Sentencia nº 0086-2015 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 3 de Julio de 2015

JUEZA PONENTE: DRA. M.R.M.L. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, viernes 3 de julio de 2015, las 10h20 VISTOS: (Juicio 0597-2013)

ANTECEDENTES En el juicio ordinario que por devolución de dinero sigue M.L.C.C. contra S.V.A.Y., actora y demandada interponen sendos recursos de casación, impugnando la sentencia dictada el 25 de julio de 2013, las 15h59, por los jueces de la Sala Civil, M., Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Imbabura, que desecha el recurso de apelación interpuesto por la demandada, y confirma en todas sus partes la sentencia que declara sin lugar la demanda y sin lugar la reconvención.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO A. El recurso interpuesto por M.L.C.C. ha sido admitido por la causal 1 del artículo 3 de la Ley de Casación, con la acusación de falta de aplicación de la regla séptima del artículo 18; y, de los artículos 19, 1453, 1561, 1570 y 1568 del Código Civil y por indebida aplicación de los artículos 1697 y 1700 del Código Civil; argumentando que, el tribunal de alzada tenía la obligación de aplicar la regla séptima del artículo 18 y el artículo 19 del Código Civil para no tergiversar “la resolución o cumplimiento del contrato prescritas en los artículos 1505 en relación al 1568 del Código Civil; pues, con la sentencia recurrida, lo que se ha hecho es desviar la verdadera pretensión de la casacionista; es decir, la aplicación sobre casos análogos; y no habiéndola se ocurrirá los principios del derecho universal; para no aplicar inopinadamente la resolución o cumplimiento del contrato, sino la devolución de TREINTA Y TRES MIL DOLARES AMERICANOS, pretensión concreta a la demanda, sin mencionar siquiera que se resuelva el contrato, o que se cumpla”; que el tribunal de instancia ha fallado rechazando la acción propuesta, sin considerar que el contrato de promesa de compra venta es fuente de obligaciones, es ley para las partes y no puede rescindirse por mutuo disenso, pues la rescisión es nulidad relativa que debe ser declarada por el juez. Que la falta de aplicación del artículo 1568 hace que el juzgador persista en la aplicación de la institución de la cosa juzgada, entendiendo que es lo mismo resolución o cumplimiento del contrato, que devolución del dinero entregado. Que la promesa de compra venta surte efectos legales, aun cuando no se pretenda su cumplimiento o resolución, pues persiste la obligación de devolver el dinero entregado para evitar un enriquecimiento injusto. Que por la indebida aplicación de los artículos 1697 y 1700 del Código Civil se ha llegado a determinar en sentencia que la acción es improcedente pues identifican la rescisión o nulidad relativa con la resciliación o mutuo disenso, “los cual es ilegal, arbitrario y ajeno al derecho.”.

2. El recurso de casación interpuesto por la demandada S.V.A.Y. lo sustenta en las causales 3 y 4 del artículo 3 de la Ley de Casación; invocando la causal 3, acusa a la sentencia de falta de aplicación de los preceptos de valoración de la prueba, contenidos en los artículos 122, 140, 164, 165,207,250 y 257 del Código de Procedimiento Civil, la que habría conducido a la no aplicación de las normas de derecho, artículos 1505, 1560, 1561, 1570, 2232 y 2233 del Código Civil, artículos 167 numeral 4 de la Constitución de la República y 42 de la Ley de Federación de Abogados. Con fundamento en la causal 4 alega, que el fallo materia del recurso, se refiere a un contrato de promesa de compra venta resciliado el 27 de junio de 2007, que no es objeto del litigio. Que el contrato con efectos jurídicos es el suscrito el 17 de octubre de 2006; que de la revisión de este instrumento en el que se fundamenta la acción, y aquellos a los que se refiere el fallo impugnado, se evidencia que se ha resuelto lo que no fue materia del litigio.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA 1.1. Corresponde el conocimiento de esta causa al Tribunal que suscribe, constituido por J., Conjueza y Conjuez Nacionales, nombrados y posesionados por el Consejo de la Judicatura, en forma constitucional, mediante resolución número 004-2012 de 25 de enero de 2012; ratificados por el Pleno para actuar en esta Sala de lo Civil y M., por resolución de 28 de enero de 2015; su competencia para conocer el recurso de casación interpuesto se fundamenta en lo dispuesto en los artículos 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. El Dr. G.N.P., ha sido llamado a intervenir, por licencia concedida al Juez titular Dr. Wilson Andino Reinoso, mediante oficio No. 739-SG-CNJ-MB de 5 de junio de 2015 y la Dra. B.S.A., ha sido llamada a intervenir, por licencia concedida al Juez titular Dr. E.B.C., mediante oficio No. 844-SG-CNJ-MB de 26 de junio de 2015.

DE LA CASACIÓN Y SUS FINES 2.1. En el ordenamiento jurídico ecuatoriano, el recurso de casación, en la forma que lo estructura la Ley, constituye un recurso de carácter limitado, extraordinario y formal. Limitado, porque procede solo contra sentencias y autos que ponen fin a procesos de conocimiento y contra providencias expedidas en su ejecución; extraordinario, porque se lo puede interponer solo por los motivos que expresamente se señalan como causales para su procedencia; y, formal, porque debe cumplir obligatoriamente con determinados requisitos. De las causales que delimitan su procedencia, devienen sus fines, el control de legalidad de las sentencias y autos susceptibles de recurrirse, control de legalidad que se materializa en el análisis de la adecuada aplicación de las normas de derecho objetivo, procedimental y precedentes jurisprudenciales obligatorios, a la situación subjetiva presente en el proceso, para la unificación de la jurisprudencia.

3. PROBLEMAS JURÍDICOS QUE DEBE RESOLVER EL TRIBUNAL 3.1. ¿Produce efectos de cosa juzgada, la resciliación de un contrato de promesa de venta celebrado entre las mismas partes, con respecto a obligaciones surgidas de un nuevo contrato, con identidad de sujetos y objeto? 3.2. ¿El requerimiento, es un requisito indispensable, para constituir en mora al obligado? 3.3. ¿Procede la devolución del dinero, si no se ha resuelto el contrato por el cual se entregó? 3.4. ¿La cuantificación enunciada de daños y perjuicios debe probarse?

4. CRITERIOS JURÍDICOS QUE SUSTENTAN EL ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 4.1. La resciliación de un contrato no impide que los contratantes vuelvan a celebrar uno nuevo con idéntico objeto. Para la procedencia de la excepción de cosa juzgada debe establecerse, la identidad de sujetos, objeto y causa. 4.2. La acción de repetición del pago de lo no debido, corresponde a quien por error ha hecho un pago y prueba que no estaba obligado a ello. La acción civil de enriquecimiento injustificado es de carácter residual, cuando no se puede incoar alguna de las expresamente previstas en la ley, para el cumplimiento de una obligación económica. En materia penal el enriquecimiento privado no justificado constituye un ilícito por el cual se sanciona el incremento no justificado del patrimonio mayor a doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general. (Artículo 297 COIP). El enriquecimiento ilícito, es un delito funcional que tipifica la actuación de los servidores públicos que hayan obtenido un incremento patrimonial injustificado como producto de su cargo o función. 4.3. El contrato que establece un plazo concreto para el cumplimiento de las obligaciones que de él emanan, por el solo vencimiento de aquél, coloca al incumplido en mora. 4.4. El incumplimiento de los contratos bilaterales genera la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados; pero ellos y su monto deben ser probados, no basta con cuantificarlos en el imaginario.

5. ANÁLISIS MOTIVADO DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. ORDEN EN EL QUE SE ANALIZARÁN LAS CAUSALES. El orden que debe seguirse en el análisis de las causales de casación, está dado por el efecto que cada una de aquellas produce en la decisión a tomarse, y la jerarquía de la norma que se acusa como infringida, por lo que en este caso se procederá en primer lugar al análisis de la acusación de incongruencia, luego, la de vulneración de preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, para concluir con las imputaciones realizadas con fundamento en la causal primera. En atención a los motivos de casación propuestos por las partes procesales, se examinará primeramente el recurso que imputa a la sentencia el vicio de incongruencia y para ello deben confrontarse la demanda, la contestación, la contrademanda y excepciones a ésta, con la sentencia impugnada. 5.2. La pretensión contenida en el libelo de demanda es la devolución de la suma de dinero, entregada como parte de pago, en la celebración de un contrato de promesa de compraventa otorgado el 17 de octubre de 2006, ante el Notario Primero del C.I.; las excepciones y la reconvención propuestas por la demandada se refieren a asuntos que emanan de este contrato. La sentencia en examen, desecha la demanda, al considerar que se ha probado que el contrato fue rescindido en escritura pública otorgada el 27 de junio de 2007 (fs. 187 a 189 segundo cuaderno de primer nivel) y que en ella se establece, en la cláusula cuarta, que los comparecientes no harán ningún reclamo en el futuro por este concepto; que con las copias certificadas de la sentencia dictada por el Juez Primero de lo Civil de Imbabura, confirmada por la Sala de lo Civil de la Corte Provincial de Justicia de esa provincia, como de la dictada por el Juez Quinto de lo Civil, se ha justificado con prueba plena la existencia de cosa juzgada; aseveraciones que se hacen sin analizar: 1. Que el contrato resciliado no rescindido, mediante escritura pública, de fecha 4 de octubre de 2006 (fs. 187 a 189, segundo cuaderno de primer nivel) no de 27 de junio de 2007 como señala el Tribunal, es el celebrado el 18 de marzo del 2004, ante el Notario Segundo del cantón I., el que también contiene una promesa de venta sobre el mismo bien inmueble, contrato que es sustituido por otro celebrado el 17 de octubre del año 2006, (fs. 3 a 4 del primer cuaderno de primera instancia) el que se encuentra vigente y sirve de fundamento a esta acción. 2. No repara el Tribunal de instancia en que, la pretensión constante en el proceso resuelto mediante sentencia dictada por el Juez Primero de lo Civil de Imbabura en la causa por resolución del contrato, la que se declaró sin lugar al considerarse que la demandante se encontraba en mora del cumplimiento de su obligación; en el proceso resuelto por el Juez Quinto de lo Civil, la pretensión es la restitución de dieciocho mil dólares por pago indebido en razón del contrato resciliado. En esta causa, la actora pretende se le devuelva la suma de treinta y tres mil dólares que dice haber entregado como parte de pago en la celebración del contrato vigente. Con respecto a la reconvención formulada por la demandada, con la pretensión de resolución de contrato con fundamento en la mora en que ha incurrido la demandante, determinan que no se ha justificado conforme a derecho los fundamentos de la reconvención, que no existen elementos indispensables y necesarios para considerar la contrademanda, en consecuencia desecha la apelación propuesta y confirma la sentencia de primera instancia. De lo señalado deviene que la sentencia impugnada efectivamente resuelve un asunto ajeno al litigio, los efectos de un contrato resciliado y no la devolución de dinero y la reconvención con fundamento en el contrato de promesa de compraventa vigente. 5.3. La sentencia emitida con vicios de incongruencia, afecta a las partes procesales, demandante y demandada, lo que vuelve innecesario el examen de los motivos de casación propuestos por la actora, tanto más que, alguna de las acusaciones vertidas contra la sentencia de instancia, discurre sobre la validez del denominado contrato de rescisión de 4 de octubre de 2006; imputaciones improcedentes, pues no es sobre ese contrato que se demanda. Siendo procedente el cargo imputado por la causal 4 del artículo 3 de la Ley de Casación, por resolver lo que no fue materia del litigio, corresponde dictar sentencia de mérito conforme lo dispone el artículo 16 de la Ley ibídem, para hacerlo, se considera: PRIMERO: Pretende la actora, en esta acción, la devolución de la cantidad de treinta y tres mil dólares de Norteamérica, entregados a la demandada en virtud del contrato de promesa de compraventa suscrito el 17 de octubre de 2006, que obra a fs. 2 a 4 de los autos, alegando que, “No obstante, de llegar la fecha estipulada en la promesa de compra venta; no se ha dado cumplimiento a la promesa de compra venta, ni se ha requerido por los medios legales por parte de la promitente vendedora, como era su obligación para la celebración de las escrituras definitivas. (…) En este caso ninguna de las partes ha cumplido su obligación, por lo que he pedido en muchas ocasiones que me devuelva el dinero dado como pago por la promesa de compra venta”; sostiene que la demandada se está

   beneficiando de su patrimonio, por lo que existe un enriquecimiento ilícito, prohibido por la ley, que en la promesa no se estipuló cláusula penal para que se disponga arbitrariamente de su peculio, fundamenta la pretensión en los artículos 1453, 1561, 1658 y 1570 del Código Civil; 59, 395 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 66 numeral 26 de la Constitución de la República. La demandada en su defensa, opone las excepciones de negativa pura y simple de los fundamentos de hecho; improcedencia de la acción por el fondo y por la forma; falta de derecho de la actora para demandar, que es falsa la aseveración de que ninguna de las partes ha cumplido con su obligación; cosa juzgada; falta de litis consorcio activo necesario; señala que no se allana a nulidades existentes o supervinientes, y que las alega expresamente, sin especificar a cuales se refiere.

   Expresa que a la actora no le asiste derecho alguno para interponer la demanda en razón de lo dispuesto en el artículo 1568 del Código Civil, pues ella incumplió lo pactado en el contrato, el que, al tenor del artículo 1561, es ley para las partes; que aquél, en la cláusula cuarta estipula una condición especial: que cuando la promitente compradora entregue la cantidad de setenta mil dólares, la promitente vendedora cancelará una hipoteca abierta que pesa sobre el inmueble, para proseguir con los pagos hasta completar el precio final. Señala que como promitente vendedora hubiese incurrido en mora si la promitente compradora hubiese cumplido con pagar la mitad del precio pactado por el inmueble, lo que no ha ocurrido, que por tanto es imposible haber incurrido en mora. Que nadie puede beneficiarse de su propio dolo, pues quien ha incumplido con sus obligaciones es M.L.C.C.; que la actora le ha demandado antes con idénticos argumentos, demandas que han sido rechazadas por lo que alega cosa juzgada. Reconviene la resolución del contrato, en razón del incumplimiento de las cláusulas contractuales por parte de la promitente compradora, con indemnización de daños y perjuicios al tenor de los artículos 1505, 1570, 1569 del Código Civil; reconviene además con sustento en el artículo 2232 ibídem, la reparación por daños morales, en atención a que la actora se refiere a ella, con términos calumniosos al atribuirle enriquecimiento ilícito; además de ocasionarle daños patrimoniales y morales por los procesamientos injustificados de los que le ha hecho víctima y de los costos de las defensas judiciales. A la reconvención, M.L.C.C. propone las excepciones de negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la reconvención a la que califica de maliciosa y temeraria; Improcedencia de la reconvención por el fondo y por la forma y falta de derecho para proponerla. SEGUNDO: Propuesta la excepción perentoria de cosa juzgada, ésta debe resolverse en primer término. Con respecto a este litigio, la sentencia emitida el 29 de septiembre de 2008, (fs. 18) si bien resuelve un proceso entre las mismas partes procesales, no guarda identidad de objeto, pues pretende la devolución por pago indebido de la suma de dieciocho mil dólares, entregados por la celebración del contrato resciliado, entonces su causa es también diferente. La sentencia dictada el 6 de mayo de 2008, resuelve la acción resolutoria de contrato propuesto por M.L.C.C. en contra de la demandada en esta causa, existiendo por ello identidad subjetiva, la pretensión en esa causa, es la aplicación de la cláusula resolutoria tácita por incumplimiento de la demandada, acción que se declara sin lugar al considerar que incursa la demandante en mora no está habilitada para exigir la resolución del contrato, entonces el objeto y la causa son disímiles a los de esta acción, por lo que se rechaza la excepción. TERCERO: El fundamento para exigir la devolución de la suma de treinta y tres mil dólares, lo establece la actora en el hecho de que la demandada se está enriqueciendo ilícitamente. El ordenamiento civil, no prevé la acción de enriquecimiento ilícito, aquél es un delito tipificado en el artículo 279 del Código Orgánico Integral Penal, de la argumentación de la actora puede entenderse, que quiso referirse al enriquecimiento injustificado o sin causa. La teoría del enriquecimiento sin causa, tiene fundamento en los valores equidad y justicia; los elementos esenciales generalmente aceptados para el enriquecimiento sin causa, son: el incremento del patrimonio de una persona a costa de la disminución inversamente proporcional del patrimonio de otra, y la ausencia de una causa que justifique su desplazamiento. El artículo 461 del Código de Comercio, prevé que en caso de caducidad o prescripción subsistirá la acción cambiaria contra el girador o un endosante que se haya enriquecido injustamente, y el artículo 2195 del Código Civil establece el derecho para repetir el pago de lo no debido, entendiéndose que se puede entablar una acción para evitar que se acreciente un patrimonio sin justa causa en desmedro de otro. Sobre la forma en que debe ser formulada la acción, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada en el juicio No. 273-2000, publicada en el R.O. 134 de 3 de agosto de 2000 ha dicho “Pero si se trata de ejercer la acción de “in rem verso”, para alcanzar que no se produzca un enriquecimiento injusto, y se promueve al efecto un proceso de conocimiento por la vía ordinaria, por ser acción principal, puede perfectamente plantearse sola, y no como pretende el recurrente, como accesoria de otra acción principal. Precisamente la acción de “in rem verso” es subsidiaria, procede en todos los casos de que quien sufre de empobrecimiento injusto carece de una acción directa. En las obligaciones bilaterales, si opera la excepción de contrato no cumplido, puesto que las dos partes se hallan en mora recíproca, ninguna de ellas puede proponer la acción directa, sea de cumplimiento o de resolución; ante esta situación y para evitar que se consagren soluciones de facto de extrema injusticia en que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra, viene la acción de “in rem verso” en auxilio de quien sufre el empobrecimiento incausado.”; también dice: “El principio de que nadie puede enriquecerse injustamente en perjuicio de otro constituye, a la par que una regla de derecho, uno de los más firmes postulados de la moral, que se ha incorporado al seno de la justicia, revistiéndolo de eficacia […] la fundamentación en derecho en esta causa está dada por la invocación del principio de derecho universal y en el artículo 18, regla séptima del Código Civil, y bien hizo el juzgador de instancia al contraer la fundamentación en derecho de la pretensión aplicando el principio “iura novit curia”.” Criterio con el cual este Tribunal coincide, pues se torna acción autónoma y directa, al no existir otra que ampare el derecho de los justiciables, fundada en el principio de equidad, como principio del derecho universal. Para que esta acción prospere, ha de establecerse que no existe procedimiento que la ampare en los términos señalados en el considerando que precede, para lo cual ha de determinarse si efectivamente, como señala la actora, las partes contratantes se encuentran frente a un contrato no cumplido sobre el cual no se puede entablar ninguna acción, por mora mutua, que libera recíprocamente a las partes. Sostiene la actora que tanto ella como la promitente vendedora han incumplido las obligaciones contractuales, por su parte no ha pagado el saldo del precio pactado, ni se la ha requerido para que lo haga, como era la obligación de la promitente vendedora, a fin de celebrar las escrituras públicas, que por tanto ninguna de la partes ha cumplido su obligación y procede la devolución del dinero entregado como parte del precio. La recurrente, alega que el requerimiento, es una obligación contractual, al respecto, este Tribunal señala que el requerimiento es el acto de exigir, intimar al deudor el cumplimiento de una obligación, a través de una autoridad pública; se dice también que es el emplazamiento que se hace a una persona para que cumpla con una obligación, con el propósito de constituirlo en mora, a fin de que se generen los efectos a las que ésta da lugar (la mora). El Diccionario Explicativo Derecho Procesal Civil del Dr. A.G., lo define así “Requerimiento es el aviso, manifestación o pregunta que se hace, generalmente bajo fe pública a alguna persona para que conteste o indique lo que el otro requiere.”

   Cuando en el contrato se establece que una obligación debe cumplirse dentro de cierto plazo, basta que el plazo se venza, para que producido el incumplimiento, quien incurre en él se constituya en mora, sin necesidad de requerimiento (artículo 1567 Código Civil). El requerimiento es un requisito en los casos determinados en la ley, (tal el caso del arrendatario, artículo 1890 ibídem). Si el acreedor que no está obligado a requerir, lo hace, en nada altera la época en que el deudor incurre en mora, al haber plazo estipulado; únicamente con esta actuación evidencia la voluntad de que el negocio jurídico se concrete. El requerimiento no es parte de las estipulaciones contractuales, no es una obligación contenida en una norma para este tipo de contratos, ni menos ha de imputarse como incumplimiento que genere mora mutua. Por lo que no procede la aseveración de que la demandada se halla en mora por no haberle requerido a la actora el cumplimiento de la promesa. La promesa de celebrar un contrato, produce obligaciones, cuando concurren las circunstancias previstas en el artículo 1570 del Código Civil; el contrato de promesa de venta contenido en la copia certificada de la escritura pública aparejada a la demanda, cumple con las solemnidades propias de este tipo de contratos, contiene un plazo para su cumplimiento y se especifica de tal manera lo prometido que para su perfeccionamiento solo falta la tradición del inmueble; por consiguiente genera obligaciones recíprocas; la promitente compradora se obliga al pago de doscientos mil dólares, precio del inmueble que se ofrece vender, en la forma y plazos que constan de la cláusula tercera, imponiéndose las contratantes la condición especial de que cuando se entregue la cantidad de setenta mil dólares para cubrir la mitad del precio del inmueble, la promitente vendedora se compromete a cancelar una hipoteca abierta que grava el inmueble, para poder seguir con los pagos hasta completar el precio de la venta al 30 de agosto del año 2007, fecha en que la promitente vendedora se compromete a otorgar la escritura de venta. CUARTO. El artículo 1561 del Código Civil determina que el contrato legalmente celebrado es ley para la partes, y que puede ser invalidado solo con su consentimiento o por causas legales. El contrato de promesa de venta, en sujeción al cual se entregó como parte del precio, el dinero cuya devolución se pretende, establece las obligaciones a cumplirse por las contratantes, la cláusula CUARTA, obliga a la promitente compradora a pagar la mitad del precio pactado, para que la promitente vendedora proceda a cancelar una hipoteca “para poder seguir con los pagos hasta completar el precio total de venta de la casa” sin señalar una fecha hasta la cual debió pagarse la mitad del precio pactado, no obstante ha de entenderse que ese pago debía realizarse antes del 30 agosto de 2007, fecha fijada para la celebración de escritura de venta. En la cláusula QUINTA, la promitente vendedora se compromete a realizar los trámites necesarios para que al momento de celebrar la escritura de venta, el inmueble se encuentre con los linderos, dimensiones y superficie reales. Del cumplimiento de la condición impuesta en la cláusula CUARTA, (pago de la mitad del precio) dependía el cumplimiento de la obligación de cancelar la hipoteca, concomitante con la obligación de corregir linderos, dimensiones y superficies, a fin de entregar el inmueble adecuado a su cabida real. Las cláusulas deben interpretarse unas por otras dándose a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (artículo 1580), por lo que la obligación contenida en la QUINTA, debe entenderse ligada a la condición contenida en la CUARTA. Si la condición estipulada de pagar la mitad del precio no se cumplió, no se puede pretender que se cumpla la obligación que de ella dependía, esto es el levantamiento de la hipoteca y la consecuente corrección de linderos y superficie. De las aseveraciones de la actora en el libelo de demanda, se establece que aquella no cumplió con la obligaciones contractuales, incurriendo en mora. La prueba testimonial tanto de la actora como de la demandada, llevan a ratificar el incumplimiento de los términos contractuales de la promitente compradora (fs. 51 vta. 52, 52 y vta., 53, 57 y vta., 59), que es coincidente con la confesión judicial que obra de fs. 120 vta., en la que admite tal incumplimiento, por lo que, la mora mutua alegada no existe; razones por las cuales se desecha la demanda de enriquecimiento sin causa o injustificado, porque los hechos no se adecuan a los principios de procedencia de esta acción, pues el dinero ha sido entregado en virtud de un contrato válidamente celebrado, plenamente vigente, con falta de cumplimiento de la promitente compradora; por lo que tampoco se ajusta a los presupuestos señalados en el considerando TERCERO de este fallo; visto que, el incumplimiento está regulado por lo determinado en el artículo 1505 del Código Civil. QUINTO. La demandada reconviene: 1) La resolución del contrato de promesa de compra venta suscrito el 17 de octubre de 2006, por incumplimiento de las obligaciones de la promitente compradora, con indemnización de daños y perjuicios al tenor de los artículos 1505, 1570, 1569 del Código Civil; 2) Reparación de daños morales con fundamento en el artículo 2232 alegando que la actora se refiere a ella, con términos calumniosos al atribuirle enriquecimiento ilícito; además de ocasionarle daños patrimoniales y morales por los procesamientos injustificados de los que le ha hecho víctima y de los costos de las defensas judiciales. M.C.C. se excepciona con negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la reconvención, la que señala es maliciosa y temeraria; Improcedente por el fondo y por la forma; y, falta de derecho de la demandada para proponerla. El principio dispositivo sobre el que se sustenta la libertad de accionar, puede ser restringido por la ley; en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral, el contratante cumplido tiene la prerrogativa de demandar a su arbitrio, el cumplimiento o la resolución con la respectiva indemnización de perjuicios, sin que la norma prevea un plazo para el ejercicio de la acción y no alegada la prescripción, la vigencia de la acción no está en discusión. Fijado en el contrato que el 30 de agosto de 2007, las partes otorgarán la correspondiente escritura de compraventa, antes de la cual, la promitente compradora debió haber cancelado la totalidad del precio, la parte incumplida queda constituida en mora por el solo vencimiento del plazo, dejando apto al cumplido para formular la acción que corresponda a sus intereses. En este caso en particular por haber sido una promesa condicional, la mora se establece en virtud del cumplimiento o no de la condición en los plazos previstos, así, no puede exigirse que la actora de la reconvención, acredite con hechos positivos que se allanó a cumplir en la forma y tiempo debidos, pues, sus obligaciones eran consecuencia de una condición a cumplirse por la promitente vendedora; pues, el incumplimiento proviene no solo de la expiración del plazo fijado para cumplir lo prometido, sino del incumplimiento de la condición que impide que las obligaciones adquiridas por la demandada sean exigibles. El contrato, el libelo de demanda y la propia confesión de la actora coadyuvan a determinar el incumplimiento de la condición estipulada, que ha provocado que el contrato prometido no haya podido otorgarse. SEXTO. El artículo 1572 del Código Civil, señala que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante. El daño emergente constituye el perjuicio efectivamente sufrido en el patrimonio, el lucro cesante, lo que se ha dejado de percibir, este tipo de daño debe tener probabilidades objetivas, concretas. En ambos casos, es preciso acreditar no solo el nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio, sino las ganancias que ha dejado de percibir o el detrimento patrimonial; no es suficiente cuantificarlo, hay que justificar que tales perjuicios efectivamente han ocurrido, la carga de la prueba corresponde a quien exige la reparación y ha de probarse con medios técnicos, documentales, periciales, etc., pues no ha de pretender el perjudicado obtener compensaciones por pérdidas que nunca se hubiesen producido, dando cabida a una restitución desproporcionada, es la razón por la cual la simple afirmación de la cuantía no ha de prosperar, sino que ha de probarse. En el caso, es preciso señalar que, la demandada cuantifica perjuicios en la cantidad de 90.000.00, que comprende tanto el daño emergente, cuanto el lucro cesante, sin determinar lo que corresponde a uno y otro ítem; más aún no genera prueba de la cual pueda establecerse el daño emergente y su monto ni que por la falta de cumplimiento del contrato haya dejado de percibir beneficios específicos. No existe en el proceso prueba suficiente que permita justificar el monto de los perjuicios a los que da lugar la resolución del contrato y menos la cantidad reclamada. Además, el inmueble prometido en venta ha permanecido en manos de la demandada, así como la suma de dinero entregada como parte del precio del inmueble, treinta mil dólares y no treinta y tres mil como señala la demanda; de lo que se infiere que, durante este tiempo ha tenido su uso y usufructo. El monto de los perjuicios a los que tiene derecho el acreedor al no haber prueba suficiente que los justifique, no han podido computarse, consecuentemente, no puede imputarse a la parte del precio entregada (treinta mil dólares) en virtud del contrato suscrito entre las partes procesales el 17 de octubre de 2006, ante el Notario Primero del cantón I., en tal razón, la demandada no puede retener el dinero recibido como parte de pago. El artículo 1504 del Código Civil señala que, verificada la condición resolutoria, no se deberán los frutos percibidos en el tiempo intermedio, a menos que haya convención en contrario, estipulaciones que no existen en el contrato litigado. SÉPTIMO. Para que proceda la acción de daño moral ha de probarse que el daño es el resultado de la acción u omisión ilícita de la demandada, ha de probarse entonces la acción antijurídica y la responsabilidad del ejecutante. Al respecto, este Tribunal señala que, los ciudadanos tienen el derecho constitucional de petición, y por lo mismo de activar el mecanismo judicial a través de las acciones que crean necesarias y suficientes para amparar sus derechos; por lo tanto el contenido de las demandas, peticiones, excepciones no contienen un ánimo dañoso por sí mismo, sino que se estiman propias de la defensa del derecho que se exige o que se contradice, de modo que, el solo hecho de proponer una acción de devolución de dinero, no ocasiona daño moral; las expresiones vertidas en la demanda con el ánimo de reivindicar un derecho, exponer razones y justificaciones no constituyen hecho ilícito, cuanto más que, no tienen como propósito hacerse públicas ni ponerse en conocimiento de terceros. Por las mismas razones no constituye hecho ilícito ni la expresión de enriquecimiento ilícito, ni tampoco las acciones que la actora Cachimuel Conejo ha presentado con el ánimo de buscar justicia sobre hechos que a su juicio le perjudican. Sobre las dolencias físicas de la demandada A.Y., el testimonio del médico tratante a fs. 114 de la primera instancia dice que tiene un diagnóstico de síndrome de intestino irritable y enfermedad ácido péptica, que ha significado gastritis aguda y síntomas de reflujo esofáctico, que son enfermedades de origen multifactorial, que tiene como factores el estrés, la angustia, la ansiedad, factores de índole externa, así como factores de origen orgánico, que le ha prescrito ansiolíticos por existir factores de ansia y estrés, que es su paciente desde el 2008. Existe a fs. 115 un resumen de la Historia Clínica de S.A.Y., en la que además de la gastritis, se diagnostica esteatosis hepática (hígado graso), manifestando que el tratamiento ha sido satisfactorio al 80% y que esto se debe a que los factores que producen, desencadenan y contribuyen “son factores ambientales externos como la angustia, la preocupación, el estrés, lo cual es difícil de controlar si no se suprime la causa generadora de estos”. A fs. 124 existe certificado médico legal, que básicamente reproduce lo dicho por el médico tratante, sin contener afirmaciones de las dolencias de la demandada en forma explícita y con conocimiento directo. Las enfermedades y dolencias de la demandada, como el propio médico de la demandada establece son de índole multifactorial, aquello implica que pueden ser infecciosas, bacteriológicas, estrés, mala alimentación, preocupación, etc., por lo que no puede establecerse que este proceso u otros que haya mantenido con la actora hayan sido la única causa del detrimento en su salud, tanto más, que ya se ha manifestado que la proposición de acciones judiciales no constituyen hechos u actos contrarios a la Ley, cuando éstas tienen un fundamento justificado.

   DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, declara sin lugar la demanda; y aceptando la reconvención, resuelto el contrato de promesa de compraventa celebrado mediante escritura pública otorgada el 17 de octubre del 2006 ante el Notario Primero del Cantón Ibarra entre M.L.C.C. y S.V.A.Y.. Se dispone que la promitente vendedora S.V.A.Y., devuelva a la demandante M.L.C.C. la cantidad de treinta mil dólares de Norteamérica, sin intereses. Con costas a cargo de la actora, en razón de la cuantía fijada en la reconvención, se fijan en cinco mil dólares los honorarios profesionales del defensor de la demandada. N. alN.P. delC.I. para que en original de la escritura pública margine su resolución. Hágase saber y devuélvase los expedientes.

   DRA. LUCIA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA Juicio No: 17711-2013-0597 Resp: S.K.R.S.Q., lunes 20 de julio del 2015 En el Juicio Ordinario No. 17711-2013-0597 que sigue C.C.M.L. en contra de A.Y.S.V., hay lo siguiente:

   JUEZA PONENTE: DRA. M.R.M.L. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, lunes 20 de julio del 2015, las 14h46.- VISTOS: (Juicio 05972013) S.V.A.Y., solicita aclaración de la sentencia emitida por esta Sala, pidiendo se señalen los motivos por los cuales en opinión de la Sala, la prueba testimonial y la documental han servido para poner en evidencia el daño emergente, consistente en la imposibilidad de comprar la hacienda P., cuyo precio podía pagarlo si la actora hubiera cumplido con el pago del precio del inmueble prometido en venta; como el lucro cesante que es lo que ha dejado de percibir al verse imposibilitada de adquirir un bien productivo. Que, la no valoración de la Sala a las dos pruebas referidas, vulnera sus derechos constitucionales, porque evidencian inexistencia de tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, quedando en indefensión, a pesar del reconocimiento de la actora en su confesión judicial de que jamás tuvo la intención de cumplir con las obligaciones adquiridas en la promesa de compraventa. El artículo 282 del Código Procedimiento Civil dispone: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas. La negativa será debidamente fundamentada. Para la aclaración o la ampliación se oirá previamente a la otra parte.” La norma anotada determina los motivos sobre los cuales procede la ampliación y aclaración. Si se pretende la aclaración, debe señalarse puntualmente la parte obscura de la sentencia que debe ser clarificada, para su entendimiento; en el caso lo que se pretende es una explicación ampliada de la valoración de la prueba, supuesto que no se enmarca en la aclaración; no obstante esta Sala precisa: 1.- Que casada la sentencia, por cualquiera de las causales invocadas por los recurrentes, las demás se excluyen del análisis; la propia naturaleza del recurso, cuyo objeto es dejar sin efecto la sentencia de instancia por defectos o vicios de legalidad; hace que, constatada la existencia de uno de ellos se case (anule la sentencia de instancia) y se proceda a pronunciar sentencia de mérito, en tal virtud, no corresponde a ella –en la sentencia de mérito– pronunciarse sobre las causales planteadas por los impugnantes; lo propio ocurre con la aclaración, la que debe discurrir sobre los puntos de la sentencia de mérito pronunciada por la Sala de Casación al tenor del artículo 16 de la Ley de la materia; y no sobre las causales de casación como pretende la solicitante al alegar que su recurso se fundamentó en la causal 3 del artículo 3 de la Ley de Casación.

2. - Con respecto a que no se ha dado valor probatorio a la prueba testimonial, ésta se presenta para justificar el rendimiento económico de un bien que fue de propiedad de la Sociedad Fundo Palagá, (prueba documental) de la que son socios en su mayoría personas que tienen los mismos apellidos de la recurrente A.Y., y dos de apellidos A.A., bien que se enajenó a terceros y sobre el cual, cualquier negociación válida que incluía a S.V.A.Y. debió constar en escritura pública a favor de la recurrente, única forma de probarse un negocio sobre un bien inmueble. 3.- La indemnización de daños y perjuicios abarca dos aspectos plenamente diferenciados, el daño emergente y el lucro cesante; se entiende por daño emergente a la pérdida patrimonial, empobrecimiento real y efectivo, por el incumplimiento de la obligación; sobre el que nada se ha alegado y menos probado en el proceso; y por lucro cesante la ganancia que se ha dejado de percibir, en razón del retardo o incumplimiento de un contrato u obligación. Las negociaciones sobre un inmueble, deben probarse con escritura pública, la prueba testimonial no sirve para justificarlas, y su aseveración de que un predio ajeno produce ochenta mil dólares actuales de ganancia, no justifica que aquellas dejó de percibirlas la actora, que no probó que efectivamente realizó negociaciones sobre el inmueble. N.. f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL. RAZON: Siento por tal, que la copia que antecede es igual a la original Quito, jueves 19 de junio del 2015 Certifico DRA. LUCIA DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA REMEDIOS TOLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA

   RATIO DECIDENCI"1. El contrato que establece un plazo determinado para el cumplimiento, no necesitará de requerimiento judicial para constituir en mora a quien haya incumplido el mencionado plazo."