Sentencia nº 0092-2015 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 29 de Septiembre de 2015

REPUBLICA DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2014-0844 Resp: M.D.G.Q., lunes 13 de julio del 2015 A: G.O.M.O., P.S.J. Dr./Ab.: G.O.L.G. En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0844 que sigue G.O.M.O., P.S.J. en contra de BANCO PROCREDIT S.A., P.C.J.E.C., VICEPRESIDENTA EJECUTIVA, GERENTE GENERAL, hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, 13 de julio del 2015, la 10h00-. VISTOS (844 – 2014): 1.JURISDICCION Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y la Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución No. 01-2015 de 28 de enero de 2015, nos ratificó en la integración de esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, con sujeción a los Arts. 184.1 de la Constitución de la República, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. Por licencia concedida al señor Juez Nacional Dr. W.A.R., interviene el señor Conjuez Nacional Dr. G.N.P., en base al oficio No. 739-SG-CNJ-MB, de 05 de junio de 2015. 2.ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta S. en virtud del recurso de casación oportunamente interpuesto por J.E.C.P.C., en su calidad de G. General de Banco Procredit S.A., en contra de la sentencia proferida por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Tungurahua el 25 de septiembre de 2014, a las 10h33, y del auto que absuelve la petición de aclaración de la misma, dentro del juicio ordinario que por daños siguen en su contra los cónyuges M.O.G.O. y J.P.S.. 3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacionista alega como infringidos en la sentencia impugnada los Arts. 75 y 76.7.l) de la Constitución de la República; 19 y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial; 29, 2214, 2229, 2231 y 2232 del Código Civil; 276 y 282 del Código de Procedimiento Civil. Deduce el recurso interpuesto con cargo en las causales quinta y primera del Art. 3 de la Ley de Casación. La Sala de Conjueces de esta S. Especializada admitió el recurso de casación mediante auto de 14 de abril de 2015, a las 14h35. Concluido el trámite de sustanciación y en virtud de haberse fijado los límites dentro de los cuales se constriñe el recurso, para resolver, se puntualiza: 4.- CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo; es recurso limitado desde que la ley lo contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I.C.L., Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Este control de legalidad está confiado al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, reparar los agravios irrogados a las partes con ocasión de la providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo orienta en cuanto acceso a la tutela jurisdiccional y su respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la Constitución de la República). La visión actual de la Casación le reconoce una triple finalidad: la protección del ius constitutionis y tuición del ius litigatoris, proyectados por la salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, restrictivo y formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos previstos en la ley. 5.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS. 5.1.- PRIMER CARGO, NORMAS CONSTITUCIONALES: Cuando se acusa violación de las disposiciones constitucionales, este cargo debe ser analizado en primer lugar por el principio de supremacía constitucional establecido en los artículos 424 y 425 de la Constitución de la República, al ser la norma suprema del Estado la fuente originaria y fundamentadora del ordenamiento jurídico derivado, a la cual debe ajustarse el sistema dispositivo infraconstitucional, las actuaciones de las instituciones del Estado, sus representantes, los administrados y en general la sociedad que se encuentra por fuerza de ley vinculada a dichos preceptos. De igual forma lo ha previsto el Código Orgánico de la Función Judicial que consagra en su Art. 4 el Principio de Supremacía Constitucional. La recurrente alega la infracción de dichas normas constitucionales con cargo en la causal quinta del Art. 3 de la Ley de Casación, por lo que de conformidad con el criterio de prevalencia u orden lógico corresponde analizar la falta de aplicación de los Arts. 75 y 76.7.l) de la Constitución de la República, 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, 276 y 282 del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta su impugnación en el siguiente sentido: “…Como la resolución materia de este recurso carece de motivación, requisito indispensable de toda resolución jurisdiccional, se halla incursa en la causal invocada. De este modo, el fallo, como el auto que lo integra, deja de aplicar los artículos 76.7 letra l de la Constitución y 130.4 del Código Orgánico de la Función Judicial, que mandan a juezas y jueces motivar sus resoluciones… Se puede apreciar que en la sentencia, se hubiese respetado mínimamente las reglas de la lógica, que prescriben no llegar a conclusiones manifiestamente contrarias a las premisas y, por consiguiente, arbitrarias, y no omitir premisas fundamentales para la correcta estructuración del silogismo jurídico, no habrían llegado nunca a la conclusión de que los actores operaban un aserradero desde el año 1997, ya que la evidencia apunta a que inició sus actividades en el año 2009. Tampoco se habría desechado la evidencia de que A.R.C. aparentó trabajar en el lugar donde se realizó el secuestro de la maquinaria y peor aún se habría manifestado no es menester ´probar el sufrimiento´, cuando la propia ley define que al daño moral (sic) como sufrimientos psíquicos o físicos (artículo 2232 del Código Civil). Además el fallo deja de aplicar el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, porque no expresa claramente cuál es el asunto a decidir, ni los fundamentos o motivos de la decisión… sin concatenar nunca los antecedentes de hecho con la norma mencionada…”. 5.1.1.- El Art. 3 de la Ley de Casación establece que el recurso de casación sólo podrá fundarse en las siguientes causales: “…5ta. Cuando la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la Ley o en su parte dispositiva se adoptan decisiones contradictorias o incompatibles”. El precepto transcrito prescribe defectos en la estructura del fallo en cuanto no contiene los requisitos exigidos por la ley, y cuando se evidencia la contradicción o incompatibilidad en su parte dispositiva. Con el proceso se tiende a obtener certeza jurídica, la sentencia con la cual éste termina debe ser clara, precisa y lógica en sus disposiciones, de modo tal que “…en el sentido en que se dicta sea perfectamente perceptible, así por las palabras que se empleen como por la determinación a su alcance en el que no debe existir la menor vaguedad” (M. De La Plaza, La casación civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1944, p. 345). 5.1.2.- La sentencia que se impugna es incongruente cuando se contradice a sí misma y será inconsistente cuando la conclusión del silogismo no se encuentra respaldada por sus premisas. El artículo 76.7.l), que invoca en su censura la recurrente establece: “En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: (…) 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: (…) l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados”. De “…las razones que imponen a la jurisdicción el deber de motivar sus decisiones, no es difícil extraer cuáles son los recaudos mínimos que la fundamentación de las sentencias tiene que satisfacer. A saber: a) Desarrollar motivación autosuficiente y comprensible. b) Respetar el postulado de congruencia. c) Valorar razonablemente los hechos, la prueba y el Derecho aplicable. d) Adecuarse a la jerarquía normativa” (G.E. De Midón, La Casación, Control del “Juicio de Hecho”, Rubinzal – Culzoni Editores, 2001, Santa Fe, p. 20). En concordancia, el Art. 276 del Código de Procedimiento Civil dispone: “En las sentencias y en los autos que decidan algún incidente o resuelvan sobre la acción principal, se expresará el asunto que va a decidirse y los fundamentos o motivos de la decisión…”. La Corte Constitucional de la República del Ecuador, como sustento a la motivación de las resoluciones de los órganos jurisdiccionales, expresa que: “…constituyen una garantía esencial para evitar la arbitrariedad y logar el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas … la exposición por parte de la autoridad judicial con respecto a la decisión adoptada debe hacérsela de forma: i. Razonable, es decir que sea fundada en los principios constitucionales; ii. Lógica, lo cual implica una coherencia entre las premisas y la conclusión y, iii. Comprensible, es decir que el fallo goce de claridad en el lenguaje. Por lo expuesto, no hay duda que la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas deriva tanto del derecho al debido proceso, como de la propia esencia de la actividad jurisdiccional en donde prevalecen principios como la independencia e imparcialidad de los jueces. El incluir la garantía de la motivación de las resoluciones dentro del derecho al debido proceso constitucional, pretende garantizar que toda actuación judicial sea justificada dentro de los derechos fundamentales de nuestra Constitución, pues solo así la decisión judicial alcanzará un sentido de justicia” (Sentencia No. 092-13-SEP-CC, de 30 de octubre de 2013. R.O.S. No. 130 de 25 de noviembre de 2013). Prima facie, el hecho cierto de extraer ciertas proposiciones, en todo o en parte, de los subnumerales 9.9, 9.3, y 9.8, de la sentencia proferida por el Tribunal a quo para alegarlas separadamente, debilita la unidad lógica en la cual se desenvuelve la labor deductiva del juzgador; desmembrar la decisión supone no captarla en su conjunto, interrumpir el tránsito de lo universal a lo particular y desentenderse de su contenido integral. “La sentencia constituye un todo, por ello que, particularmente sus considerandos no pueden ni deben ser separados de la parte dispositiva, puesto que servirán, al menos, para ilustrar a ésta, entenderla y poderla ubicar en el correcto límite (objetivo y subjetivo) que informa su verdadero contenido y permite, por consiguiente, la impugnación si corresponde” (E.V.. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Ediciones D.. Buenos Aires, 1988. p. 39). Al amparo de dichas consideraciones, este Tribunal de Casación, habiendo analizado cabal e íntegramente la sentencia que se impugna, encuentra que está estructurada en siete acápites, y se constituye lógica en sus partes expositiva, considerativa y dispositiva, por lo que es un fallo coherente en cuanto cumple con los fines de la motivación: i. Garantizar el control democrático difuso sobre los fundamentos y legalidad de la decisión, ii. Que responda a una determinada interpretación y aplicación del Derecho, iii. Que los sujetos procesales tengan la información necesaria para impugnar la decisión, iv. Que el Tribunal de Casación cuente con la información necesaria para vigilar la correcta interpretación y aplicación del Derecho, v. En cuanto evidencia que su razón de ser es la aplicación razonada de las normas que se consideran pertinentes al caso y que den suficiente sustento a la decisión adoptada. Cabe recordar que la motivación de la sentencia es el canal de su legitimación. En cuanto al auto dictado por el Tribunal a quo el 27 de octubre de 2014, a las 08h27, (fs. 39 del cuaderno de segunda instancia), en el que aclara la sentencia ahora impugnada, en el siguiente sentido: “El Art. 282 del Código de Procedimiento Civil prescribe, que la aclaración tendrá lugar cuando la sentencia fuere obscura. En el presente caso la sentencia es absolutamente clara en lo que resuelve y en el fundamento legal que sirve de sustento”, la casacionista expresa: “…se dejó de aplicar el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, porque no se exponen los motivos para negar el pedido de aclaración y ampliación de la sentencia”; siendo indispensable recalcar que como bien lo afirma categóricamente el Tribunal a quo tanto el auto que provee el pedido de aclaración, como en la sentencia en Casación impugnada, lo que la ahora casacionista solicitó oportunamente es la aclaración de la sentencia, más no su ampliación (fs. 36 del mismo cuaderno), consecuentemente, no se observa ninguna vulneración de la casual en estudio, en el marco de la impugnación efectuada por la recurrente, por lo que se rechaza el cargo. 5.2.- SEGUNDO CARGO, CAUSAL PRIMERA: 5.2.1. Por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación se imputan vicios in iudicando por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley, concurre cuando: 1.El juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto desconocimiento de la misma o por desconocer el rango o preferencia que tiene en relación con otras; por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto; y, 3.- El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación jurídica, al errar acerca del contenido de la norma. Este vicio de juzgamiento por violación directa de la ley sustancial o material, concurre cuando: “…se produce sin consideración al aspecto probatorio y por tanto sin tener en cuenta la apreciación de las pruebas por el tribunal…” ergo, “…son totalmente extrañas cualquiera consideración acerca de los medios de prueba que aparezcan en el proceso, porque desde el momento en que sea necesario contemplar este aspecto, se tratará ya de violación indirecta, y, en consecuencia, la acusación resultará mal propuesta” (H.D.E., Estudios de Derecho Procesal, V.P. De Zavalia S.A., Buenos Aires, 1985, p. 74). La Corte Constitucional de la República de Colombia, en el marco de este análisis ha expresado: “…una norma sustancial es cualquier regla de derecho positivo que otorga derechos e impone obligaciones a favor de los administrados, e igualmente, que existe violación directa de la misma cuando ésta no se aplica al caso concreto, cuando se aplica a hechos no regulados por ella o cuando su aplicación deviene en forma equivocada o contraria a la de su real entendimiento. Concluye el máximo organismo de la jurisdicción constitucional que, en cualquier caso, la irregularidad sustancial debe incidir directamente en la decisión adoptada, descartando a su vez que dicho recurso sea procedente por errónea apreciación de pruebas. Concretamente,… la violación directa de norma sustancial supone la confrontación directa entre la norma y supuesto de hecho, lo que lleva a la exclusión de cualquier clase de censura frente a la apreciación probatoria tenida en cuenta por el fallador para resolver el asunto; en consecuencia…” (Corte Constitucional, Acción de tutela contra providencias judiciales, sentencia T-1169/01, 02 de noviembre de 2001, www.corteconstitucional.gov.co). 5.2.2. La recurrente alega, con cargo en dicha causal, la aplicación indebida de los Arts. 29, 2214, 2229, 2231 y 2232 del Código Civil, en el siguiente sentido: “…En el presente caso, para poder concluir que Banco Procredit S.A., es el responsable inmediato y directo del supuesto y no probado daño moral que los actores dicen haber sufrido, era necesario establecer que efectivamente el Banco actuó con dolo o culpa. El inciso tercero del artículo 2232 determina de forma clara y categórica que se puede demandar una reparación por daño moral si éste es el resultado próximo de una acción u omisión ilícita del demandado. Igualmente debió probarse la existencia del daño de carácter moral, daño que se refleja en una situación transitoria de sufrimiento somático o psíquico sin alteración orgánica funcional de la supuesta víctima. De todo lo dicho es evidente que para concluir en sentencia que el Banco Procredit S.A., tendría el deber de indemnizar, el tribunal debió construir el siguiente silogismo: el Banco actuó con dolo o culpa; como consecuencia de ese actuar doloso o culposo se produjo un daño de carácter moral a los actores… En este proceso, se demostró que el Banco Procredit S.A., actuó con la diligencia debida, ya que procuró identificar el lugar de trabajo de A.R.C. y la actividad que realizaba. La propia ex conviviente de dicho señor informó al Banco y luego declaró en el proceso que efectivamente él (A.R.C.) tenía maquinaria de su propiedad y trabajaba en el lugar donde se realizó el secuestro de los bienes. También aparece del proceso que entre los testigos existe una total contradicción acerca de los hechos, lo cual lleva a concluir que los personeros del Banco fueron inducidos a error por los lugareños entrevistados y por el propio demandado, quien fue visitado y adujo que era propietario del aserradero donde se realizó el secuestro de bienes. Siendo que la actuación de mi representado fue diligente y buscaba legítimamente cobrar un crédito a un deudor moroso, es evidente que nunca realizó acción o incurrió en omisión alguna, calificable como culpable o dolosa. No es posible imponer el vínculo de responsabilidad, como lo hacen indebidamente los señores jueces del tribunal ad quem…”. El acto dañoso es uno de orden material que genera consecuencias de derecho. Tales son los casos de los delitos y cuasidelitos, la ley impone al autor la obligación de reparar sus consecuencias. Cuando hablamos de acto ilícito, comprendemos en él la comisión de lo que tradicionalmente se ha llamado delito y cuasidelito, figuras ambas que suponen la concurrencia de un elemento subjetivo: dolo o culpa. El acto ilícito “…se trata de un hecho del hombre, antijurídico (en cuanto contrario al sistema normativo), imputable, que causa daño y ejecutado con intención de injuriar a otro o faltando a la diligencia debida” (P.R.G., Responsabilidad Extracontractual, Segunda Edición actualizada. Editorial Jurídica de Chile, Santiago-Chile, 2014, p. 117). Se debe considerar que la pretensión debe estar enfocada directamente al origen del daño, y discernir eficazmente en qué medida dicha afectación pudo haber trascendido a los responsables vinculados con aquella, ora a otros afectados, siempre y cuando, en cada caso, los hechos, las personas y las consecuencias hayan sido concurrentes, sin perjuicio de que el daño subsista en el tiempo o se perfeccione. Es decir, el daño ocasionado resulta unívoco, integral, trascendente y nunca difuso, en razón que debe haberse configurado in íntegrum y establecerse cabalmente en búsqueda de resarcimiento. Consecuentemente, lo que da derecho a la indemnización es el perjuicio que proviene del daño por efecto del desmedro material económico o inmaterial como es el caso del daño moral, que surge como consecuencia de las nuevas responsabilidades que asumen tanto las personas naturales como jurídicas. 5.2.2.1. “El daño material supone un empobrecimiento, merma o disminución del patrimonio, así éste sea actual o futuro … sólo es indemnizable el daño cierto, por consiguiente el daño material futuro importa una disminución patrimonial que, aun cuando opere hacia el porvenir, se tiene la certeza de que se producirá. De lo anterior se sigue que habrá un daño material cada vez que se produzca la pérdida, infirmación, perturbación o molestia de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter patrimonial. Esta lesión implicará un empobrecimiento susceptible de avaluarse en dinero y, por lo mismo, susceptible de resarcirse en dinero. El daño material puede recaer, indistintamente, en la persona o en sus cosas o bienes. La ley no distingue ambos tipos, quedando todos ellos comprendidos en el ámbito de los daños materiales. No se promueve cuestión en relación a esta materia, sin perjuicio de las dificultades que se presenten para los efectos de su evaluación dineraria. El daño material –que lesiona un derecho o interés patrimonial- puede ser de dos clases: daño emergente y lucro cesante” (P.R.G., op. cit., p.p. 289, 290). El daño puramente patrimonial se manifiesta en pérdida de dinero o disminución de un valor patrimonial expresado en dinero, sin la mediación de un daño a las cosas corporales o a la integridad física o moral de la víctima; no se produce a consecuencia del daño a la persona o a una cosa pues recae directamente en el patrimonio. En el Derecho nacional inspirado en el chileno, como en la tradición del Código francés, “…la ley establece una cláusula general relativa a los daños, que se entiende comprensiva en cualquier tipo de daños patrimoniales, con independencia de la fuente. En tal sentido, el daño puramente patrimonial es subsumible dentro del concepto general y abstracto de daño que emplea el Código Civil… el daño puramente patrimonial carece de reconocimiento como una categoría autónoma de daño en el Derecho chileno” (E.B.B.. Tratado de Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile. S., 2008, p. 284).

Dentro del término genérico daños, están involucrados tanto los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, materiales, inmateriales o morales, que en cualquier caso al irrogar perjuicios a la persona o sus bienes dan derecho a la indemnización o reparación. Se puntualiza que la expresión “daño moral” se viene utilizando como recurso al antónimo más evidente del adjetivo “material”, pero como se constata, abarca en su contenido tanto daño extrapatrimonial o no patrimonial como patrimonial. “Esto supone tomar la expresión daño moral como bien han resaltado M. y T., no como sinónima del perjuicio a la esfera inmaterial o invisible de los sentimientos (daño corporal) y que, a diferencia del perjuicio material, no puede ser percibido por los sentidos. Por el contrario, debe ser entendida en un sentido más amplio, equivalente al de daño extrapatrimonial o no patrimonial, de forma que permita la incorporación en esa denominación de las innumerables hipótesis que se resarcen, en el presente, bajo ese título” (C.D.H., El Daño Moral, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 79). El marco constitucional favorece la más amplia interpretación de la tutela personal al consagrar, como primera garantía, el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica, moral y sexual, Art. 66.3.a); el derecho al honor y buen nombre, Art 66.18. Como se observa, la reparación del daño moral (en cuanto “todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial… los infligidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica en suma, a los que se suele denominar derechos de la personalidad o extrapatrimoniales” (C.D.H., ibídem, p.p. 33 y 60). “…El daño moral en sentido lato puede ser captado como pérdida intrínseca destinada a repercutir en el sujeto o entidad objetiva del menoscabo. Se trata de los beneficios espirituales cesantes, anexos al goce de un interés existencial: en la vida ajena, en la incolumnidad propia, en la dignidad personal” (M.Z. de González, Resarcimiento del Daño Moral. Editorial Astrea, Buenos Aires-Argentina, 1ª Edición. 2009, p. 3), tiene base constitucional que, por el principio de legalidad constitucional, toda autoridad ha de obedecer primeramente los principios y normas constitucionales y ha de someterse a ellos, “…pues el verdadero fundamento de la reparación por daño moral, descansa en la sola condición de persona de la víctima y no en su conciencia o percepción del dolor o atentado que se le causa. Se enmarca así en la tendencia doctrinaria y jurisprudencial más moderna, que considera a este rubro resarcitorio como uno de los instrumentos más eficientes de protección de la persona y de sus derechos” (C.D.H., op. cit. p. 36). El daño moral se visualiza, al igual que el daño patrimonial, como consecuencia de una acción dañosa. El daño moral resulta así, de la unión de dos componentes: la repercusión que la acción dañosa provoca en la persona y la lesión de un interés no patrimonial. Por ello que “…el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (R.D.P., D.M.. Prevención. Reparación. Punición. Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires, 1996, p.p. 36 y 37). De lo hasta aquí comentado encontramos que, el daño moral “…es la lesión de un interés extrapatrimonial, personalísimo, que forma parte de la integridad espiritual de una persona, y que se produce por efecto de la infracción o desconocimiento de un derecho cuando el acto infraccional se expande a la esfera interna de la víctima o de las personas ligadas a ella. En otras palabras, el daño moral deriva de la lesión de un derecho cuando los efectos de ésta no sólo menoscaban los intereses jurídicamente tutelados por la norma, sino que penetran la intimidad de la víctima y de quienes forman parte de su círculo más próximo, afectando sus sentimientos, emociones, expectativas, afectos y, en general, sus valores de afección (intereses extrapatrimoniales)” (P.R.G., op. cit. p. 308). La lesión a un derecho subjetivo es el presupuesto necesario y obligado para configurar el daño moral. Este sólo se produce cuando el efecto expansivo de la referida lesión se proyecta más allá de la pérdida, menoscabo, perturbación o molestia del interés jurídicamente tutelado, abarcando un campo no comprendido en dicho interés. Existe derecho subjetivo cuando un sujeto tiene la posibilidad de determinar jurídicamente, en ciertas situaciones previstas por la regla jurídica, el deber de una especial conducta en otra y otras personas. 5.2.2.2. Son características del daño moral: i) Ser derivado y no autónomo, desde que viene a ser la continuidad de la lesión que afecta el interés tutelado por el derecho subjetivo, ii) depende siempre de la lesión a un derecho subjetivo, así sea este patrimonial o extrapatrimonial, iii) tiene una única causa, esto es la lesión a un derecho subjetivo, y con más precisión, del interés tutelado por éste, iv) importa la pérdida o menoscabo de intereses extrapatrimoniales, es decir sentimientos, emociones, expectativas, proyecciones, etc., que pueden no conformar derecho en sí mismos, v) el daño moral, su antecedente, puede ser la lesión de un derecho patrimonial o extrapatrimonial, en ambos casos puede concurrir el daño material con el daño moral, vi) necesidad del nexo causal entre lesión a un derecho y daño moral, pues no existe el segundo sin el primero, vii) no puede el daño moral tasarse con parámetros objetivos, en cuanto los intereses afectados comprometen elementos subjetivos propios de cada persona (se ubican en lo que se llama la esfera íntima del individuo), viii) el interés constitutivo del derecho subjetivo es la barrera que se debe superar para la producción del daño moral, puesto que no hay daño moral sin la lesión de ese interés; y, ix) las personas naturales y las personas jurídicas tienen intereses que se radican en su esfera íntima, respecto de las últimas los intereses se representan por valores propios de su naturaleza ficticia (cfr. P.R.G., ibídem, p.p. 311 y 312). Para que el daño sea indemnizable deben concurrir estos presupuestos: a. Que el daño sea cierto y no meramente eventual, b. Que se lesione un derecho subjetivo o un interés legitimado por el ordenamiento jurídico, c. Que el daño sea directo, d. Que el daño sea causado por obra de un tercero distinto de la víctima, y, e. Que el daño no se encuentre reparado. Para los fines de esta resolución, el Tribunal se refiere al daño directo en cuanto significa que la pérdida, menoscabo, debe ser consecuencia inmediata y necesaria del hecho que lo provoca; como se observa incide en la relación causal. “La cuestión consiste en que el daño debe ser consecuencia inmediata de un hecho, sin necesidad de que interfiera otro hecho para su concurrencia. Por consiguiente, el perjuicio resulta ser el que se sigue del hecho ilícito en forma espontánea y directa. Más claramente, sólo es indemnizable el daño que puede imputarse a la acción del demandado, sin que sea condición de su existencia otro hecho indispensable para la producción de otro resultado” (P.R.G., op. cit. p. 269). Para que el daño sea considerado directo es necesario que él surja del hecho ilícito sin que medie un hecho nuevo que determine el resultado, pues todo hecho produce un efecto es por esto que el daño moral da lugar a una indemnización meramente satisfactiva más no compensatoria. 5.2.3. Como se ha pronunciado este Tribunal en casos análogos, es manifiesto que la argumentación de la casacionista se encamina a que este Tribunal de Casación examine y revalorice la prueba, atribución reservada a los jueces y tribunales de instancia, puesto que, en casación, sólo cabe controlar o fiscalizar que en esa valoración no se hayan quebrantado normas positivas que regulan la misma, pero es menester resaltar además que el censor debe discernir de entre las causales previstas en el Art. 3 de la Ley de Casación, las que considere pertinentes para fundamentar su alegación circunscrita en la subsunción fáctica. Para el caso de “vulneración de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba”, el legislador ha previsto la causal tercera, que regula la “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, no pudiéndose basar la impugnación, para este tipo de casos, en ninguna otra causal, como se lo ha hecho, invocando la causal primera ejusdem, que trata de la violación directa de norma sustantiva y por ello no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos por el Tribunal de instancia; el recurrente no puede separase de las conclusiones a que haya llegado ese Tribunal en la tarea del examen de los hechos y su prueba. Cabe recordar que la misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal primera de casación, “…es la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, más no la de revisar una vez más todas las cuestiones de hecho y de derecho, ventiladas en los grados del juicio” (J.C.I., Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá – Colombia, 1984, p. 100). 5.2.4. “Las normas procesales,… se diferencian de las normas del denominado derecho material por su contenido, el que a su vez está dado por la peculiar interferencia de conductas que conceptualizan. Pero de tal circunstancia no deriva, como es obvio, diferencia alguna desde el punto de vista de su estructura lógica. Como toda norma jurídica, una norma procesal lógicamente completa su estructura como un juicio disyuntivo, en razón de ser éste el instrumento lógico adecuado para pensar cualquier dato de conducta en la totalidad de sus posibilidades” (Lino Enrique Palacio, Derecho Procesal Civil, A. –P., Buenos Aires, 1983, p. 37). La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, se reitera, regula la violación directa de una ley sustancial, vicio de juzgamiento o in iudicando, no procedimental, y solo tienen carácter de sustanciales las que, frente a la situación fáctica en ellas contemplada, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal. Una de estas cuatro cualidades es lo que hace que la norma tenga la naturaleza expresada, esto es que declare, cree, modifique o extinga relaciones jurídicas. “Para que pueda alegarse entonces, la causal primera como motivo de casación, necesario es que las normas que se dicen infringidas tengan esa índole, pues no siendo sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede darse el motivo primero de casación” (J.C.I., op. cit., p. 108). Para la configuración de la infracción a la norma sustancial o material, es imperativo “… se concrete el sentido en que hubo de ocurrir el quebranto, el que tendría que ser por uno de estos tres motivos, distintos en su índole, a saber: ´bien por omisión, cuando la ley de esta especie se dejó de aplicar al caso del pleito, habiendo debido serlo; o por aplicación indebida, cuando se la empleó no siendo la pertinente al asunto litigado; o por interpretación errónea, cuando siendo la adecuada, empero se le entendió y por tanto aplicó en un sentido distinto al de la mente de la ley” (A.C.R., Recursos de Casación y Revisión en Materia Civil, Universidad Externado de Colombia, 1978, p. 45), cuestión trascendente para la procedencia de la impugnación e inexistente en el recurso propuesto. En mérito de lo expuesto, el cargo formulado por la recurrente, resulta insuficiente para efectuar el control de legalidad de la sentencia impugnada, ya que los defectos de la misma, al tenor de su argumento deben ser contrastados al amparo de lo dispuesto por la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. 6. DECISIÓN: Por la motivación que antecede, este Tribunal de la Sala de lo Civil y M., ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia proferida por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de Tungurahua el 25 de septiembre de 2014, a las 10h33. Entréguese el monto de la caución a la parte perjudicada por la demora. N. y devuélvase.- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

DRA. LUCIA DE LOS R.T.P.S.R.R. DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2014-0844 Resp: M.D.G.Q., jueves 30 de julio del 2015 En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0844 que sigue G.O.M.O., P.S.J. en contra de BANCO PROCREDIT, BANCO PROCREDIT S.A., P.C.J.E.C., VICEPRESIDENTA EJECUTIVA, GERENTE GENERAL, hay lo siguiente:

JUEZ PONENTE: DR. E.B. CORONEL CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, jueves 30 de julio del 2015, las 10h00.- VISTOS (844 – 2014) : 1. La señora J.E.C.P.C., representante legal de Banco Procredit S.A., expresa que pidió oportunamente se cumpla audiencia en estrados prevista por el Art. 14 de la Ley de Casación; que dicha petición no fue atendida por la Sala. Que se ha dictado sentencia “sin que se hubiera llevado a cabo la audiencia en estrados solicitada, con lo cual se ha vulnerado el derecho a la defensa del Banco Procredit S.A. y se ha violado el trámite correspondiente a la naturaleza de la causa, por lo cual debe declararse la nulidad del proceso a partir de que solicitara se convoque a las partes a audiencia en estrados, a fin de subsanar la violación del trámite y permitir a mi representado ejercer su legítimo derecho a la defensa”. 2. La actividad de jueces así como de los sujetos procesales se encuentran reguladas por normas preestablecidas que determinan lo que debe hacerse en todo proceso y desde su inicio hasta su culminación. El ordenamiento legal establece la nulidad de un acto procesal y de todos los que dependen de él cuando se ha inobservado dichas normas, nulidad que se encuentra condicionada, entre otros, a los principios de especificidad y trascendencia. Por el primero de estos principios, llamado también de tipicidad, no hay defecto capaz de estructurar nulidad adjetiva sin ley que expresamente la establezca, regla básica que tiene su origen y equivalencia en la máxima francesa pas de nullité sans texte que concreciona el principio director de este presupuesto conocido además como de legalidad, en cuanto la omisión de determinada formalidad origina la nulidad del acto o procedimiento, ella debe ser expresa, específica. “Por cuanto se trata de reglas estrictas, no susceptibles del criterio de analogía para aplicarlas, los motivos de nulidad, ora sean los generales para todos los procesos o ya los especiales que rigen sólo en algunos de éstos, resultan, pues, limitativos y, por consiguiente, no es posible extenderlos a informalidades diferentes” (H.M.B., op. cit. p. 574). Ninguna omisión procesal puede ser declarada nula si la causal no está expresamente prevista en la ley; las causales de nulidad son taxativas, limitativas, por lo que no cabe extenderlas a informalidades o irregularidades diversas. Se adiciona que para la declaratoria de nulidad procesal no es suficiente que medie violación de norma jurídica, sino que además es necesario que ese quebranto sea determinante de lo resuelto, que es lo que la doctrina llama la eficacia causal de tal quebranto. El principio de la trascendencia deriva del sistema de nulidades procesales llamado del nexo de causalidad que enseña que: “…la nulidad sólo puede ser declarada cuando haya un fin que trascienda la nulidad misma, o de otro punto de vista, que la nulidad no procede si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de la defensa en juicio” (A.L.M., Nulidades procesales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 3ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, 2011, p. 52). 3. La omisión de solemnidades esenciales conlleva la nulidad de lo actuado, en cuanto esa nulidad “…es el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido” (A.L.M., op. cit., p. 19). En esta misma línea, H.D.E. afirma: “…la nulidad consiste en la ausencia de los efectos jurídicos del acto, razón por la cual siempre se ha entendido como nulo, el acto quod nullum effectum producit, cuando se debe a defectos de forma, competencia, capacidad o representación” (Derecho Procesal Civil, E.A., Madrid, 1966, p. 694). La nulidad viene a señalar el estado de un acto que es nulo y el vicio que impide a ese acto producir su efecto. 4. Las causas o motivos generales de nulidad procesal se encuentran señalados en el Art. 346 del Código de Procedimiento Civil y que conciernen a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, en el Art. 1014 del mismo Código en lo relativo a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se está juzgando. Por el principio de la trascendencia, como ya se dijo, es causa eficiente para provocar la nulidad procesal que la omisión de solemnidad o la violación del trámite influyan en la decisión. En el evento de que en la tramitación de un proceso se incurra en irregularidades, los medios para su corrección son diferentes según la naturaleza y la gravedad de las mismas, por lo que “…el de la nulidad lo reserva la ley para los casos en que, por omitirse un elemento esencial para la idoneidad del acto con detrimento de los principios que gobiernan el ordenamiento jurídico y el derecho de defensa de los litigantes, revisten mayor gravedad” (H.M.B., ibídem, p. 574). 5. La violación de trámite prevista por el Art. 1014 del Código de Procedimiento Civil y reclamada por la representante legal del Banco Procredit S.A., prevé: “La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, observando, en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispuesto en los artículos 355, 356 y 357”. Este motivo de nulidad sanciona el hecho de haberse dado un procedimiento distinto al que legalmente le corresponde y se contextualiza, guarda armonía, con el principio de legalidad adjetiva del Art. 76.3 de la Constitución de la República, en cuanto “Sólo se podrá juzgar a una persona ante un J. o autoridad competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”, es decir cumpliéndose en plenitud las formas propias de cada juicio, por lo que la nulidad viene a ser la sanción al procedimiento distinto del señalado por la ley para el caso concreto “ …. como cuando debiéndose imprimir, según las pretensiones deducidas en la demanda, el trámite ordinario, se lo hace transitar por el sendero del abreviado o el del especial” (H.M.B., Recurso de Casación Civil, E.J.G.I., Sexta Edición, Bogotá-Colombia, 2005, p. 595). El Derecho Procesal pertenece al Derecho Público, por naturaleza sus normas son imperativas, se imponen a la voluntad del juzgador y de los sujetos procesales, mismos que no pueden escoger a su arbitrio la vía o el procedimiento para la solución de la controversia, por lo que la violación de trámite implica el cambio de la vía asignada por la ley a una diferente. El trámite específico constituye presupuesto de forma que, al no observarse, no corresponde a la vía adecuada sino a otra diferente a la señalada por la ley, por lo que produce un defecto en la constitución de la relación procesal que, siendo de tal naturaleza grave, genera el efecto de la nulidad del proceso. “Anula el proceso” señala como efecto trascendental la letra de la norma, es decir de toda la relación procesal por violación, precisamente, del presupuesto en comentario. Al respecto tiene interés este pronunciamiento de la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia: “ … el que puede lo más, puede lo menos; pero no a la inversa, o sea que quien debe encaminar su acción por la vía de lato conocimiento no puede pretender sustanciarla por una vía abreviada o de ejecución, porque aquí sí se podría estar provocando indefensión de las partes, o influiría o podría influir en la decisión de la causa” (Resolución No. 229-2001, Juicio No. 168-2000 R.O. No. 379 de 30 de julio de 2001). 6. En el trámite del recurso extraordinario de casación, la audiencia en estrados que prevé el Art. 14 de la Ley de la materia no hace a su esencia, en efecto, “Las partes podrán solicitar audiencia en estrados …” señala el precepto, y con el exclusivo fin de tratar “sobre los fundamentos que determinaron la interposición del recurso”; ergo, no es una formalidad sustancial. En esta materia, el criterio de interpretación de las nulidades procesales es restrictivo, en caso de duda sobre la existencia del defecto procesal debe desestimarse la nulidad, dada la inocultable necesidad de obtener actos procesales válidos, eficaces, para dar paso a la actuación del derecho sustancial. “Expresa Carnelutti que el fundamento de prescindir del procedimiento analógico en orden a las nulidades, radica en que la declaración de éstas puede tener consecuencias importantes para las partes y aun para el interés público mismo” (A.L.M., op. cit. p. 32). 7. DECISIÓN: El no haberse cumplido la diligencia en comentario, por el principio de trascendencia, no es determinante para la declaratoria de nulidad que se reclama, por lo que se la deniega. N..- f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. F) DRA. LUCIA DE LOS R.T.P., SECRETARIA RELATORA. Es fiel copia del original. Certifico.Quito, 30 de julio de 2015 DRA. LUCIA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA.

EDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA.