Sentencia nº 0693-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 13 de Septiembre de 2013

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S.R. DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY – CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO LABORAL JUICIO LABORAL No 917 - 2012 JUEZA PONENTE Dra. G.T.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.- Quito, D.M., 13 de septiembre de 2013, las 09h10. VISTOS: En el juicio con procedimiento oral, que por reclamaciones laborales sigue J.E.R.Z., por sus propios y personales derechos, en contra de J.F.M.O. en calidad de representante legal de S.C.C.I GRUPO ZAP, y solidariamente en contra de Luisa América Real Molina y K.H.R., en sus calidades de socia de la empresa y Jefe de Recursos Humanos, respectivamente, a todos por sus propios derechos, así como por los que representan. Tanto la parte actora como los demandados interponen recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, accediendo la causa, por tal motivo, a análisis y decisión de este Tribunal, y para hacerlo, por ser el momento procesal oportuno, se realizan las siguientes consideraciones: I.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA La Sala Especializada de lo Laboral tiene competencia para conocer y resolver el recurso de casación, en materia laboral, conforme así lo recoge el artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; artículo 1 de Ley de Casación; artículos 566 y 613 del Código del Trabajo, artículo 191.1 del Código Orgánico de la Función 1 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S.J.; y, principalmente, atendiendo al resorteo de ley efectuado, cuya razón obra de fs. 7 del cuadernillo de casación, le corresponde a la D.G.T.S., en calidad de Jueza Ponente, D.A.G.G. y D.J.B.C., como Jueces integrantes de éste Tribunal. II.- DE LOS ANTECEDENTES Y ACTUACIONES PROCESALES La demanda presentada por J.E.R.Z., con fecha 06 de abril del 2011, correspondió conocer, por sorteo de ley, al Juzgado Quinto de Trabajo de Pichincha, la que está dirigida en contra de la empresa “S.C.C.I GRUPO ZAP” en la persona de J.F.M.O. en su calidad de representante legal, y lo hace también, en forma solidaria, en contra de Luisa América Real Molina y K.H.R., como socia de la empresa y Jefe de Recursos Humanos, respectivamente. La accionante, en el libelo de su demanda ha expuesto principalmente que: 1. Mediante contrato de trabajo suscrito con fecha 06 de junio de 2003, ingresó a prestar sus servicios lícitos y personales, en calidad de Jefa de Ventas, bajo relación de dependencia, con la empresa S.C.C.I GRUPO ZAP, con una remuneración fijada en US $134.78 más el porcentaje de comisiones, llegando a percibir como remuneración total, montos superiores a los US $ 1300.00, según su producción. Su horario de trabajo era de 08h00 a 20h00, de lunes a sábado, y los domingos de 08h00 a 19h00, según el período escolar, día de la madre, del padre, y sobre todo en temporadas de navidad cuando el horario de trabajo se extendía, de conformidad con la atención del centro comercial en el que le tocaba trabajar.

2 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. 2. Que su última remuneración ascendió a la cantidad de US $485.60 en el mes de noviembre de 2009, y que la empresa no le canceló su remuneración correspondiente a los 24 días de trabajo del mes de diciembre de 2009, así como tampoco se le liquidó los valores correspondientes al décimo tercero y cuarto sueldo, de los últimos períodos legales, ni el valor correspondiente a las vacaciones con el recargo señalado en el artículo 69 del Código de Trabajo, por tener más de cinco años de labores en la empresa demandada. 3. Que la accionante había comunicado a su empleador que se encontraba embarazada, pero por la presión inhumana que sufría por parte de los representantes del empleador, decidió presentar el desahucio ante el señor Inspector del Trabajo de Pichincha, con fecha 18 de diciembre de 2009, en contra de su empleador, la empresa S.C.C.I GRUPO ZAP, trámite que correspondió su conocimiento al Inspector del Trabajo de Pichincha, al que también indicó de su estado de embarazo; sin embargo de ello, el día 24 de diciembre de 2009, a eso de las 12h00, aproximadamente, en el local No. 1 P., mientras se encontraba cumpliendo con su obligación de trabajar los quince días que establece el segundo inciso del artículo 185 del Código del Trabajo, recibió una llamada del señor K.H.R., J. de Recursos Humanos de la empresa, para indicarle que ya no era necesario laborar los días del preaviso que estaba cumpliendo en razón del desahucio, y que se retire para que la señora L.A.R.M., no le siga ofendiendo. 4. Que su cónyuge, al conocer lo sucedido, ha intentado comunicarse con el señor J.F.M.O., representante legal de la empresa; sin embargo, la señorita J.G., secretaria de la empresa, le ha ratificado la 3 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. decisión de su salida, dispuesta por el J. de Recursos Humanos. Ante ello, el mismo día de lo ocurrido, el señor T.L., Administrador del almacén PONTI Recreo No. 1, ha procedido a recibirle la computadora marca ACER, para lo cual se ha dejado constancia por escrito de tal devolución, por lo que se ha configurado, conforme sostiene la actora, la ruptura unilateral de las relaciones laborales por parte de su empleadora, la empresa S.C.C.I GRUPO ZAP. 5. La empresa al momento de liquidar, ha procedido a establecer montos que no le corresponden a la ex trabajadora, ni se ajustan a la realidad de los hechos sucedidos, situación que considera perjudicial en sus derechos laborales; y, con estos antecedentes, demanda el pago de lo siguiente: 1) De la diferencia existente en los valores realmente percibidos con los pagados, correspondientes al décimo tercer sueldo, vacaciones, horas suplementarias y extraordinarias durante todo el tiempo de la relación laboral mantenida con la empresa, en la que se incluirán a dichos rubros, el décimo tercer sueldo y de vacaciones del último periodo de labores no pagados aún. 2) Al pago de los 24 días laborados en el mes de diciembre del 2009, con el triple de recargo como lo establece el artículo 94 del Código del Trabajo. 3) Al pago de siete meses de remuneración, considerando para ello, la cantidad de US $ 485,60 como último sueldo percibido, conforme lo señala el artículo 188 del Código del Trabajo en concordancia con el artículo 95 ibídem. 4) Al pago del 25% de la última remuneración por cada año de servicio, como manda el artículo 185 del Código del Trabajo. 5) Al pago de doce meses o un año de remuneraciones considerando la remuneración de US $ 485,60 conforme lo señala el artículo 95 y 154 del Código del Trabajo. 6) Al pago del valor de la parte proporcional del décimo cuarto sueldo del último período legal. 7) Al 4 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. pago de las costas procesales y honorarios profesionales. 8) A los intereses señalados en el artículo 614 del Código del Trabajo. Fijando la cuantía en US $25.000. II.i.- AUDIENCIA PRELIMINAR DE CONCILIACIÓN, CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y FORMULACIÓN DE PRUEBAS Instalada la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, que ha sido señalada y celebrada el 24 de mayo de 2011, a las 15h39, al no llegar a ningún acuerdo, el señor juez dispone que los accionados contesten la demanda planteada, y para el efecto comparecen por escrito los demandados J.F.M.O. y L. América Real Molina, por medio de sus procuradores judiciales, proponiendo las siguientes excepciones: 1) Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la acción; 2) Falta de derecho de la actora para proponer la acción; 3) Improcedencia de la acción; 4) Ilegitimidad de personería pasiva; 5) Inexistencia de los fundamentos fácticos que basan la demanda. El demandado K.H.R. ha sido declarado en rebeldía. II.ii SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con fecha 03 de febrero de 2012, a las 12h32, el Juez Quinto del Trabajo de Pichincha se pronuncia respecto de la demanda propuesta, considerando en lo principal, que de la abundante prueba documental que obra del proceso, la relación laboral se encuentra probada, la que para efectos de la liquidación practicada se toma como tiempo de servicios desde el 06 de junio del 2003 hasta el 24 de diciembre de 2009; que la trabajadora percibió como última remuneración mensual la cantidad de 5 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. US $ 380.00, conforme al último rol de pagos. Que si bien es cierto, la actora presentó la petición de desahucio, ésta no se materializó ni surtió efectos legales, ya que continuó prestando sus servicios más allá de la fecha de presentación de la petición de desahucio y no existe en el proceso, acta de liquidación y finiquito suscrita por la parte empleadora juntamente con la trabajadora, ni ha sido celebrada ante autoridad competente, por lo que concluida la sustanciación del proceso, dicta sentencia, aceptado parcialmente las pretensiones que constan en la demanda, ordenando que la empresa accionada pague a la actora la cantidad de US $ 29.733.35, de conformidad a los rubros considerados en los considerandos quinto y sexto de la resolución, tomando en cuenta los intereses legales, conforme al artículo 614 del Código del Trabajo; con costas a cargo de los demandados y se fija el 5% del monto total de la liquidación como honorarios a favor del abogado de la actora. Actor y demandado, inconformes con los términos de la sentencia proferida, interponen recurso de apelación para conocimiento de la instancia superior. II.iii SENTENCIA DE LA CORTE PROVINCIAL DE PICHINCHA El proceso subió a conocimiento de la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Pichincha, conforme se desprende del ingreso y sorteo realizado a fs. 2 del cuaderno procesal de segunda instancia. El tribunal de alzada, previo el estudio de la causa, dicta sentencia con fecha 23 de abril del 2012. La Sala para resolver considera principalmente que la actora, debía justificar conforme a derecho, su afirmación respecto a la terminación unilateral e ilegal de su relación laboral con el empleador; empero, del proceso (fs. 108) se desprende la solicitud de 6 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. desahucio presentada por la actora, cuyo ánimo es el de dar por terminado, libre y voluntariamente, el nexo laboral que le unía con la empresa demandada; por lo tanto, el alegado despido intempestivo, al no ser justificado, resulta inexistente para la Sala, y en virtud de ello, rechaza las pretensiones fundadas en el último inciso del artículo 154 (indemnizaciones por despido a mujer embarazada); bonificaciones del artículo 185, e indemnizaciones del artículo 188, contenidas y recogidas en el Código de Trabajo. Por otra parte, la Sala indica, que de los documentos que se encuentran anexados al proceso, se desprende que el horario de trabajo de la actora iniciaba a las 09h30 y concluía a las 20h00, “…es decir que de lunes a sábado cumplía una jornada de diez horas y media, vale decir (sic) que de lunes a viernes laboraba dos horas suplementarias; y el sábado diez horas extraordinarias, mientras que le domingo… nueve horas extraordinarias…”; este particular se ha tomado en cuenta para realizar una nueva liquidación. La Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, desestima la apelación de la actora, y acepta parcialmente la apelación de la parte demandada, reformando la venida en grado, con relación a los ítems por: vacaciones, horas suplementarias y horas extraordinarias; y, confirma respecto a diferencias del décimo tercer sueldo, proporcional del décimo cuarto sueldo, y la remuneración de veinte y cuatro días del mes de diciembre del 2009, con el triple de recargo, conforme al artículo 94 del Código del Trabajo y ordena que la empresa pague a favor de la ex trabajadora, la cantidad de USD $ 10.887,16, ordenándose también que se calculen los intereses conforme al artículo 614 ibídem, al momento de la ejecución del fallo.

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JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. La parte demandada ha solicitado aclaración y ampliación de la sentencia, respecto a los puntos constantes en su escrito que obra a fs. 13 del expediente de segunda instancia, solicitud que ha sido negada por considerarse improcedente; por lo que, interpone recurso extraordinario de casación constante de fs. 22 a 23, a fin de que se revoque la sentencia subida en grado, recurso que fue negado por no cumplir con lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 6 de la Ley de Casación. III. FUNDAMENTO DEL RECURSO Ha sido necesario confrontar el recurso de casación interpuesto por la actora, con la sentencia y más piezas procesales, advirtiendo que la inconformidad de los recurrentes se concreta en lo siguiente: a) Normas de derecho infringidas.- Estima infringido el principio constitucional contenido en el artículo 326.2 de la Constitución de la República, así como las siguientes normas del Código del Trabajo, artículo 55 referente al pago de remuneraciones por horas suplementarias y extraordinarias; artículos 69 y 71 que hacen relación al derecho de vacaciones que considera ha sido perjudicada al haberse calculado sin tomar en cuenta todos sus emolumentos recibidos; artículo 42.1, que tiene relación con la obligación del empleador de pagar las cantidades de acuerdo a los términos fijados en el contrato y la ley; artículo 188 y 185 que trata sobre las bonificaciones por desahucio e indemnización por despido intempestivo, respectivamente; inciso final del artículo 581, en lo que se relaciona con la declaratoria de confeso, y que no se aplica en el fallo denunciado, referente a K.H.R., uno de los demandados; aplicación indebida en lo relativo a los artículos 113.1, 114, 115 y 117 del Código de Procedimiento Civil, que tienen relación con la valoración de la prueba. b) C. del recurso.- En virtud del 8 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. principio dispositivo contenido en nuestra norma de normas, el casacionista, a fin de que pueda iniciarse el proceso de casación, ha señalado en su petitium las causales en las que se funda para impugnar el fallo, siendo éstas las contenidas en los numerales 3 y 5 del artículo 3 de la Ley de Casación. IV.- CONSIDERACIONES DE ESTE TRIBUNAL DE CASACIÓN 4.1 El recurso de casación tiene como finalidad primordial tutelar el derecho, siendo así, lo que se busca es la adecuada aplicación de las normas jurídicas en los fallos, defendiendo el cumplimiento del Derecho Objetivo. Consecuencia de esta tutela, se logra la unificación de la jurisprudencia, ya que existe armonía en cuanto a la aplicación de normas legales; sin embargo de ello, su carácter secundario es el interés privado del recurrente, indispensable para que la casación opere; como en “nuestro sistema procesal no existe casación de oficio, a éste recurso solo se puede acceder cuando la parte agraviada con la sentencia acude a él, como una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos que estima lesionados con el fallo1”. Es derecho fundamental de las partes recurrir de los fallos o resoluciones en aras de que “…una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con 1 MURCIA BALLEN, H., Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas G.I.C.L..., 1996, Pág. 76.

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JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los interese de una persona2”. Por otro lado, es obligación del Tribunal de Casación, emitir sus sentencias debidamente motivadas, determinando aquellas razones justificativas que han llevado a la decisión plasmada en él, enunciando claramente normas y/o principios jurídicos en que se funda, y la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho; pues así lo ordena el artículo 76.7, literal “l”, de la Constitución de la República. 4.2 El casacionista interponen su recurso, basándose en el artículo 3 de la Ley de Casación, causales tercera y quinta 4.3 Según recomienda la técnica jurídica y la doctrina, si en el recurso se invocan varias causales, se deberá seguir un orden lógico para su examen, por lo que, para resolver el recurso de casación, en virtud de lo indicado, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como a la validez de la sentencia impugnada. Estos vicios están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. En segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in iudicando”, respecto a errores de juzgamiento, que se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, y que se 2 CFR, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr. 158, Sentencia de 02 de julio de 2004, pág. 81.

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JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. hallan contempladas en las causales tercera y primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Conforme este orden, en el presente caso, se comenzará por la causal quinta, que describe los vicios relativos a la estructura de la sentencia, para concluir con el análisis de la causal tercera, que trata de la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas relativas a la valoración de la prueba, que hayan llevado a la violación de una norma sustantiva, siendo éstas en las que la actora, apoya su recurso. Así tenemos la causal quinta, relativa a los vicios de incongruencia en el fallo, que establece: “Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”, procede la alegación. De lo señalado se desprende que puede incurrirse de dos formas en los vicios contenidos en la causal quinta, a saber: a) que no se haya observado, en la resolución demandada, los requisitos que exige la ley, y que “…son las omisiones que la afectan en cuanto acto escrito, o sea en su estructura formal, como el que se omita la identificación de las personas a quienes el fallo se refiere, en la enunciación de las pretensiones, en la motivación que se funda en los hechos y en el derecho (que habitualmente se consignan en los “considerandos”), o en la parte resolutiva, en cuanto al lugar, fecha y firma de quien la expide; y, b) que en la parte dispositiva se adopten disposiciones contrarias o incompatibles 3”. La accionante sostiene que en la sentencia expedida por la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, se han omitido normas tuitivas de rango constitucional (Art. 82; 326.2.3 y 328) que le amparan y le asisten como trabajadora, considerando que éstas debían ser parte integrante del fallo, que 3 T.M., El Recurso de Casación en la Jurisprudencia Nacional, Editorial Edilex S.A., Guayaquil, 2011, p. 513-514 11 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. están sobre normas procesales y sustantivas con rango inferior. Sobre este cargo, es imperativo remarcar que la parte dispositiva que compone la sentencia que se impugna, expone con claridad la decisión a la cual el tribunal de alzada ha arribado, respecto de los puntos sobre los que se trabó la litis; ejercicio lógico y jurídico que lo hace en forma concordante y armónica con los recaudos procesales, y estos, con las normas aplicables al caso. Por lo tanto, este cargo en el que se apoya la accionante, no prospera para casar la sentencia. 4.4 Con relación a la causal tercera, la recurrente expresa que en la sentencia impugnada se ha dejado de aplicar preceptos jurídicos contenidos en los artículos 113, 114, 115 y 117 del Código de Procedimiento Civil, al no haber procedido, el tribunal ad quem, a una verdadera valoración de la prueba en todo su conjunto, lo que conllevó a la falta de aplicación de normas de derecho contenidas y reconocidas en el Código del Trabajo y que han sido detalladas ut supra. Procede la alegación de esta causal por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de ésta causal, que en doctrina se la conoce como violación indirecta de la norma, es necesario que se verifiquen los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma o normas que contienen la valoración de la prueba; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La transgresión de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y, e) Argumentación lógica a la luz del derecho, respecto del nexo causal entre la primera infracción 12 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción (norma sustantiva o material). En otras palabras, al invocar el recurrente esta causal, está obligado a justificar la existencia de dos infracciones; en primer término, la violación de una norma de valoración probatoria, y segundo, la existencia de la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido dejada de aplicar, por efecto de la primera infracción, siendo importante que se demuestre un nexo causal entre la primera y la segunda. 4.4.1 Obra del proceso (fs. 473) la declaración de confeso del demandado K.H.R., Jefe de Recursos Humanos de la Empresa S.C.C.I Grupo ZAP, realizada por el Juzgado de instancia, al tenor del interrogatorio presentado por la accionante a fs. 480, del quinto cuaderno de primera instancia, teniéndose como respuestas afirmativas, el interrogatorio integro realizado por la actora. La cuarta pregunta del referido interrogatorio está dirigida a demostrar que el demandado, en su calidad de Jefe de Recursos Humanos de la Empresa, quien tenía a su cargo actividades de dirección y administración, dispuso mediante una llamada telefónica que la trabajadora se retire de su lugar de trabajo, sin que sea necesario cumplir con los días que le restaban laborar por efectos del desahucio solicitado, conducta que, según la accionante, configuró el despido ilegal. Al respecto, el último inciso del artículo 581 del Código del Trabajo dispone que: “En caso de declaratoria de confeso de uno de los contendientes deberá entenderse que las respuestas al interrogatorio formulado fueron afirmativas en las preguntas que no contravienen la ley, a criterio del juez…”, norma que está en plena concordancia con la contenida en el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil -norma supletoria en materia laboral-, cuyo tenor literal reza: “Si la persona llamada a confesar no 13 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. compareciere, no obstante la prevención de que trata el Art. 127… el juez podrá declararla confesa, quedando a su libre criterio, lo mismo que al de los jueces de segunda instancia, el dar a esta confesión tácita el valor de prueba, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. Esto se entiende cuando el juzgador tiene la amplitud necesaria para decidir con criterio selectivo sobre la eficacia de la prueba, y puede elegir, una en lugar de otra, o preferir una prueba sobre otra, en tanto no incurra en arbitrariedad. Pero tal apreciación, así como su valoración y razonamiento están constreñidos por las reglas de la sana crítica racional. En consecuencia, el considerando sexto de la sentencia de la Corte Provincial, declara que el despido intempestivo no ha sido justificado conforme a derecho, y frente a tal conclusión, la accionante sostiene que ante la declaratoria de confeso del demandado, el tribunal de apelación debió aplicar al fallo lo determinado en el artículo 581, inciso último, del Código del Trabajo, así como el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil. Empero, para que surta el efecto probatorio deseado por el actor, respecto de la existencia de despido intempestivo, y el tribunal de alzada considere como eficaz la prueba aportada a la luz de lo que determina el inciso último del artículo 581 del Código del Trabajo y 131 del Código de Procedimiento Civil, debía necesariamente haberse producido el hecho antes de la notificación de solicitud de desahucio solicitado por el trabajador, que realiza el Inspector de Trabajo de Pichincha, al empleador (fs. 107). Por lo tanto, no es que se haya dejado de aplicar, se haya aplicado indebidamente o se haya realizado una interpretación indebida de los artículos 113, 114, 115, 117, 131 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la valoración de la prueba; por el contrario, el tribunal de alzada al examinar el recurso de apelación y confrontarlo con las piezas procesales y pruebas aportadas, considera inexistente el 14 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. acto de despido ilegal; por tanto, no existe vulneración del artículo 188 del Código del Trabajo; pues, conforme consta de la demanda, la actora presentó ante el Inspector del Trabajo el trámite de desahucio como claramente consta a fs. 108, cuyos efectos jurídicos están señalados en los artículos 184 y 185 del Código del Trabajo. No permite variar el criterio de esta Sala, la circunstancia de que la parte actora no se haya acercado ante el Inspector del Trabajo a retirar la liquidación consignada por la empresa. La liquidación ha sido consignada en tiempo oportuno, ante la autoridad administrativa laboral (fs. 105 y 106 del cuaderno de primera instancia), y comunicada a la actora conforme consta del documento que corre de fs. 104. Todo cuanto ha quedado consignado ut supra, demuestra que no ha existido el despido intempestivo alegado por la recurrente; en tal virtud, este Tribunal de Casación, considera oportuno aclarar la equivocada afirmación de la actora, al sostener que el despido intempestivo que dice sufrió, se configuró por el hecho de que la parte empleadora prescindió de sus servicios, luego de presentada su solicitud de desahucio; pues el plazo de quince días que determina el artículo 185 del Código de la materia, no es fatal o de inexorable cumplimiento para las partes, sino que es el lapso que el legislador laboral concede al empleador para practicar la liquidación pertinente y obviamente consignarla en la Inspectoría del Trabajo (en trámite iniciado por el empleador), sin que incurra en violación jurídica alguna cuando, consignado el valor respectivo, el empleador, antes de los quince días, prescinda del trabajador. Con este razonamiento se ha pronunciado en repetidas ocasiones la ex Corte Suprema de Justicia, en las sentencias contenidas en las Gacetas Judiciales: año CI, S.X., No. 3, Pág., 809 (Desahucio promovido por el trabajador); Gaceta Judicial, 15 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. año CIV, Serie XVII, No. 13., Pág., 4351, de 6 de abril de 2004 (Desahucio solicitado por el trabajador). 4.4.2 Respecto a las horas suplementarias y extraordinarias, se deberá estar a lo determinado en el artículo 55.2 del Código del Trabajo, y para su cálculo deberá tomarse en cuenta la última remuneración percibida por la trabajadora, entendiéndose ésta conforme a lo determinado en el artículo 95 ibídem, que determina: “Sueldo o salario y retribución accesoria.- Para el pago de indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, se entiende como remuneración todo lo que el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que percibe por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio.”. De autos se advierte que la liquidación realizada por horas suplementarias y extraordinarias es errónea, toda vez que en atención al artículo 95, citado ut supra, al ser los bonos de cumplimiento, alimento y comisiones, una retribución con carácter normal, conforme se ha probado en el proceso, constante de fs. 120 a 139 del cuaderno de primer nivel, deberán ser considerados para su cálculo, situación que no ha sucedido en el fallo recurrido. En virtud de lo expuesto, respecto a la liquidación de las horas suplementarias y extraordinarias, se deberá considerar para su liquidación con los bonos de cumplimiento, de alimento, transporte y comisiones. En lo que sí concuerda este tribunal, con el criterio de la Segunda Sala de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, es con el análisis realizado en el numeral 16 Edificio: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Av. Amazonas y Unión Nacional de Periodistas (UNP)

JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. séptimo de su resolución, en relación al horario normal de la trabajadora, a fin de establecer efectivamente las horas suplementarias y extraordinarias laboradas, particular que deberá tomarse en cuenta para efectos de la liquidación. En cuanto al pago de indemnización por desahucio, contemplado en el artículo 185 del Código del Trabajo, vacaciones de los períodos no gozados y las diferencias existentes por décimo tercer sueldo, proporcional del décimo cuarto sueldo del último período, debe realizarse la misma consideración, esto es, para efectos de su cálculo, deberá tomarse en cuenta todo lo que compone su remuneración, de conformidad con el artículo 95 ibídem. V. RESOLUCIÓN: Sobre la base de estas consideraciones, siendo innecesario perseverar en otro análisis, este Tribunal de la Sala Especializada Laboral de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa parcialmente la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de Corte Provincial de Pichincha, con fecha 23 de abril del 2012, las 10h24, aceptando el recurso deducido por J.E.R.Z., en el sentido de que la empresa demandada deberá pagar las diferencias existentes entre los valores percibidos con los adeudados, previstos en el numeral 4.4.2 de este fallo, los que serán liquidados por el juez de primer nivel al momento de su ejecución.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo. Dra. G.T.S., Dr. J.B.C. y Dr. A.G.G. JUECES NACIONALES - Certifico: Fdo. Dr. O.A.B. - SECRETARIO RELATOR.

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JUEZA NACIONAL Dra. G.T.S. CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

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RATIO DECIDENCI"1. Lo que sí debería tomarse en cuenta y lo que le corresponde a la trabajadora de acuerdo a análisis es el pago de las horas suplementarias y extraordinarias cálculo, que deberá ser considerado de acuerdo a la última remuneración percibida por la trabajadora, entendiéndose ésta conforme a lo determinado en el Art. 95 del Código del Trabajo que determina “sueldo o salario y retribución accesoria”, para el pago de indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, se entiende por remuneración todo lo que el trabajador reciba en dinero, en servicios o en especies, inclusive lo que percibe por trabajos extraordinarios y suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, el aporte individual al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social cuando lo asume el empleador, o cualquier otra retribución que tenga carácter normal en la industria o servicio”, pues en el proceso al revisar la liquidación de horas suplementarias y extraordinarias es errónea, toda vez que en atención al Art. 95 del Código del Trabajo al ser los bonos de cumplimiento, alimento y comisiones, una retribución con carácter normal, como se ha probado en el proceso se deberá considerar para su cálculo situación que no ha ocurrido en el fallo recurrido."