Sentencia nº 0690-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 13 de Septiembre de 2013

R690-2013-J906-2010 JUICIO No. 906-2010. JUEZA PONENTE: DRA. M.Y.Y. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL. Quito, 13 septiembre del 2013, a las 14h35.

VISTOS: Integrado constitucional y legalmente este Tribunal, avocamos conocimiento del proceso en nuestras calidades de Juezas y Juez de la S. de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, al haber sido designados y posesionados el 26 de enero de 2012. ANTECEDENTES. El actor, H.R.C., dentro del juicio laboral que sigue en contra de la compañía KRAFT FOODS ECUADOR S.A. en la persona de su representante señor E.B.L., interpone recurso de casación de la sentencia dictada por la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, recurso que ha sido admitido por la ex Primera S. de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia.- Encontrándose el juicio en estado de resolver, se considera lo siguiente: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Este Tribunal, es competente para conocer y resolver el recurso en virtud de lo previsto en los arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; Art. 8 de la Ley Orgánica Reformatoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 38, de 17 de julio de 2013, que sustituye al artículo 183 de la misma ley; Art. 613 del Código del Trabajo; Art. 1 de la Ley de Casación; Resoluciones de integración de las S.s; y, al resorteo de causas realizado el 2 de abril de 2012. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURRENTE. El accionante, fundamenta su recurso en la causal primera, del Art. 3 de la Ley de Casación; anota que las normas de derecho que considera infringidas por falta de aplicación son los Arts. 4, 5, 6, 7, 216, regla tercera, primer inciso y 614 del Código del Trabajo; así mismo, señala que existe falta de aplicación de los Art. 7 y 1453 del Código Civil; también del Art. 326 numerales 2, 3 y 11 de la Constitución de la República del Ecuador. Manifiesta en su recurso, que la compañía le ha indicado que tenía que renunciar para acogerse a la jubilación patronal por haber laborado 31 años en forma interrumpida; Menciona que a partir del 6 de agosto del 2002, dejó de pagarle su jubilación mes a mes con el propósito de pagarles a todos los jubilados una pensión de capital actuarial global, para esto se le hizo concurrir ante la Notaría Décima Tercera del Dr. V.J.A., quien le ha hecho firmar una escritura de pago de capital actuarial jubilar; que en dicha escritura se realizó los cálculos matemáticos con un promedio de vida de 99 años, formulado por el perito Dr. R.I.J. de la compañía C.C.L., que se encuentra aparejado en dicha escritura como cálculo de la reserva para el pago de la pensión por jubilación patronal obligatoria, según dispone el Código de Trabajo. Que sumando la pensión del 2002 hasta el 2038, o sea hasta los 99 años de edad, da un valor corriente de pago anual que asciende a USD. 13.413,86 no obstante, en la escritura de pago solamente se le entregó el valor de USD. 3.861 mediante cheque del Banco CITIBANK perjudicándole en el valor de USD. 9.552,86. por lo que solicita el pago de la diferencia del saldo del PAGO DE CAPITAL ACTUARIAL JUBILAR, según liquidación realizada por perito Dr. R.I.. En estos términos fija el objeto del recurso el accionante y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de este Tribunal, en virtud del artículo 184.1 de la Constitución de la República. NORMATIVA NACIONAL E INTERNACIONAL. La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76, numeral 7, literal m, reconoce el derecho de todos los ecuatorianos y ecuatorianas a “Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos”. Así también, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el Art. 8.2.h reconoce el: “Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”; siendo este instrumento internacional vinculante para el Estado, por así disponer la Carta Fundamental de nuestro país, en su Art. 424; más aún, cuando nos encontramos viviendo en un nuevo modelo de Estado Constitucional de Derechos y Justicia, totalmente garantista; “el garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, dirigida a establecer las técnicas de garantías idóneas y a asegurar el máximo grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos”1 y que de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 11.3 de la Constitución de la República del Ecuador, corresponde entre otros a los jueces y juezas su aplicación. NÚCLEO DEL RECURSO, ANÁLISIS EN CONCRETO Y CONSIDERACIONES DE LA SALA. a).- La casación significa realizar el control del derecho en la actividad de los jueces, que éstos, en el desempeño de sus actividades específicas de administrar justicia, actúen con estricto sometimiento al ordenamiento legal2, con el objeto fundamental de evitar las arbitrariedades que puedan cometer los juzgadores. b).- El casacionista basa su recurso en la causal primera, del Art. 3 de la Ley de Casación. Esta causal procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea jurisprudenciales interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes en su parte dispositiva”. Corresponde su análisis en los siguientes términos: La falta de aplicación de normas legales incluidos precedentes jurisprudenciales obligatorios, constituye un vicio de juzgamiento, en el que puede incurrir el juzgador cuando al realizar el análisis de los hechos y el escogimiento del precepto jurídico al que debe subsumirlos, no acierta, dejando de aplicar la norma o el precedente que corresponde, error que debe reflejarse necesariamente en la parte dispositiva de la sentencia, así lo determina la norma de la Ley de Casación que el recurrente invoca como causal y que, consecuentemente, es su obligación demostrarlo. c).- El literal l, del numeral 7, del Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, establece que, “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. La 1 2 FERRAJOLI, L., Democracia y Garantismo, 2008, Madrid, Editorial Trotta, pág. 35. Cfr. A.U., Santiago, La Casación Civil en el Ecuador, 2005, Quito, Universidad Andina S.B.A. & Asociados Fondo Editorial, 1ra Edición, págs. 15 y 16.

motivación “es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”3.- Dando cumplimiento a esta norma constitucional, este Tribunal de Casación, fundamenta su resolución de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia y considera que procede en primer lugar, el análisis de las causales por errores “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; en segundo lugar, cabe analizar las causales por errores “in iudicando” que son errores de juzgamiento, los mismos que se producen por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables en la valoración de la prueba. d) Con la finalidad de verificar si en realidad se han producido los vicios que sostiene el reclamante, este Tribunal, considera pertinente realizar la confrontación entre la argumentación realizada por el recurrente y el fallo objeto del recurso y concluye en lo siguiente: 1.- Del análisis del recurso interpuesto, se concluye que la inconformidad se contrae a señalar que “en forma ilegal se le aplica una tasa de descuento financiero del 4.52%, en cada pensión mensual inexistente en la legislación laboral, como si fuera un convenio financiero o bancario, apartándose del principio del derecho social”; anota también, que “los pagos del saldo de las pensiones jubilares comprendida desde los años 2002 hasta 2038, por el valor de USD. 9.552,86, ya que la suma total ascendió a USD. 13.413,86, y se me entregó la cantidad de USD. 3.861 según la liquidación realizada por el Perito”, por lo que reclama el pago de la diferencia. 2.- Como se puede evidenciar, el recurrente señala que su cuestionamiento tiene que ver con la tasa de descuento financiero del 4.52%, considerando que esta disminución 3 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, párrafo 77.

constituye renuncia de derechos; al respecto, es importante tener en cuenta que, la Ley para la Promoción y Participación Ciudadana, expedida mediante Decreto Legislativo No. 690 en el Registro Oficial No. 144 del 18 de agosto de 2000, en su Art. 189 reformó al Art. 219 (actual 216) del Código del Trabajo, posibilitando la entrega “..directamente de un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la Ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta”4. 3.- En el sub judice, el convenio de pago de capital actuarial suscrito ante el Dr. V.J.A., Notario Décimo Tercero del cantón Guayaquil, el 6 de agosto del 20025, fue elaborado sobre la base de la regla tercera, último inciso del Art. 216 del Código del Trabajo, en cuya cláusula segunda prescribe “..De acuerdo a los cálculos efectuados por el perito designado y aceptado por las partes, el valor de la reserva matemática total para el funcionamiento de la jubilación patronal proporcional, inclusive la anualidad de pensión prevista por el articulo doscientos veinte (220) del Código del Trabajo, alcanza a la fecha la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON SESENTA CENTAVOS DE DÓLAR (USD$ 3.991,00), calculada con sujeción a los principios de la técnica actuarial y guardando total apego a las normas legales sobre la materia..”6. 4.- El art. 326 numerales 2 y 11 de la Constitución de la República del Ecuador, se refiere a que los derechos de los trabajadores son irrenunciables, así como, que toda transacción en material laboral será válida, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente; en la especie, es evidente que se produce tal renuncia; aquello es inconstitucional, porque atenta al principio de irrenunciabilidad que constituye el derecho social, y como dice M.P., “una limitación del ius dispositivum; bien para evitar su abuso, o bien para que no se pueda evadir el cumplimiento de esta legislación, tanto en beneficio del sujeto del derecho social digno de protección, como para evitar que de forma indirecta puedan anularse los 4 5 Código del Trabajo, Editorial jurídica del Ecuador, edición 2003, Pág. 134. Véase 1er. Cuerpo fojas 20 a 30. 6 Véase 1er. Cuerpo, fojas 21 vta.

fines de la política social perseguida, lo que, en definitiva, trasciende de lo individual al campo del bien común”7. 5.- Por lo tanto, corresponde a los juzgadores establecer con suficiente claridad si ha existido renuncia de derechos, lo cual ha aludido en forma reiterada el recurrente, verificándose que: se realiza el cálculo de la reserva para el pago de la pensión de jubilación patronal obligatoria según el Código del Trabajo; que de dicho cálculo aparece una merma que se refiere a la tasa de descuento financiero equivalente al 4.52%, sin que se haya justificado la base legal que lo permita, por lo que, el reclamo realizado por el recurrente es procedente, ya que se aprecia claramente que al suscribir dicho acuerdo por el pago del capital actuarial jubilar elaborado por la empresa, hay renuncia de derechos, lo que implica que existe vulneración al derecho constitucional establecido en el Art. 326. 2.11 y Art. 35.4.5 de la anterior Constitución Política del Estado. 6.- Del proceso se observa (fs. 20 a 30) que se realiza el pago de capital actuarial jubilar en el monto de USD. 3.861; a fojas 21vta, consta el cálculo de la reserva para el pago de la pensión de jubilación patronal obligatoria según el Código del Trabajo y que sumándose los valores corrientes del pago anual, resulta la cantidad de USD. 13.402.03, cantidad a la que hay que restar lo recibido, quedando una diferencia de USD. 9.552,86, valor con el cual se le ha perjudicado al trabajador. DECISIÓN Por las consideraciones anotadas, y al haberse verificado que se han producido violaciones a las disposiciones legales y constitucionales aludidas por el recurrente, ya que los juzgadores del Tribunal Ad quem han actuado al margen de la ley y la propia Constitución de la República del Ecuador, este Tribunal, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA”, casa la sentencia dictada por la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas; por lo tanto, se ordena que la Compañía KRAFT FOODS ECUADOR S. A. pague al actor la diferencia reclamada de USD. 9.552,86con los intereses correspondientes de conformidad 7 PLÁ RODRIGUEZ AMÉRICO, Los Principios del Derecho del Trabajo, 3era. Edición actualizada, D., Pág. 133.

con el Art. 614 del Código de Trabajo. Se fija en el 10% de la liquidación los honorarios profesionales para el Abogado que patrocina al actor, debiéndose descontar el 5% para el Colegio de Abogados del Guayas.- Notifíquese y devuélvase. Dra. M.Y.Y.D.J.A.S.(.D.. G.T.S. JUECES NACIONALES Certifico.- Dr. O.A.B. - SECRETARIO RELATOR LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EN EL JUICIO LABORAL No. 906-10, QUE SIGUE H.L.R. CORREA EN CONTRA DE E.B.L., SE HA DICTADO LO SIGUIENTE:

PONENCIA DEL DOCTOR J.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.-

Quito, 13 septiembre del 2013, a las 14h35.

VISTOS: La Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia Guayaquil, en el juicio seguido por H.L.R.C. en contra de E.B.L. s a quien demanda por sus propios derechos; y, en forma solidaria, por los derechos que representa de la empresa KRAFT FOODS ECUADOR S.A., dicta sentencia confirmando la del inferior. Inconforme con tal resolución, el actor H.L.R.C. interpone recurso de casación. Para resolver se considera: PRIMERO.- JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer y pronunciarse acerca del recurso deducido, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; en el artículo 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; en el artículo 613 del Código del Trabajo; y el artículo 1 de la Ley de Casación; y, adicionalmente, atendiendo al resorteo de ley efectuado, cuya razón obra de fs. 6 del último cuaderno.- SEGUNDO.- ANTECEDENTES: El actor en su recurso de casación manifiesta que considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 4, 5, 6, 7, 216 regla tercera primer inciso y 614 del Código del Trabajo; artículos 7, 1453 del Código Civil; artículo 326 numerales 2 y 11 de la Constitución Política de la República del Ecuador. El recurrente funda su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación en la falta de aplicación de las normas de derecho, “Causal Primera, invocada que es aplicable a los errores J., indicando la violación directa de la norma de fondo, transgresiones que han sido determinante en la parte dispositiva de la sentencia”(sic). El aspecto central de la censura, es el reclamo del pago de la diferencia del fondo global que le fue entregado de la liquidación de su jubilación patronal, los sueldos adicionales y los intereses que prescribe el artículo 614 del Código del Trabajo. Al argumentar en favor de su pretensión el recurrente arguye que el liquidador ha aplicado indebidamente una tasa de descuento del 4,52%.- Por tal circunstancia el casacionista establece en su recurso que: “(…) el 6 de agosto de 2002 se dejó de pagar mi jubilación mes a mes con el propósito de pagarnos a todos los jubilados una pensión de capital actuarial jubilar global para esto se me hizo concurrir ante la Notaría Décimo Tercera del Dr. V.J.A., quien este me hizo firmar una escritura de PAGO DE CAPITAL ACTUARIAL JUBILAR la que en dicha escritura se hacía los cálculos matemáticos de un promedio de vida de 99 años” (sic), establece que sumadas las pensiones del año 2002 hasta el 2038 dan un valor corriente del pago anual que asciende a USD 13.413,86 dólares, pero que sólo se le ha entregado USD 3.861.00 dólares como consta en la escritura de pago, perjudicándole con un valor de USD. 9.552,86 dólares. Argumenta, también, que los jueces de la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, confirman la sentencia, y en forma ilegal le dan valor jurídico al descuento de una tasa de 4.52%, porcentaje que fue creado a libre arbitrio del perito S.D.R.I., contratado por su ex empleadora Kraft Foods Ecuador S.A., infringiéndose, de esta manera, el articulo 216, regla tercera, del primer inciso del Código del Trabajo. TERCERO: MOTIVACION.- La doctrina explica que: “(...) La motivación de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Por lo tanto, lo que caracteriza esta etapa de la labor del juez es, precisamente aquel trabajo de subsunción de los hechos alegados y aprobados en el juicio, en las normas jurídicas que los prevea, a través del enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la prevención abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Tal enlace lógico entre los hechos que el juez ha establecido como resultado del examen de las pruebas y las previsiones abstractas de la ley, se resuelve en lo que S. llamó ‘la valoración jurídica del hecho, esto es, la transcendencia que jurisdiccionalmente se atribuye al hecho, para justificar el dispositivo de la decisión y a este respecto, es clara la obligación que tiene el juez de expresar en su fallo las consideraciones demostrativas de aquéllas valoración, y justificativa del partido que toma el juez al aplicar los preceptos legales correspondientes, como única vía para que el fallo demuestre aquél enlace lógico hecho-norma que viene a ser el punto crucial de la motivación en la cuestión de derecho-; pues a través del examen de esas consideraciones, es como podrá efectuarse la determinación de si el juez erró o acertó en la aplicación de la ley”8. “Entendida así, es en la motivación de la cuestión de derecho donde se encuentra virtualmente reconducida la parte más excelsa y delicada de la actividad decisoria del juez, pues al fin y al cabo el objetivo final de la jurisdicción es la declaración del derecho, que bajo el principio de la legalidad explica y al mismo tiempo condiciona la actividad del juez. Por ello la falta de motivación de la cuestión de derecho, constituye un vicio, quizás institucionalmente el más grave, en el que el órgano jurisdiccional puede incurrir (...)”9. Conforme el mandato contenido en el artículo 76.7, letra l) de la Constitución de la República, las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. La falta de motivación y de aplicación de la norma constitucional en referencia ocasiona la nulidad de la resolución.- Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, esta S. fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: CUARTO.ARGUMENTACION O RATIO DECIDENDI: 4.1.) SOBRE LA TUTELA JUDICIAL COMO EXPRESIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL.- El Estado democrático constitucional de derechos supone la consagración del principio de supra legalidad constitucional, es decir, la supremacía de la Constitución, la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales de las personas y, estando en discusión derechos constitucionales, las juezas y jueces estamos obligados a aplicar de manera directa e inmediata la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. El fin del recurso de Casación busca, que el máximo órgano de la justicia ordinaria, la Corte Nacional de Justicia, cumpliera con el control de legalidad, respecto de las actuaciones de los jueces de instancia. 4.2.) FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso de casación es un medio de impugnación extraordinaria, público y de estricto derecho. Para H.M.B., “la 8 9 Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela Recurso de Casación No. 00175-250403-00559-00492 M.Á.L.. Motivos y Efectos del Recurso de Casación de Forma en la Casación Civil Venezolana. Pág. 40 casación es un recurso limitado, porque la ley lo reserva para impugnar por medio de él solo determinadas sentencias, formalista; es decir, que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de casación a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”10. No es una tercera instancia. El objetivo fundamental del recurso, es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que pueda adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Función jurisdiccional, confiada al más alto Tribunal de la Justicia ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia, a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. De los argumentos de ls recurrente, a fin de dilucidar si la impugnación a la sentencia posee sustento jurídico, este Tribunal procede a confrontarla con los cargos formulados en su contra y en relación con la normativa legal citada y los recaudos procesales, se observa: 4.3) SOBRE LA CAUSAL PRIMERA.Contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga, al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación pues, al Tribunal de casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el casacionista. 4.4) NORMAS CONSTITUCIONALES Y PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES.- La Constitución anterior, así como la actual, reconocen como válida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente; lo que implica que la transacción, en sí misma, celebrada entre las partes no está proscrita, es decir no está prohibida, lo que no puede ocurrir es que los derechos intangibles e irrenunciables del trabajador se vean afectados por los términos de la transacción. La doctrina ius laboralista y la propia característica tutelar del Derecho del Trabajo ha establecido un conjunto de derechos que se 10 MURCIA BALLÉN, H., Recurso de Casación Civil, Bogotá-2005. p. 71.

encuentran en la categoría de derechos indisponibles, como lo ha manifestado el maestro M. De la Cueva, “el Derecho del Trabajo como derecho imperativo y garantía constitucional, al regular las relaciones entre el capital y el trabajo, se dirige, por una parte, a cada patrón y a cada trabajador, en ocasión de las relaciones que establezcan y, por otra, al Estado, en cuanto le obliga a vigilar que las relaciones se formen y gobiernen por los principios contenidos en la Ley y en las normas que le son supletorias,” (…) Sin este carácter imperativo que se manifiesta en esta doble dirección de la norma, no sería el Derecho del Trabajo un mínimo de garantías ni llenaría su función; pues si la idea de garantía, sea individual o social, hace referencia a aquellas normas, cuya observancia se considera esencial para la realización de la justicia; dejarlas encomendadas a la voluntad de trabajadores y patronos equivale a destruir su concepto, como principio de cuya observación está encargado el Estado.”11 Al referirse al principio de indisponibilidad de los derechos, como parte del principio de irrenunciabilidad, el profesor italiano Santoro-Pasarelli, ha dicho que “(…) la disposición de los derechos del trabajador está limitada en sus diversas formas porque no sería coherente que el ordenamiento jurídico realizase imperativamente, con la disciplina legislativa y colectiva, la tutela del trabajador contratante, necesitado y económicamente débil y que después dejase sus derechos en su propio poder o al alcance de sus acreedores.”(…) “puntualiza que la plena indisponibilidad, subjetiva y objetiva, está establecida solamente para las asignaciones familiares, los salarios y los fondos especiales instituidos por el empleador para previsión y asistencia del trabajador, aun sin la contribución de éste.”12 La discrecional convencionalidad transaccional ha conducido a abusos y arbitrariedades por lo que estas impugnaciones se han trasladado también ante la justicia constitucional, por lo que la Corte Constitucional para el periodo de transición del Ecuador, en la sentencia No. 218- 12- SEP-CC-caso No. 0201-11-EP, de fecha 7 de junio de 2012, sobre este respecto resolvió que “(…) ni constitucional, ni legalmente, ni antes ni ahora, el derecho de jubilación puede ser objeto de tal posibilidad, es decir, materia de negociación, porque la pensión se inscribe en la estricta y obediente aplicación de las normas que conforman la vida del derecho del trabajo, tanto que la jurisprudencia ha ordenado que la pensión jubilar sea de tracto sucesivo, esto es, que debe cumplirse de manera periódica, y tal medida –negociación- sin duda alguna afecta derechos constitucionales laborales y es atentatoria –en la casuística- al Derecho Publico.” Conviene mencionar, también, que fallos de triple reiteración que tienen el valor de precedentes jurisprudenciales, y que cuentan con el carácter de aplicación obligatorios, coinciden en que “el 11 12 DE LA CUEVA, M., Derecho Mexicano de Trabajo, México, 1943, pág. 222. SANTORO-PASARELLI, F., N. di diritto del lavoro, 6ta edición, Napoli, 1952, pág. 211.

derecho del trabajador a percibir la pensión jubilar es imprescriptible e intangible y no pueden ser objeto de pago acumulado, negocio o transacción”13, Por otro lado, en este mismo sentido la Segunda S. de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, casa la Sentencia y dispone el pago de la pensión jubilar mensual, más las pensiones jubilares patronales adicionales conforme a la ley, considerando para dichos fines el monto ya recibido del trabajador14. Igualmente, la Primera S. de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, sobre este mismo punto, en sentencia dictada, en su parte pertinente sostiene que “la pensión jubilar es una obligación periódica, de tracto sucesivo, que debía pagarse mensualmente mientras dure la vida del trabajador, pero que ahora, no obstante seguir siendo una prestación de carácter eminentemente social, imprescriptible e intangible, se puede llegar a una transacción rigiéndose por la norma legal que lo permite, es decir se debe garantizar al trabajador contar con un mínimo de recursos por el resto de su vida.” 4.5) NORMAS LEGALES.- El artículo 216 del Código del Trabajo en su tercera regla primer inciso menciona “(…)El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre ese capital por su cuenta (…)”. El beneficio de la jubilación patronal global, determina que sea el resultado de “un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales (…)”, y por lo dispuesto en el mismo numeral tres, inciso segundo de la norma en referencia se debe observar que como garantía básica “(…) el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio”; de tal forma que el cálculo actuarial al que se refiere la norma laboral que vulnere esta protección no tendría validez. 4.6.- ELEMENTOS DE LA TRANSACCION.- En la especie, el trabajador ha laborado por treinta y dos años para la empresa demandada KRAFT FOODS S.A., por lo que era beneficiaria de este derecho por decisión de la empleadora conforme consta en la escritura pública de “Pago del capital actuarial jubilar” (fojas 47 13 (Gaceta Judicial No. 12, serie XVII Caso 845-2006, sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, R-O. No. 643 de 28 de julio de 2009 14 a 57 del primer cuaderno) entre la empresa demandada y la actora, en cuyo numeral segundo se establece que el actor ha recibido por concepto de liquidación de la jubilación patronal proporcional, el valor de $ 3.861.00. De la escritura de pago de Capital Actuarial Jubilar, a fojas 56, se encuentra el “Cálculo Realizado de Reserva para el Pago de Pensión de Jubilación Patronal Obligatoria según el Código del Trabajo Kraft Foods Ecuador S.A.” en la que se observa un cálculo de reserva para el pago de la pensión de jubilación patronal con un tiempo promedio de 99 años, calculados por el tiempo que va desde el 2002 hasta el año 2038, lo que arroja la cantidad de $ 13.413,86 recibiendo el actor un valor de $ 3.861,00 4.6.1.- CARÁCTER Y CONTENIDO DE LA ESCRITURA DENOMINADA “CALCULO DE LA RESERVA PARA EL PAGO DE LA PENSION DE JUBILACION PATRONAL OBLIGATORIA.- En dicho instrumento se evidencia, entre otras cosas, lo siguiente: a) FALTA DE SUSTENTO LEGAL A LOS DESCUENTOS.- La cantidad total calculada de la liquidación ($13.413,86) y la entregada a favor del trabajador, mencionada en la escritura pública de Pago de Capital Actuarial Jubilar -de fojas 47 a 57- fue de $ 9552,87 sin que conste fundamento legal alguno que sustente los descuentos realizados a los valores extraídos de los documentos contenidos en la Escritura suscrita, constante a fojas 47 vuelta y 57 del expediente de primer nivel, los mismos que, al parecer, han sido elaborados y firmados por el perito D.R.I., G. General de la Empresa ACTUARIA C. Ltda., contratada por la empresa Kraft Foods Ecuador S.A. b) DESIGNACION UNILATERAL DEL PERITO.- El Código Procesal Ecuatoriano establece la facultad a las partes de elegir o solicitar se designe, de mutuo acuerdo, el perito, lo que será de obligatorio cumplimiento para el juez. c) CARENCIA DE REQUISITOS TECNICOS DEL INFORME PERICIAL.- El denominado “informe pericial” que se constituye en prueba debe contener determinados requisitos, al decir de TOMAS M.S., “Han de ser breves, claras y precisas, evitando en su redacción excesivos tecnicismos, pues todas las explicaciones técnicas quedan reflejadas en el estudio técnico. El perito ha de ser objetivo en su pronunciamiento, (…), tanto si favorece como si perjudica a cualquiera de las partes. La imparcialidad y objetividad han de predominar en el dictamen pericial, especialmente en las conclusiones, pues aquí se contesta de manera directa al objeto del informe o a preguntas planteadas. En cualquier caso, (…) resulta ineludible decir la verdad, conforme al conocimiento y experiencia del perito, siendo posible que, sobre un mismo caso, existan opiniones técnicas contradictorias. Las conclusiones pueden no conducir a un sí o un no rotundo, sino derivarse de lo razonado en los resultados de las operaciones practicadas.”15 El informe, materia de análisis, no goza de las características de sencillez, propias 15 LA PRUEBA PERICIAL JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL: FORMULARIOS Y JURISP RUDENCIA (2ª ED.) - TOMAS de un informe pericial, pues éste dificulta la interpretación adecuada de su contenido; por ejemplo, no señala el sustento jurídico o normativo del denominado rubro “tasa de descuento financiero” por el monto de “4,52%” descontado de la liquidación del fondo global de la jubilado. d) REQUISITO DE IMPARCIALIDAD.- Adicionalmente, el requisito de imparcialidad se ve afectado en el informe al no haberse transparentado la persona o personas que contrataron y sufragaron los honorarios para su elaboración. e) AUSENCIA DE JURAMENTO O PROMESA DE CONDUCCION.- Finalmente, es necesario también que en “el escrito en el que se incorpore el dictamen el perito ha de expresar el juramento o la promesa de haberse conducido, y actuar en lo sucesivo, con la mayor objetividad posible”16. Aspecto que no aparece del informe pericial. Justamente, sumado a estos aspectos, el recurrente cuestiona que los jueces de la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil hayan confirmado la sentencia y, en forma ilegal, le hayan dado valor jurídico a este informe, a pesar del descuento de una tasa de 4.52%, sin fundamento alguno. 4.7.- IMPUGNACION AL INFORME DE CALCULO ACTUARIAL implique la JUBILAR.- La transacción en materia laboral es permitida siempre que ella no renuncia de derechos laborales que le corresponden al trabajador. En el caso la eficacia que debió darse a ésta como modo de extinguir las concreto, se cuestiona obligaciones, es decir si al efectuar una disminución en base a un porcentaje determinado ha causado perjuicio o daño al compareciente, circunstancias que no han sido analizadas por los juzgadores de instancia, los cuales al tenor del artículo 1453 del Código Civil que estipula como “(…) Fuentes de la obligaciones aquellas que nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia (…)”, constituye clara la obligación para las partes con lo pactado en el documento escriturario establecido; por otra parte el Tribunal de Segunda instancia debió considerar que los derechos del trabajador son irrenunciables y que es nula toda disposición que determine lo contrario, tal como lo establece el artículo 4 del Código del Trabajo, pues habiendo una escritura de Pago de Capital Actuarial Jubilar, suscrita entre la actora y demandado en cuya clausula quinta consta: “(…)Los comparecientes conceden a las declaraciones que anteceden la fuerza legal de una verdadera transacción y el valor jurídico de sentencia ejecutoriada de última instancia, es decir, de cosa M.S.. 16 Ob. Cit.

juzgada, para que ante Jueces, Autoridades, instituciones o personas naturales o jurídicas(…)”, acuerdo que se ha suscrito al amparo de lo prescrito en el artículo 216 del Código del Trabajo, numeral tercero, en el tercer parágrafo y que no se lo cuestiona en su validez, sino por el daño que le causa, al jubilado el informe de cálculo actuarial jubilar, realizado por la empresa Actuaria C.C.L., suscrito por R.I.J., en su calidad de G. General, por lo que es deber del juzgador establecer si se ha producido o no menoscabo a sus intereses, para esto es necesario amparar el reclamo en el artículo citado y recalcar que bajo ningún concepto el trabajador jubilado puede ser perjudicado en sus intereses, menos aún en el monto compensatorio de su pensión global de jubilación, que será la base para vivir con dignidad y decoro; hay que tener en cuenta que no obstante de que conste su firma en el documento público de “Pago de Capital Actuarial”, aquello no puede implicar, de forma alguna, la renuncia de sus derechos, situación que no se ha observado por parte de los juzgadores de instancia. 4.8.CONSIDERACIONES PARA EL CALCULO DE LA PENSION JUBILAR.- La liquidación impugnada debió cumplir como lo dice la jurisprudencia especializada laboral, “lo dispuesto en el Art. 216, regla tercera, inciso segundo del Código laboral, siguiendo un procedimiento lógico, aplicar los rubros determinados en el artículo mencionado, para luego determinar “el haber individual de jubilación”, luego tener en cuenta el Art. 218 sobre coeficiente, debiendo observarse que según la tabla de coeficiente, a más avanzada edad se aplica un coeficiente menor y consecuentemente una pensión jubilar mayor y, una vez hecho esto, establecer el monto anual que perciba por jubilación y finalmente, efectuar un cálculo aproximado de los años que podría vivir el trabajador (probabilidad de vida), para multiplicar este monto por el número de años probable de vida, y así determinar el fondo global de jubilación.”(…)”Dado que es imposible calcular los años de vida que le quedarán al trabajador, es igualmente difícil calcular el monto del fondo global de jubilación, en todo caso debía indicarse en el acta de transacción los años de supervivencia calculado para establecer el monto, ya que si la vida del trabajador se prolonga más allá del tiempo calculado, en atención al principio tuitivo de la legislación laboral, el empleador estaría obligado a pagar la pensión mensual jubilar, pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación.”17. Que el derecho a la jubilación ha sido declarado imprescriptible por la Corte Suprema de Justicia en la Resolución publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 14 de julio de 1989. En el caso, materia del análisis, no existe discusión respecto a los años tomados como referencia para el cálculo de los 17 J.prudencia Especializada Laboral, 2009, pág. 93-98, proceso No. 603-06, sentencia de 26 de julio 2007, R.O. No. 518 de 30 de enero de 2009.

años probables de vida, pues la empresa consideró 99 años para su cómputo. Complementariamente, debió también tenerse en cuenta el porcentaje de la pensión jubilar a que tenía derecho la trabajador jubilado, en relación a su tiempo de servicios prestados para la empresa demandada; esto es, veinticuatro años, tres meses, un día, lo que equivaldría al 97,2% de la pensión jubilar total con relación a los 25 años de servicios, cuyo valor correspondería al ciento por ciento de la pensión jubilar. Es sabiendo que para el cálculo de la pensión jubilar proporcional, previsto en el articulo 188 del Código del Trabajo, debe efectuarse una simple regla de tres, esto es, multiplicando el tiempo de servicios por cien, dividido para 25 años, que corresponde al tiempo total para percibir el valor de la pensión jubilar completa. QUINTO: DECISION: Por los antecedentes señalados, este Tribunal considera que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que autorice la aplicación de una tasa de descuento financiero a los fondos globales de jubilación patronal, de tal forma que la mengua por este concepto, del monto que se debía cancelar al trabajador, deviene en ilegal, injustificado y arbitrario, atentatorio a los derechos del jubilado en la liquidación de su jubilación patronal, por lo que en la sentencia dictada por los jueces D.E.V.C., G.T.F. y R.S.E., de la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, existe falta de aplicación del artículo 35.3, 4 y 5 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente al momento de la terminación de la relación laboral; y de la de la actual Constitución de la República del Ecuador, de su artículo 326. 2 y 11, que señalan: “(…) El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios (…) 2.- Los derechos laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario (…) “3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a la parte trabajadora (…)” y “(…) 11.- Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre frente a autoridad administrativa o juez competente (…)”. En la sentencia recurrida, no se observa la aplicación de los numerales referidos, atentando contra las garantías que el trabajador merece por mandato de la Constitución y la ley. En virtud de lo expuesto este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia impugnada por el recurrente, por lo que se ordena la devolución de los valores ilegal e indebidamente descontados por la parte demandada, constantes en el instrumento que obra a fojas 47 a 57 de los autos, los que serán liquidados por del juez de primer nivel al momento de su ejecución con los intereses respectivos, los mismos que por haber constancia del fallecimiento del actor, entréguese a sus legítimos herederos declarados judicialmente.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.- fdo().- Dr. J.A.S., Dra. M.Y.Y. y Dra. G.T.S..- Certifico.- Dr. O.A.B..- SECRETARIO RELATOR.-

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

RATIO DECIDENCI"1. Pues se debe aplicar lo más favorable al trabajador, al no existir una tasa de descuento o pago de intereses en las pensiones jubilares en la liquidación practicada por el perito designado; la disminución o descuento financiero del 4.52% para traer a valor actual los valores que corresponden a cada uno de los años previstos, denominándoles, valor corriente del pago anual y valor actual del pago anual, pues resulta ilegal e infundado por no existir precepto legal expreso para la aplicación de una tasa de descuento financiero de los fondos globales de jubilación patronal cuando son entregadas por el empleador."