Sentencia nº 0336-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 9 de Noviembre de 2009

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RESOLUCION No. 336-09 PONENTE: DR. M.Y.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, 09 de noviembre de 2009, las 15h00 .- (2852007) VISTOS: Comparece la doctora S.E.O.V., en su calidad de abogada de la Dirección Provincial de Salud del Cañar, delegada del Procurador General del Estado, conforme consta del documento que obra a fojas 14 de los autos, e interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 2007 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca, dentro del juicio contencioso administrativo propuesto por J.A.C.A. contra el Ministerio de Salud la cual declara con lugar la demanda y por ende el reintegro del actor a sus funciones y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Agotado el trámite de la presente causa, accede la causa a esta Sala, la cual para resolver, considera: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la misma en virtud de lo que dispone el numeral 1ro. del artículo 184 de la Constitución Política de la República en vigor. En la tramitación de ésta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal.SEGUNDO.- La Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia de 15 de octubre de 2005, admite a trámite el recurso 1 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de casación interpuesto por la institución vencida respecto de la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 1, 16, 18, 44, 124, 273 de la Constitución Política, 6 literal b), y 71 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Con la finalidad de confrontar la decisión recurrida, el acto administrativo impugnado y las normas que el recurrente dice que se han violentado, es necesario elucidar lo siguiente.- TERCERO.- Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el recurso de casación es eminentemente extraordinario, formal y restrictivo, calidades que exigen que su fundamentación ha de ser clara, completa y estrictamente apegada a la lógica jurídica y a los principios básicos que regulan la materia; estando el recurrente en la obligación de determinar con absoluta precisión las normas de derecho que considera violadas, al igual que la causal o causales de que trata el artículo 3 de la Ley de Casación; pues en modo alguno la casación constituye una nueva instancia destinada a analizar todos los extremos y pormenores de litigio, sino que la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a los estrictos límites a los que se contrae el recurso. Por tanto, para que la casación prospere, es menester que exista la debida correlación entre las normas o precedentes jurisprudenciales obligatorios que el impugnante hubiere llegado a precisar y los enunciados del fallo que él estima contradicen dichos preceptos, vinculando el contenido de éstos con los hechos y circunstancias a que se refiere la violación; sin que baste señalar que el fallo de instancia ha transgredido tal o cual precepto legal y que se halla incurso en una o varias causales de casación; debiendo, además, evidenciar la manera en que la falta 2 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de las normas que considera violadas han sido determinantes en la decisión del conflicto sometido a conocimiento del Tribunal de instancia.- CUARTO.- J.A.C.A., concurre a impugnar el acto administrativo contenido en la acción de personal número 057-OP-HHC de 14 de abril de 2005 mediante el cual se le agradece sus servicios que los ha desempeñado en calidad de médico residente en el departamento de anestesiología del H.H.C.C., Cantón Azogues de la Provincia del Cañar. Dice el demandante que el 29 de mayo de 2001 fue nombrado médico residente 3 de dicha Casa de Salud, mediante nombramiento provisional por cuanto a la fecha existía la vacante por renuncia presentada por la doctora G.A.; que luego de ser nombrado cumplió con sus obligaciones adquiriendo los derechos que contempla la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su Reglamento; que inclusive con la vigencia de la nueva Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público fue reubicado en la estructura organizacional en calidad de Médico Residente 3 HD del departamento de Emergencia conforme las resoluciones N.. 2003-000162003-00075-A y los oficios Nrs. SENRES 2003-0006-00261 de 16 de octubre y 12 de diciembre de 2003 de la Secretaría Nacional Técnica de Desarrollo de Recursos Humanos y Remuneraciones del Sector Público de la Subsecretaría de Presupuesto.- Que de acuerdo a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y el Reglamento General vigentes a la fecha del nombramiento, solo en casos puntuales procede nombramientos 3 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO provisionales.- Que luego de ser nombrado laboró por tres años once meses en forma ininterrumpida, sin embargo violando principios consagrados en la Constitución y la propia LOSCCA; que el 14 de abril se le agradeció sus servicios mediante memorando número 077-OP-HHC de 19 de abril de 2005. Dice además que fue separado de su cargo, sin motivo alguno, pues como profesional sujeto a la LOSCCA y al Reglamento le asisten todos los derechos y el empleador estaba en la obligación de cumplir el procedimiento administrativo contemplado para cada caso en la propia ley para separarle del cargo, lo cual no existe, motivo por el cual demanda la nulidad del acto administrativo impugnado y pide su reintegro al cargo del cual fue separado. QUINTO.- El Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cuenca en su resolución de 15 de mayo de 2007 expone que en el expediente se determina la existencia de una acción de personal otorgada a favor del recurrente expedida el 29 de mayo de 2001 que rige a partir de 1 de junio del mismo año de la cual textualmente se desprende lo siguiente: “Nombrar Provisionalmente al Dr. J.C.A. en reemplazo de la Dra. G.A., quién presentó la renuncia del puesto, que se explica en la casilla N°. 10 de conformidad con el Art. 48 del Reglamento de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa el Acuerdo Ministerial N°. 243 de 9 de septiembre de 1998 […] Cabe recordar que cuando un servidor público de nuevo nombramiento, la ley preveía que tenía que pasar por un período de prueba, en el que debía realizarse una calificación de sus servicios, en caso de tener una calificación inaceptable, era procedente despojarle de sus puesto de trabajo […] El prescindir de los servicios del demandante se convierte en una 4 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO verdadera destitución encubierta, habida cuenta de que solamente a los servidores que son de libre nombramiento y remoción cabe el agradecerle por los servicios prestados, por consecuencia se ha procedido ilegalmente al no respetar el principio de estabilidad consagrado en el Art. 124 de la Constitución Política…” SEXTO.- Como se mencionó, el representante de la entidad afirma que en la sentencia se registra falta de aplicación del inciso segundo, del artículo 124 de la Constitución Política de la República, que regula el ingreso al Servicio Civil y Carrera Administrativa, de acuerdo con el cual, todos los aspirantes deberán someterse a concurso de méritos y oposición. La referida disposición legal está desarrollada por la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa, que, en el artículo [antes 72], establece: “El ingreso a un puesto público será efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, con los cuales se evalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso a los mismos”; y, el artículo 94, literal c) [antes 95] determina los requisitos para dicho ingreso, entre ellos: “Haber aprobado el respectivo concurso de oposición y merecimientos.” Manifiesta el recurrente, en su escrito de interposición del recurso que el artículo 71 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa dice: “El ingreso a un puesto público será efectuado mediante concurso de merecimientos y oposición, con los cuales se avalúe la idoneidad de los interesados y se garantice el libre acceso a los mismos…”. En efecto, no consta en el proceso que para el nombramiento provisional del doctor J.A.C.A. se haya realizado previamente una selección basada en los parámetros de evaluación. Por tanto, la entidad demandada ha 5 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO procedido en forma contraria a la Constitución, lo que implica la violación del derecho de igualdad ante la Ley, y favorecer a un individuo o un grupo determinado, en detrimento de todos quienes legítimamente aspiren a ingresar a un puesto público.- La falta de aplicación de la referida disposición constitucional supone el desconocimiento de un régimen jurídico pertinente a los aspectos fácticos calificados por el miso Tribunal a quo, y, en tal sentido, esta S. aprecia que dicho Tribunal infringió el artículo 124 de la Constitución Política de la República. Por esta razón, se casa la sentencia.Ahora bien, el defecto que se ha puesto de relieve, obliga a esta S., una vez que ha casado el fallo, a tratar el asunto de fondo, para dictar el fallo que corresponda en el caso, según lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Casación.-SÉPTIMO: Consta a fojas 2 del caso sub judice, la Acción de Personal número 057-OP-HHC-2005, de 14 de abril de 2005, suscrita por el Director del Hospital H.C.C., por la cual se resolvió “agradecer los servicios brindados al doctor J.C.A. por haber laborado en esta Casa de Salud en Calidad de Médico Residente en el Departamento de Anestesiología, del cargo que se explica en la casilla N.. 9.”.- OCTAVO: Como se ha señalado, la argumentación de que un cargo ha sido llenado provisionalmente no significa que no tengan que cumplirse las normas que prevén la Constitución y la ley parar ocupar un puesto en el servicio público ecuatoriano. En efecto, el artículo 113 de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, vigente a la época del nombramiento del actor (actual artículo 48 de la Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa), regulaba las designaciones o nombramientos 6 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “provisionales” para el caso de los cargos respecto de los que se encontraban pendientes procesos vinculados con la destitución o suspensión de funcionarios de carrera.- En este proceso, se verifica que el cargo de médico residente fue llenado sin previo concurso público de merecimientos y oposición, al extender el nombramiento a favor del actor, doctor C.A., empleando la figura de la “provisionalidad” de la designación.- De esta consideración se desprende que la autoridad nominadora infringió el régimen jurídico sobre la provisión de cargos en el Hospital Homero Castanier de la provincia de Cañar. Sin embargo, el hecho de que se hubiera producido la infracción al ordenamiento jurídico, según queda anotado, no implica que el actor haya quedado desprotegido, pues, el acto administrativo de su nombramiento, se presume legítimo, hasta que sea declarado lo contrario; en el caso en examen, esto es el contenido en la Acción de Personal número 057-OP-HHC-2005, de 14 de abril de 2005, se presume legítimo. Este criterio ha sido desarrollado por la Sala en varios fallos, entre ellos, las Resoluciones: números 371-2006, de 28 de noviembre de 2006, dentro del juicio 51-04, M. c. Ministerio de Salud; 237-2007, de 15 de junio de 2007, en el juicio 377-04, Inca c. Ministerio de Salud; 243-2006, de 18 de julio de 2006, dentro de juicio 390-03, L. c. Ministerio de Salud.- NOVENO: Ahora bien, tratándose de un “acto administrativo regular”, que ha generado derechos para el administrado, sólo es posible dejarlo sin efecto por los vicios en que hubiere incurrido, por medio del mecanismo de la declaración y acción de lesividad. Con propósitos aclaratorios es necesario señalar que la doctrina del “acto administrativo 7 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO regular” permite considerar que un acto administrativo del que se derivan derechos para el particular y que no contiene vicios que generen su nulidad absoluta, no puede ser extinguido por razones de conveniencia o legitimidad en la misma sede de Administración en ejercicio de su propia autotutela. Se requiere acudir a los órganos jurisdiccionales, previa declaratoria de su lesividad. De otra parte, dado que no es posible sostener, en el presente caso, que el acto administrativo de designación puede ser extinguido por la misma Administración en ejercicio de su autotutela por los vicios detectados –se trata de vicios en el procedimiento-, es claro que la relación sólo pudo concluir por una de las causales de destitución previstas en la Ley, y previo el procedimiento debido, de tal forma que la Acción de Personal número 057OP-HHC-2005, de 14 de abril de 2005, con la que se agradece los servicios del actor, es ilegal, como lo ha señalado el Tribunal a quo ( lo que da lugar al reintegro de aquél); sin embargo, el Tribunal ha cometido un error esencial, al confundir o pretender equiparar la declaración de ilegalidad de un acto administrativo con la de nulidad. Conforme ha señalado, en numerosas ocasiones, esta S., la ilegalidad es el género, en tanto que la nulidad es la especie, en tratándose de un recurso subjetivo como es el propuesto por el recurrente; siempre que se viola un derecho subjetivo del recurrente o se emite un acto administrativo sin cumplir los requisitos esenciales para su emisión se está ante un acto ilegal, mas tal acto ilegal es nulo únicamente cuando se encuentra en uno de los casos determinados en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, cuando lo ha emitido una autoridad carente de competencia para dictarlo o cuando no se 8 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO han cumplido los elementos esenciales del acto administrativo. El acto ilegal evidentemente existió, solo que no es eficaz; en tanto que el acto nulo se reputa inexistente. Como consecuencia de ello, los efectos de la ilegalidad y de la nulidad son totalmente diferentes: cuando el acto es nulo, considerar, en derecho, que éste no existió, trae como consecuencia la necesidad de otorgar al afectado por aquel acto nulo todos los valores que, por remuneraciones, debía recibir durante el lapso en que permaneció extrañado de sus funciones, como consecuencia de un acto inexistente; en tanto que en el caso de la ilegalidad, al existir el acto, aunque con incapacidad de producir efectos por su ilegalidad, no hay lugar al pago de tales remuneraciones. Lo que acaba de expresarse corresponde al presente caso: el actor debe ser reintegrado a sus funciones pero no hay lugar al pago de remuneraciones. Finalmente, es necesario manifestar que es irrazonable sostener que el ordenamiento jurídico ecuatoriano ampara una situación de precariedad como la que ha sido materia de este proceso; la “provisionalidad”, con la que se intenta justificar este proceder, no enerva la responsabilidad del funcionario por la infracción al ordenamiento jurídico.- Por las consideraciones bien razonadas que anteceden, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se acepta el recurso de casación interpuesto por la doctora S.E.O.V. en su calidad de abogada de la Dirección Provincial de Salud del Cañar, delegada del Procurador General del Estado, en virtud del artículo 16 de la Ley de Casación, se acepta parcialmente la demanda en cuanto a que el 9 CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO actor se reintegre a su cargo, sin lugar al pago de remuneraciones durante el tiempo en que estuvo fuera de él.- Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- ff) D.. J.M.O..-F.O.B.D.M.Y.A. .- Jueces Nacionales.

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RATIO DECIDENCI"1. 1. Un nombramiento provisional efectuado con infracción del ordenamiento jurídico no implica que el administrado quede desprotegido, pues el acto administrativo de tal nombramiento se presume legítimo hasta que se declare lo contrario.- Ahora bien, tratándose de un acto administrativo regular, que ha generado derechos al administrado, no puede ser extinguido por razones de conveniencia o legitimidad en la misma sede de la Administración en ejercicio de su propia autotutela, ya que sólo es posible dejarlo sin efecto por los vicios en que hubiere incurrido, mediante la declaratoria de lesividad previa a acudir a los órganos jurisdiccionales. 2. La ilegalidad es el género, en tanto que la nulidad es la especie; siempre que se viola un derecho subjetivo del recurrente o se emite un acto administrativo sin cumplir los requisitos esenciales para su emisión se está ante un acto ilegal, mas tal acto es nulo únicamente cuando se encuentra en uno de los casos previstos en el artículo 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; es decir, cuando lo ha emitido una autoridad que no tiene competencia para dictarlo o cuando no se han cumplido los elementos esenciales del acto administrativo. El acto ilegal existió, sólo que no es eficaz; mientras que el acto nulo se reputa inexistente. Los efectos de la ilegalidad y de la nulidad, en el caso de destitución, son diferentes; el acto nulo trae como consecuencia la necesidad de otorgar al afectado por aquél, todos los valores que por remuneraciones debía percibir durante el lapso que permaneció entrañado de sus funciones, como consecuencia de un acto inexistente; en tanto que, en el caso de la ilegalidad, al existir el acto, aunque con incapacidad de producir efectos por su ilegalidad, no hay lugar al pago de remuneraciones."