Sentencia nº 0033-2014-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 14 de Enero de 2014

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY JUICIO LABORAL Nº 103-2007 QUE SIGUE MALDONADO CABRERA LUIS EN CONTRA DE COMPAÑÍA K.F.S., SE HA DICTADO LO SIGUIENTE: P.D.J.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 14 de enero de 2014, las 15h40. VISTOS: La Primera S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Guayaquil –actual Corte Provincial de Guayas-, en el juicio seguido por L.H.M.C. en contra de E.B.L., a quien demanda por sus propios derechos; y, en forma solidaria, por los derechos que representa de la empresa Kraft Foods Ecuador S.A., dicta sentencia confirmando la del inferior que declara sin lugar la demanda. Inconforme con tal resolución, el actor L.H.M.C. interpone recurso de casación, siendo el estado para resolver, se considera: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer y pronunciarse acerca del recurso deducido, en razón de que el pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, en Resolución No. 03-2013 de 22 de julio de 2013, conformó las S.s Especializadas del modo previsto en el art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la S. de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador; en el artículo 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial; en el artículo 613 del Código del Trabajo; y el artículo 1 de la Ley de Casación; y, adicionalmente, atendiendo al resorteo de ley efectuado, cuya razón obra de fojas 34 del último cuaderno.- SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La actora alega como infringidas en la sentencia recurrida las normas de derecho contenidas en los artículos 115 inciso primeo, 116, 130, 131 del Código de Procedimiento Civil; artículos 4, 5, 6 y 7 del Código del Trabajo; artículos 6, 7 y 2348 del Código Civil; artículos 47, 35 numerales 4, 5 y 6 de la Constitución de la República del Ecuador; precedentes jurisprudenciales obligatorios de acuerdo a los 1 artículos 14 y 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. Fundamenta su recurso en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación.- 2.1. IMPUGNACIONES DEL RECURRENTE A LA SENTENCIA: El casacionista fundamenta su recurso en la causal tercera estableciendo que: “por no haberse aplicado los preceptos jurídicos de la valoración de la prueba siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de norma de derecho en la sentencia o auto”(sic). Con respecto a la causal primera señala: “(…) que es aplicable a los errores J., indicando la violación directa de la norma de fondo, transgresiones que han sido determinante en la parte dispositiva de la sentencia recurrida incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o auto” (sic.). El aspecto central de la censura, es el reclamo del pago de la diferencia del fondo global que le fue entregado de la liquidación de su jubilación patronal, los sueldos adicionales y los intereses que prescribe el artículo 614 del Código del Trabajo; al argumentar en favor de su pretensión el recurrente arguye que el liquidador ha aplicado indebidamente una tasa de descuento del 4,52%. Por lo que el casacionista señala en su recurso que “(…) el 7 de marzo de 2002 en que se dejó de pagarme mi jubilación mes a mes con el propósito de pagarnos a todos los jubilados una pensión de capital actuarial jubilar global para esto se me hizo concurrir ante la Notaría Décima Tercera del Dr. V.J.A., quien este me hizo firmar una escritura de pago de capital actuarial jubilar ya que dicha escritura se hacía los cálculos matemáticos de un promedio de vida de 99 años” (sic.), establece que sumadas las pensiones del 2002 hasta el 2024, dan un valor corriente del pago anual que asciende a seis mil ochocientos cincuenta y nueve dólares americanos con cuarenta y siete centavos (USD$ 6.859,47), pero que sólo se le ha entregado dos mil cuatrocientos veintitrés dólares americanos con veintiún centavos (USD$ 2.423,21), como consta en la escritura de pago, perjudicándole con un valor de cuatro mil cuatrocientos treinta y seis dólares americanos (USD$ 4.436,00). Argumenta también que los jueces de la Primera S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Guayaquil –actual Corte Provincial de Justicia del Guayas-, confirman la sentencia, y en forma ilegal le dan valor jurídico al descuento de una tasa de 4.52%, porcentaje que fue creado a libre arbitrio del perito Dr. R.I., contratado por su ex empleadora Kraft Foods Ecuador S.A., infringiéndose, de esta manera, el artículo 216, regla tercera, del primer inciso del Código del Trabajo.

2 TERCERO: MOTIVACION: La doctrina explica que: “(...) La motivación de derecho involucrada en toda sentencia, se relaciona con la aplicación de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes, a los hechos establecidos en la causa, con base en las pruebas aportadas por las partes. Por lo tanto, lo que caracteriza esta etapa de la labor del juez es, precisamente aquel trabajo de ‘subsunción’ de los hechos alegados y aprobados en el juicio, en las normas jurídicas que los prevea, a través del enlace lógico de una situación particular, específica y concreta, con la prevención abstracta, genérica e hipotética contenida en la ley. Tal enlace lógico entre los hechos que el juez ha establecido como resultado del examen de las pruebas y las previsiones abstractas de la ley, se resuelve en lo que S. llamó ‘la valoración jurídica del hecho’, esto es, la transcendencia que jurisdiccionalmente se atribuye al hecho, para justificar el dispositivo de la decisión y a este respecto, es clara la obligación que tiene el juez de expresar en su fallo las consideraciones demostrativas de aquélla valoración, y justificativa del partido que toma el juez al aplicar los preceptos legales correspondientes, como única vía para que el fallo demuestre aquél enlace lógico hecho-norma que viene a ser el punto crucial de la motivación en la cuestión de derecho; pues a través del examen de esas consideraciones, es como podrá efectuarse la determinación de si el juez erró o acertó en la aplicación de la ley” 1. “Entendida así, es en la motivación de la cuestión de derecho donde se encuentra virtualmente reconducida la parte más excelsa y delicada de la actividad decisoria del juez, pues al fin y al cabo el objetivo final de la jurisdicción es la declaración del derecho, que bajo el principio de la legalidad explica y al mismo tiempo condiciona la actividad del juez. Por ello la falta de motivación de la cuestión de derecho, constituye un vicio, quizás institucionalmente el más grave, en el que el órgano jurisdiccional puede incurrir (...)” 2. Conforme el mandato contenido en el artículo 76.7.l) de la Constitución de la República, las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. La falta de motivación y de aplicación de la norma constitucional en referencia ocasiona la nulidad de la resolución. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, esta S. fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: CUARTO: ARGUMENTACIÓN O RATIO DECIDENDI: 4.1. SOBRE LA TUTELA JUDICIAL COMO 1 2 TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE VENEZUELA Recurso de Casación No. 00175-250403-00559-00492 M.Á.L., Motivos y Efectos del Recurso de Casación de Forma en la Casación Civil Venezolana. p. 40 3 EXPRESIÓN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL: El Estado constitucional de derechos supone la consagración del principio de supra legalidad constitucional, es decir, la supremacía de la Constitución, la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales de las personas y, estando en discusión derechos constitucionales, las juezas y jueces estamos obligados a aplicar de manera directa e inmediata la norma y la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia. 4.2. CONSIDERACIONES DEL RECURSO: El recurso de casación es un medio de impugnación de carácter extraordinario, público y de estricto derecho. Para H.M.B., “la casación es un recurso limitado, porque la ley lo reserva para impugnar por medio de él solo determinadas sentencias, formalista; es decir, impone al recurrente, al estructurar la demanda con la que sustenta, el inexorable deber de observar todas las exigencias de la técnica de casación a tal punto que el olvido o desprecio de ellas conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”3. De lo que se desprende que no se trata de una tercera instancia. El objetivo fundamental del recurso, es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los que pueda adolecer; proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas. Dicha función jurisdiccional, se encuentra confiada al más alto Tribunal de Justicia ordinaria, el cual en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia, a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. De los argumentos de la recurrente, a fin de dilucidar si la impugnación a la sentencia posee sustento jurídico, este Tribunal procede a confrontarla con los cargos formulados en su contra y en relación con la normativa legal citada y los recaudos procesales, se observa: 4.3. SOBRE LA CAUSAL TERCERA: Esta causal contiene: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”, trata de un error típico in iudicando, que puede ocurrir al 3 MURCIA BALLÉN, H., Recurso de Casación Civil, Bogotá, 2005, p. 90 y 91.

4 momento de expedir el fallo, pues, es durante esa actividad interna del juez puede inobservar las normas que lo obligan a decidir los hechos que están probados, y los que no lo están y de esa desatención deriva la errónea aplicación de normas jurídicas sustanciales. Debe tenerse presente que de conformidad con lo dispuesto a ley, la doctrina y la jurisprudencia, es facultad privativa de los jueces de instancia realizar la valoración de las pruebas que hayan sido legalmente pedidas en el desenvolvimiento del proceso; permitiendo, sin embargo, al Tribunal de Casación, entrar a controlar la estimación que se haya efectuado respecto de ellas; por lo mismo, no se trata de revalorarlas, sino de examinar que en éstas no se hayan transgredido los principios que la regulan; es decir, que no se hayan cometido arbitrariedades; respecto a la “falta de aplicación de un precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, que condujo a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia” alegada por el recurrente. Cabe recordar que en nuestra legislación, respecto de la prueba instrumental, existe el principio de indivisibilidad de aquélla, que consiste en que debe ser considerada como un todo, como lo manifiesta el casacionista en su recurso: 4.4. SOBRE LA CAUSAL PRIMERA: Contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que se trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga, al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación pues, al Tribunal de Casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el casacionista.4.5. NORMAS CONSTITUCIONALES Y PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES: La Constitución anterior, así como la actual, reconocen como válida la transacción en materia laboral, siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre ante autoridad administrativa o juez competente; lo que implica que la transacción, en sí misma, celebrada entre las partes no está proscrita, es decir no está prohibida, lo que no puede ocurrir es que los derechos intangibles e irrenunciables del trabajador se vean afectados por los términos de la transacción. La doctrina ius laboralista y la propia 5 característica tutelar del Derecho del Trabajo ha establecido un conjunto de derechos que se encuentran en la categoría de derechos indisponibles, como lo ha manifestado el maestro M. de la Cueva, “el Derecho del Trabajo como derecho imperativo y garantía constitucional, la regular las relaciones entre el capital y el trabajo, se dirige, por una parte, a cada patrón y a cada trabajador, en ocasión de las relaciones que establezcan y, por otra, al Estado, en cuanto le obliga a vigilar que las relaciones se formen y gobiernen por los principios contenidos en la Ley y en las normas que le son supletorias, (…) Sin este carácter imperativo que se manifiesta en esta doble dirección de la norma, no sería el Derecho del Trabajo un mínimo de garantías ni llenaría su función; pues si la idea de garantía, sea individual o social, hace referencia a aquellas normas, cuya observancia se considera esencial para la realización de la justicia; dejarlas encomendadas a la voluntad de trabajadores y patronos equivale a destruir su concepto, como principio de cuya observación está encargado el Estado.”4 La Corte Constitucional Colombiana se ha pronunciado en diversas ocasiones de la siguiente manera: “(…) dicho principio se inspira en el carácter esencialmente tuitivo de la normatividad laboral, orientada como ninguna otra, a proteger al trabajador de los eventuales abusos de que pueda ser objeto, para lo cual lo rodea de una serie de derechos y garantías que se consideran indispensables a fin de asegurarle un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad humana. De ahí que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano sean de orden público, y que los derechos y prerrogativas en ellas reconocidos estén sustraídos a la autonomía de la voluntad privada, por lo que no son disponibles salvo los casos exceptuados por la ley (C.S.T, art. 14). En razón de lo anterior, la efectividad de este principio no es un asunto que sólo concierna al trabajador, sino que también compromete a los empleadores, al legislador y demás autoridades, incluyendo las encargadas de impartir justicia en materia laboral.”5 Al referirse al principio de indisponibilidad de los derechos, como parte del principio de irrenunciabilidad, el profesor italiano Santoro-Pasarelli, ha dicho que “(…) la disposición de los derechos del trabajador está limitada en sus diversidad formas porque no sería coherente que el ordenamiento jurídico realizarse imperativamente, con la disciplina legislativa y colectiva, la tutela del trabajador contratante, necesitado y económicamente débil y que después dejase sus derechos en su propio poder o al alcance de sus acreedores. (…) puntualiza que la plena indisponibilidad, subjetiva y objetiva, está establecida solamente para las asignaciones familiares, los salarios y los fondos especiales instituidos por el 4 5 DE LA CUEVA, M., Derecho Mexicano de Trabajo, México, 1943, p. 222. CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA, Sentencia C-968/03 6 empleador para previsión y asistencia del trabajador, aun sin la contribución de éste.”6. La discrecional convencionalidad transaccional ha conducido a abusos y arbitrariedades por lo que estas impugnaciones se han trasladado también ante la justicia constitucional, por lo que la Corte Constitucional para el periodo de transición del Ecuador, en la sentencia No. 218-12SEP-CC-caso No. 0201-11-EP, de fecha 7 de junio de 2012, sobre este respecto resolvió que “(…) ni constitucional, ni legalmente, ni antes ni ahora, el derecho de jubilación puede ser objeto de tal posibilidad, es decir, materia de negociación, porque la pensión se inscribe en la estricta y obediente aplicación de las normas que conforman la vida del derecho del trabajo, tanto que la jurisprudencia ha ordenado que la pensión jubilar sea de tracto sucesivo, esto es, que debe cumplirse de manera periódica, y tal medida -negociación- sin duda alguna afecta derechos constitucionales laborales y es atentatoria – en la casuística- al Derecho Público.” Conviene mencionar, también, que fallos de triple reiteración que tienen el valor de precedentes jurisprudenciales, y que cuentan con el carácter de aplicación obligatorios, coinciden en que “el derecho del trabajador a percibir la pensión jubilar es imprescriptible e intangible y no pueden ser objeto de pago acumulado, negocio o transacción” 7, así mismo la Corte constitucional Colombiana en reiterados fallos ha manifestado: “´Cuando surge la pregunta de por qué son irrenunciables ciertos beneficios mínimos establecidos por las leyes laborales, la respuesta debe apuntar a la conexidad del trabajo con la dignidad de la persona humana y con el libre desarrollo de la personalidad. Ya se ha mencionado cómo el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que debe haber condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo. No se trata de laborar de cualquier forma, sino de una manera adecuada a la dignidad del trabajador. Por ende, la cultura humana ha descubierto unas veces, y ha luchado por implantarlos, otras, beneficios que una vez adquiridos, se tornan en irrenunciables, porque de renunciar a ellos, se desconocería la dignidad humana, exigible siempre, y nunca renunciable. Porque para renunciar jurídicamente a la dignidad humana, tendría que renunciarse al ser personal, hipótesis impensable en un orden social justo. El Estado Social de Derecho, que tiene como fin servir a la comunidad, no puede tolerar que el derecho al trabajo -que es de interés general-, se vea menguado por renuncias que el trabajador en estado de necesidad pueda verse forzado a hacer. Como, por ejemplo, aceptar un despido sin justa causa, ante la perspectiva de recibir con prontitud el dinero proveniente de una indemnización. De una u otra forma, implicaría renunciar a uno de los fines 6 7 SANTORO-PASARELLI, F., N. di diritto del lavoro, sexta edición, Napoli, 1952, p. 211. Gaceta Judicial No. 12, serie XVII 7 personales del hombre, que es, como se ha dicho, el de buscar su propia realización a través de un trabajo honrado y lícito, y cuando un fin es inalcanzable, de una u otra forma, todos los medios van perdiendo su razón de ser´. (Cfr. Corte Constitucional. S.P.. Sentencia C-023 del 27 de enero de 1994). La garantía constitucional estriba en hacer efectivas las de orden legal que favorecen al trabajador, quien, indefenso ante el poder del patrono y en razón de sus apremiantes necesidades, podría consentir de manera forzada en renunciar a sus prerrogativas y derechos a trueque del beneficio de un pago pronto que lo saque de apuros. Es ante esas perspectivas que el Constituyente y el legislador quitan todo valor jurídico a las renuncias que provengan del trabajador y que recaigan sobre beneficios legales mínimos (…) Al aplicar este criterio general sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos al caso específico de la pensión de vejez, la jurisprudencia de la Corte ha partido de la premisa según la cual la pensión está ligada inescindiblemente a las protecciones constitucionales del derecho al trabajo. Al respecto, se ha afirmado que el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, como una rama de la seguridad social, no puede concebirse desunido del derecho al trabajo la Seguridad Social que se reclama mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, no puede verse como algo independiente o desligado a la protección al trabajo el cual es garantizado de manera especial en la Constitución, por considerar que es un principio fundante del Estado social de derecho que ella organiza. Como el derecho controvertido nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo”8 por otro lado, en este mismo sentido la Segunda S. de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, “(…) casa la sentencia y dispone el pago de la pensión jubilar mensual, más las pensiones jubilares patronales adicionales conforme la ley, considerando para dichos fines el monto ya recibido del trabajador.”9 Igualmente, la Primera S. de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia, sobre este mismo punto, en sentencia dictada, en su parte pertinente sostiene que “(…) la pensión jubilar es una obligación periódica, de tracto sucesivo, que debía pagarse mensualmente mientras dure la vida del trabajador, pero que ahora, no obstante seguir siendo una prestación de carácter eminentemente social, imprescriptible e intangible, se puede llegar a una transacción rigiéndose por la norma legal que lo permite, es decir se debe garantizar al trabajador contar con un mínimo de recursos por el resto de su vida.” 4.6. NORMAS LEGALES: La 8 9 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-268/09 Caso 845-2006, sentencia de fecha 14 de noviembre de 2007, R.O. No. 643 de 28 de julio de 2009.

8 inconformidad del casacionista se advierte en el desconcierto de los artículos: 4, 5, 6 y 7 del Código del Trabajo, que departen sobre la irrenunciabilidad de derechos, la protección judicial administrativa, la supletoriedad normativa y la aplicación favorable al trabajador respectivamente; y el artículo 2348 del Código Civil que habla de la Transacción. 4.7. ELEMENTOS DE LA TRANSACCIÓN: En la especie, el trabajador ha laborado por veintinueve (29) años para la empresa demandada K.F.S., por lo que era beneficiaria de este derecho por decisión de la empleadora conforme consta en la escritura pública de “pago del capital actuarial jubilar”, a fojas 47 a 57 del primer cuaderno, que se establecieron entre la empresa demandada y el actor, en cuyo numeral segundo se determina que el actor ha recibido, por concepto de liquidación de la jubilación patronal proporcional, el valor de dos mil cuatrocientos veintitrés dólares americanos con veintiún centavos (USD$ 2.423,21). De la escritura de “Pago del capital actuarial jubilar”, a fojas 56, se encuentra el “C. realizado de reserva para el pago de pensión de jubilación patronal obligatoria según el Código del Trabajo Kraft Foods Ecuador S.A.” (SIC) en la que se observa un cálculo de reserva para el pago de la pensión de jubilación patronal con un tiempo promedio de 99 años, calculados por el tiempo que va desde el 2002 hasta el año 2024, lo que arroja la cantidad de seis mil ochocientos cincuenta y nueve dólares americanos con cuarenta y siete centavos (USD$ 6.859,47), recibiendo el actor un valor de dos mil cuatrocientos veintitrés dólares americanos con veintiún centavos (USD$ 2.423,21). 4.7.1. CARÁCTER Y CONTENIDO DE LA ESCRITURA DENOMINADA “CÁLCULO DE LA RESERVA PARA EL PAGO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PATRONAL OBLIGATORIA”: En dicho instrumento se evidencia, entre otras cosas, lo siguiente: a) FALTA DE SUSTENTO LEGAL A LOS DESCUENTOS: Que se ha procedido a descontar el valor correspondiente al 4,52% por concepto de “Tasa de Descuento Financiero” de la liquidación que se obtiene de la sumatoria del “Valor Corriente del Pago Anual” que consta en el informe del cálculo de la reserva para el pago de la pensión de jubilación patronal obligatoria constante a fojas 56, efectuado por la empresa Actuaria, habiendo recibido el actor recurrente la cantidad de cuatro mil cuatrocientos treinta y seis dólares americanos (USD$ 4.436,00), sin que exista fundamento legal alguno que sustente los descuentos realizados conforme aparece de los documentos contenidos en la 9 escritura suscrita ya mencionada, los mismo que, al parecer han sido elaborados y firmados por el perito, D.R.I., G. General de la Empresa Actuaria Ltda., contratada por la empresa Kraft Foods Ecuador S.A. b) DESIGNACIÓN UNILATERAL DEL PERITO: El Código Procesal Civil en su artículo 252 establece pautas para la elaboración de peritajes, como conferir a las partes la facultad de elegir o solicitar se designe el perito de mutuo acuerdo, siendo estas de obligatorio cumplimiento para el juez, a efectos de que dicho informe sea el resultado del consenso de ambos y les confiera, a estos, la mayor certeza de imparcialidad. No obstante, dichas pautas mínimas no fueron observadas en el peritaje realizado, lo que lo torna vulnerable, a la luz de la imparcialidad y objetividad, aunque éste no se lo haya realizado dentro de un procedimiento judicial. c) CARENCIA DE REQUISITOS TÉCNICOS DEL INFORME PERICIAL: El denominado “informe pericial” que se constituye en prueba debe contener determinados requisitos, el profesor T.M.S. establece que, “Han de ser breves, claras y precisas, evitando en su redacción excesivos tecnicismos, pues todas las explicaciones técnico quedan reflejas en el estudio técnico. El perito ha de ser objetivo en su pronunciamiento, (…), tanto si favorece como si perjudica a cualquiera de las partes. La imparcialidad y objetividad han de predominar en el dictamen pericial, especialmente en las conclusiones, pues aquí se contesta de manera directa al objeto del informe o a preguntas planteadas. En cualquier caso, (…) resulta ineludible decir la verdad, conforme al conocimiento y experiencia del perito, siendo posible que, sobre un mismo caso, existan opiniones técnicas contradictorias. Las conclusiones pueden no conducir a un sí o un no rotundo, sino derivarse de lo razonado en los resultados de las operaciones practicadas.”10. El informe, materia de análisis, no goza de las características de sencillez, propias de un informe pericial, pues éste dificulta la interpretación adecuada de su contenido; por ejemplo, no señala el sustento jurídico o normativo del denominado rubro “tasa de descuento financiero” por el monto de “4,52%” descontado de la liquidación del fondo global de la jubilada. d) REQUISITO DE IMPARCIALIDAD: Adicionalmente, el requisito de imparcialidad se ve afectado en el informe al no haberse transparentado la persona o personas que contrataron y sufragaron los honorarios para su elaboración. e) AUSENCIA DE JURAMENTO O PROMESA DE CONDUCCIÓN:

10 SANCHÉZ, T.M., La prueba pericial judicial y extrajudicial: Formularios y J.prudencia, segunda edición.

10 Finalmente, es necesario también que en “el escrito en el que se incorpore el dictamen el perito ha de expresar el juramento o la promesa de haberse conducido, y actuar en lo sucesivo, con la mayor objetividad posible”11. Aspecto que no aparece del informe pericial. Justamente, sumado a estos aspectos, la recurrente cuestiona que los jueces de la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Guayaquil –actual Corte Provincial de Justicia del Guayas- hayan confirmado la sentencia y, en forma ilegal, le hayan dado valor jurídico a este informe, a pesar del descuento de una tasa de 4,52%, sin fundamento alguno. 4.8. IMPUGNACIÓN AL INFORME DE CÁLCULO ACTUARIAL JUBILAR: La transacción en materia laboral es permitida siempre que ella no implique la renuncia de derechos laborales que le corresponden al trabajador. En el caso concreto, se cuestiona la eficacia que debió darse a ésta como modo de extinguir las obligaciones, es decir si al efectuar una disminución en base a un porcentaje determinado ha causado perjuicio o daño al compareciente, circunstancias que no han sido analizadas por los juzgadores de instancia, los cuales al tenor del artículo 1453 del Código Civil, que estipula como “(…) Fuente de las obligaciones aquellas que nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”, constituye clara la obligación para las partes con lo pactado en el documento escriturario establecido; por otra parte el Tribunal de Segunda Instancia debió considerar que los derechos del trabajador son irrenunciables y que es nula toda disposición que determine lo contrario, tal como lo establece el artículo 4 del Código del Trabajo, pues habiendo una escritura de “Pago de Capital Actuarial Jubilar”, suscrita entre la actora y demandado en cuya cláusula quinta consta: “(…) Los comparecientes conceden a las declaraciones que anteceden la fuerza legal de una verdadera transacción y el valor jurídico de sentencia ejecutoriada de última instancia, es decir, de cosa juzgada, para que ante Jueces, Autoridades, instituciones o personas naturales o jurídicas (…)”, acuerdo que se ha suscrito al amparo de lo prescrito en el artículo 216 del Código del Trabajo, numeral tercero en el tercer parágrafo y que no se lo 11 Ob. Cit.

11 cuestiona en su validez, sino por el daño que le causa al jubilado el informe de cálculo actuarial jubilar, realizado por la empresa Actuaria Consultores C. Ltda., suscrito por R.I.J., en su calidad de G. General, por lo que, es deber del juzgador establecer si se ha producido o no menoscabo a sus derechos, para esto es necesario amparar el reclamo en el artículo citado y recalcar que bajo ningún concepto el trabajador jubilado puede ser perjudicado en sus intereses, menos aún en el monto compensatorio de su pensión global de jubilación, que será la base para vivir con dignidad y decoro; hay que tener en cuenta que no obstante de que conste su firma en el documento público de “Pago de capital actuarial”, aquello no puede implicar, de forma alguna, la renuncia de sus derechos, situación que no se ha observado por parte de los juzgadores de instancia. 4.9. CONSIDERACIONES PARA EL CÁLCULO DE LA PENSIÓN JUBILAR: La liquidación impugnada debió cumplir con “(…) lo dispuesto en el Art. 216, regla tercera, inciso segundo del Código del Trabajo, observando un procedimiento lógico indispensable para aplicar los rubros determinados en el artículo mencionado, para luego determinar “el haber individual de jubilación”, luego tener en cuenta el Art. 218 sobre coeficiente, debiendo observarse que según la tabla de coeficiente, a más avanzada edad se aplica un coeficiente menor y consecuentemente una pensión jubilar mayor y, una vez hecho esto, establecer el monto anual que perciba por jubilación y finalmente, efectuar un cálculo aproximado de los años que podría vivir el trabajador (probabilidad de vida), para multiplicar este monto por el número de años probable de vida, y así determinar el fondo global jubilación.” (…) “Dado que es imposible calcular los años de vida que le quedarán al trabajador, es igualmente difícil calcular el monto del fondo global de jubilación, en todo caso debía indicarse en el acta de transacción los años de supervivencia calculado para establecer el monto, ya que la vida del trabajador se prolonga más allá del tiempo calculado, en atención al principio tuitivo de la legislación laboral, el empleador estaría obligado a pagar la pensión mensual jubilar, pues la transacción o acuerdo no lo relevaría de tal obligación (...)”12. Que el derecho a la jubilación ha sido declarado imprescriptible por la Corte Suprema de Justicia en la Resolución publicada en el Suplemento del Registro Oficial de 14 de julio de 1989. En el caso materia del análisis, no existe discusión respecto a los años tomados como referencia para el cálculo de los años probables de vida, pues la empresa consideró 99 años para su cómputo.

J.prudencia Especializada Laboral, 2009, pág. 93-98, proceso No. 603-06, sentencia de 26 de julio de 2007, R.O. No. 518 de 30 de enero de 2009.

12 12 Debió también tenerse en cuenta el porcentaje de la pensión jubilar a que tenía derecho el trabajador jubilado, en relación a su tiempo de servicios prestados para la empresa demandada; esto es veinticuatro años, tres meses, un día, lo que equivaldría al 97,2% de la pensión jubilar total con relación a los 25 años de servicios, cuyo valor correspondería al ciento por ciento de la pensión jubilar. Para el cálculo de la pensión jubilar proporcional, previsto en el artículo 188 del Código del Trabajo, debe efectuarse una simple regla de tres, esto es, multiplicando el tiempo de servicios por cien, dividido para 25 años, que corresponde al tiempo total para percibir el valor de la pensión jubilar completa.- QUINTO: DECISIÓN: Por los antecedentes señalados, este Tribunal considera que en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que autorice la aplicación de una tasa de descuento financiero a los fondos globales de jubilación patronal, de tal forma que la mengua por este concepto, del monto que se debía cancelar al trabajador, deviene en ilegal, injustificado y arbitrario, atentatorio, a los derechos del jubilado en la liquidación de su jubilación patronal, por lo que en la sentencia dictada por los jueces D.E.V.C., G.T.F. y R.S.E., de la Segunda S. de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, existe falta de aplicación del artículo 35 numerales 3, 4 y 5 de la Constitución Política de la República del Ecuador, vigente al momento de la terminación de la relación laboral; y, de la actual Constitución de la República del Ecuador, de su artículo 326 numerales 2 y 11, que señalan: “(…) El derecho al trabajo se sustenta en los siguientes principios (…) 2.- Los derecho laborales son irrenunciables e intangibles. Será nula toda estipulación en contrario (…) 3.- En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, estas se aplicarán en el sentido más favorable a la parte trabajadora (…) y (…) 11.- Será válida la transacción en materia laboral siempre que no implique renuncia de derechos y se celebre frente a autoridad administrativa o juez competente (…)”. En la sentencia recurrida, no se observa la aplicación de los numerales referidos, atentando contra las garantías que el trabajador merecer por mandato de la Constitución y la ley. En virtud de lo expuesto este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la sentencia impugnada por el recurrente, por lo que se 13 ordena la devolución de los valores ilegal e indebidamente descontados por la parte demandada, constantes en el instrumento que obra a fojas 47 a 57 de los autos, los que serán liquidados por el juez de primer nivel al momento de su ejecución con los intereses respectivos, los mismos que por haber constancia del fallecimiento del actor, entréguese a sus legítimos herederos declarados judicialmente.- NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.- fdo() Dr.

J.A.S., Dra. G.T.S.; y, Dra. M.Y.Y.. JUEZ Y JUEZAS NACIONALES.- Certifico.- Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.-

14 Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.-

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