidades y organismos previstas en el artículo anterior,…”; sobre el art.93 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, se refiere a los servidores públicos de libre nombramiento y remoción que ocupen los puestos señalados en el literal b) del artículo 92 de esta Ley; en consecuencia, el sumario debió responder a la aplicación de esta Ley y su Reglamento. La controversia radica en el procedimiento que debe seguirse conforme a derecho; sobre el 26 del Reglamento de la LOSCA, se observa que no es aplicable al caso; En cuanto a la aplicación indebida del art. 228 de la Constitución de la República del Ecuador, según se desprende de los hechos, la Licenciada C.B.S., ha ingresado al Municipio de Portovelo el 15 de marzo de 1981, fecha en la que regía otra Carta Constitucional, debiéndose por tanto, tener presente el principio de irretroactividad de la norma; Relativo al art. al 11, N.. a.4), L.. c), del Reglamento a la LOSCA que se refiere a los nombramientos a periodo fijo, que a la letra dice: ” A periodo fijo.- Aquellos cuyos titulares son nombrados para ejercer una función pública en un periodo determinado en una ley o reglamento”; según consta del texto de la Acción de Personal de fecha 30 de octubre de 1987 (fs.7), no indica que las funciones de Secretaria del I. Concejo Cantonal de Portovelo es a periodo fijo, aspecto que desvirtúa lo alegado por los casacionistas; en relación a lo esgrimido por los accionantes sobre la errónea interpretación del art. 81, inc. primero y último de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, lo dicho responde a la norma, el hecho radica en aplicar en el caso analizado la norma y el procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y el Reglamento de la misma ; En lo atinente al art. 90 del Reglamento de la LOSCA, precisa manifestar que es un derecho de los servidores públicos que se consideren afectados por actos administrativos que lesionen sus intereses, acudir ante los órganos respectivos a demandar el reconocimiento y reparación de los mismos, caso contrario, se estaría en situación de indefensión ; y, sobre el art. 58 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control que habla respecto de los requisitos para contraer compromisos y obligaciones sin que conste la respectiva asignación presupuestaria. Como se manifiesta anteriormente, el asunto se centra en la legalidad del acto administrativo emitido por el Alcalde del Municipio de Portovelo respecto al puesto desempeñado por la Licenciada C.B.S.; del análisis de la sentencia se advierte: a) Que el antecedente para la cesación de las funciones de la licenciada C.P.B.S., consta del informe para realizar el sumario administrativo por parte de una Comisión Especial (fs. 74,75 y 76 de los autos), Comisión que carece de competencia para presentar dicho informe, en virtud de las formalidades y procedimientos consagrados en la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su Reglamento de aplicación, de cuyo acatamiento la instauración del sumario administrativo, gozará del principio de legalidad y ejecutoriedad, al tenor de lo que establece el Art. 45 de la Ley de Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa que a la letra dice: ”Notificación púbico de destitución o suspensión .- Cuando un servidor en causal de destitución o suspensión de incurriere remuneraciones o funciones, la autoridad competente que conociere del hecho, notificará con su resolución al interesado, luego de un sumario administrativo levantado por la unidad de administración de recursos humanos de la respectiva entidad”,( las negrillas fuera del texto), las causales de cesación de funciones lo contempla esta Ley en el art. 48.-Del Sumario Administrativo lo prevé la Sección 5ª. Arts. 78, 79,80, 81,82,83 y 84 del Reglamento a Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa; así como el art.85 Ibídem trata sobre el incumplimiento de procedimientos; a modo de resumen sobre el procedimiento del sumario administrativo implica que: La solicitud debía ser efectuada por el jefe inmediato debidamente motivada (Art, 78 del Reglamento), en el término máximo de tres días, luego, conforme al art, 79, la Unidad de Administración de Recursos Humanos (UARHs) debía emitir un informe previo sobre la procedencia o no del sumario administrativo, también en el término máximo de tres días; y, finalmente la autoridad nominadora, mediante providencia procederá al inicio del sumario administrativo en el término de tres días, procedimiento que no se ha cumplido en el caso de análisis. SEXTO.- Los actos administrativos deben presumirse legales, esto es, con observancia de la ley por parte de de la autoridad cuando adopta una decisión administrativa que dentro de sus competencias y atribuciones expide el acto, mismo que es jurídico pues se emite para crear dichos efectos; por tanto, debe para su real perfeccionamiento gozar de validez y eficacia en virtud de fundamentarse de manera suficiente en la ley; sólo así se torna legal, eficaz y ejecutable a fin de crear seguridad y confianza en los administrados; por lo expuesto, en el presente caso, se deduce que al analizar el acto impugnado, el informe realizado por una Comisión que no tiene competencia para ello, tanto en su forma y contenido no se ha dictado conforme a los procedimientos señalados por el ordenamiento jurídico aplicable al caso, como la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su Reglamento; esto es, se abstrae del principio de legalidad a la que necesariamente deben responder los actos administrativos; por efectos de no abundar más sobre el tema, por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso interpuesto y se ratifica la sentencia emitida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, el 17 de septiembre de 2009.-Notifíquese, publíquese y devuélvase. ff.) D.F.O.B., M.Y.A., Jueces Nacionales y D.C.S.M., Conjuez Permanente.Secretaria Relatora. Certifico.- Dra. X.Q.S., Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

lazar SECRETARIA RELATORA (E)