Auto nº 0386-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 22 de Diciembre de 2009

Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la presente causa, en virtud de lo que dispone el artículo 184, numeral 1 de la Constitución Política de la República del Ecuador, y los artículos 1, 8 y 9 de la ley de Casación. Este último artículo dispone “Si se denegare el trámite del recurso, podrá la parte recurrente, en el término de tres días, interponer el recurso de hecho. Interpuesto ante el juez u órgano judicial respectivo, éste sin calificarlo elevará todo el expediente a la Corte Suprema de Justicia. La denegación del trámite del recurso deberá ser fundamentada, en el presente caso, el Tribunal aquo, ha negado el recurso de casación deducido por el Director 1 Regional de la Procuraduría General del Estado, sin más fundamento que “El Recurso de Casación de la Procuraduría General del Estado, se lo niega por cuanto este organismo no es parte procesal. Con el propósito de dilucidar el tema, se establece lo siguiente: el artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado prescribe que: “Corresponde privativamente al Procurador General del Estado, las siguientes funciones: a) Ejercer el patrocinio del Estado y de sus instituciones de conformidad con lo previsto en la Ley;… c)

Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del Conforme dispone la a petición patrimonio nacional y del interés público”.

misma Ley, el Tribunal a quo (fojas 20 de los autos), expresa de la parte actora, dispuso citar al Procurador General del Estado a través del Director Distrital en Manabí de la Procuraduría General del Estado quien compareció a juicio y, por los derechos que representa, intervino en las diferentes fases procesales desarrolladas en el Tribunal de Instancia en defensa del interés público, atenta la norma transcrita; actuó como parte procesal, en ejercicio del patrocinio del Estado, sin perjuicio de que la entidad demandada, como una entidad autónoma, integrante del sector público, haya comparecido representada legalmente por su Gerente General. SEGUNDO: Con fundamento en el principio de seguridad jurídica, consagrado como un derecho en el artículo 82 de la Constitución de la República, es necesario fijar un criterio de interpretación uniforme que ha futuro resuelva el tema de la legitimación procesal para la interposición del recurso de casación por parte de la Procuraduría General del Estado en los casos en que figura como demandada una entidad con personalidad 2 jurídica, elevando el criterio a principio de actuación que permita corregir una práctica distorsionada de las reglas de la materia.- En la especie, y con la finalidad de establecer la aplicación del artículo 4 de la Codificación de la Ley de Casación y a manera de ilustración, es preciso anotar lo siguiente: La Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta (EAPAM), es una institución de derecho público, creada mediante Ley número 075, publicada en el Registro Oficial número 594 de 21 de diciembre de 1994 en cuyo artículo 1 se determina lo siguiente: Créase la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, como persona jurídica, autónoma, de derecho público” La Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, tiene como principal responsabilidad el abastecimiento de agua potable y alcantarillado de la Ciudad de Manta, fundamentalmente ; no obstante, en lo que respecta a agua potable, por tener sus principales fuentes de abastecimiento y plantas de tratamiento, localizadas en otros cantones como: Rocafuerte y S.A., también ofrece sus servicios a una parte de ésas poblaciones, así como a los habitantes de la zona de influencia por donde cruzan las líneas de conducción de dicho sistema, sirviéndose de ello otros cantones como Jaramijó y Montecristi, lo que la proyecta como una Empresa Regional. La EAPAM de Manta mediante Ley #075 se constituyó en una empresa autónoma de servicio público, cuya operación la financia con sus propios ingresos generados por la venta de agua mayoritariamente, sin recibir recursos económicos estatales. La estructura política organizacional está debidamente establecida en dicha Ley, la cual determina la conformación de su directorio como máxima autoridad de la empresa, el mismo que está integrado por:

un representante directo del Presidente de la República, quien ocupa la Presidencia del Directorio de la Empresa; dos representantes de la Cámara de la Producción de Manta que se alternan anualmente entre los 3 miembros que integran el frente de Cámaras; un representante por el Municipio de Manta; y, un representante por el Colegio de Ingenieros Civiles de la Ciudad. Su Represente legal, judicial y extrajudicialmente a la EAPAM es el Gerente General. De lo cual, se colige que dicha Empresa posee la capacidad legal suficiente, cual en derecho se requiere para comparecer a juicio por sí mismo. TERCERO: No toda persona puede intervenir en un proceso jurídico; solamente pueden hacerlo quienes tienen derecho y capacidad procesal. Este axioma jurídico procesal también se aplica al recurso de casación; por lo tanto, pueden interponer este recurso solamente los sujetos a quienes la Ley de Casación les confiere ese derecho; en consecuencia quien intervenga en casación sin estar facultado por la mencionada Ley lo hará contraviniendo a la misma y, por lo tanto, su actuación será nula y sin valor alguno. La intervención de los sujetos en el recurso de casación con capacidad jurídica para hacerlo, como es el caso de la comparecencia de la EAPAM en la presente causa, se denomina capacidad procesal. L.C.C. en su obra intitulada “La Casación” Ediciones Cueva Carrión, Tomo I, pág 125 5ta. Edición nos enseña: “En el derecho la legitimación va siempre unida al interés; por lo tanto, solamente puede ser parte legítima en un proceso quien tiene interés directo en el mismo. Esto es un axioma jurídico. Pero, en el recurso de casación no solamente se requiere ser parte en el proceso y tener interés en el mismo, se necesita algo más: haber recibido agravio en la sentencia o autos recurridos, este hecho le confiere legitimación a quien desee proponer el recurso de casación. Esto nos da la clave, además para distinguir la legitimación activa de la pasiva”. Al respecto, J.B. citado por H.M.B. [Recurso de Casación Civil] Ediciones G.I., 6ta. Edición 1979 pp 225 dice: “el recurso en casación una instancia nueva, está

4 sometida, como toda demanda judicial, a la regla tradicional –pas d’ intérét, pas d’ action- que tiene por límite evitar impugnaciones inútiles”; que el recurso es inadmisible cuando la decisión atacada no causa perjuicio, así sea mínimo, al recurrente” Murcia Ballén (op.cit. pp 226) añade: “Como ya lo hemos dicho, para recurrir en casación no es suficiente que quien interpone el recurso sea parte en el proceso; se requiere, además, que dicha parte sufra perjuicio con la sentencia” A estos conceptos se suma el del Dr. S.A.U. “La Casación Civil en el Ecuador, A. &A., Fondo Editorial, Quito, 2005 pp. 218”… para que la casación opere; como en nuestro sistema procesal no existe casación de oficio, a este recurso sólo puede llegarse cuando la parte agraviada con la sentencia acude a él, como una oportunidad adicional para la defensa de sus derechos que estima lesionados con el fallo”. En el caso que nos ocupa, la presente litis se traba con la proposición del recurso contencioso administrativo de plena jurisdicción entre el ingeniero O.V.L.G. y la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta, demanda que fue aceptada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Portoviejo; por lo que queda en evidencia cuál fue la parte procesal que recibió agravio con la decisión del Tribunal de Instancia. CUARTO: En el presente debate judicial, la actuación de la Procuraduría General del Estado si bien ha prevenido la nulidad de la causa, al tenor de lo puntualizado en el artículo 6 de la citada Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, como se dijo en el considerando “primero” de este auto Procuraduría General el artículo 3 de la Ley Orgánica de la del Estado prescribe que: Corresponde privativamente al Procurador General del Estado ejercer el patrocinio del Estado y de sus instituciones de conformidad con lo previsto en la Ley y Supervisar los juicios que involucren a las entidades del sector público 5 que tengan personería jurídica o a las personas jurídicas de derecho privado que cuenten con recursos públicos, sin perjuicio de promoverlos o de intervenir como parte en ellos, en defensa del patrimonio nacional y del interés público, esta condición, por sí sola no le confiere la calidad de parte procesal de la causa puesto que, examinada que ha sido la sentencia recurrida, se desprende que el Estado Ecuatoriano, no recibió agravio alguno. Los efectos de este criterio son fundamentales en materia de casación, pues, el artículo 4 de la Ley de Casación otorga legitimación para interponer el recurso extraordinario de casación únicamente a la parte que hubiere recibido agravio en la sentencia o auto. De tal forma que si el Estado no fue parte procesal no podría recibir agravio directo en la sentencia o auto; y, por tanto, el Procurador General del Estado no estaría habilitado a presentar un recurso de casación por los intereses del sujeto de Derecho público al que representa judicialmente. En este sentido, la procedencia de un recurso de casación propuesto por la Procuraduría General del Estado, siempre que cumpla con los requisitos previstos en la Ley de Casación, es posible en los siguientes casos: 1) Que el demandado sea un órgano u organismo carente de personalidad jurídica, pues, en este caso, el único que puede representar judicialmente el interés institucional es quien representa al Estado como sujeto de Derecho Público diferenciado; o, 2) Que el Estado o cualquier entidad pública, como sujeto de Derecho Público diferenciado, haya comparecido y el Tribunal lo haya autorizado, como tercerista coadyuvante de un sujeto de Derecho Público distinto que haya sido llamado al proceso como demandado. Cabe señalarse en el presente debate judicial que la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta sí interpuso recurso de casación conforme consta de fojas 87 a la 89 de los autos, pero no recurrió ante la negativa resuelta por el Tribunal de Instancia, razón por la cual para dicha Institución la resolución 6 impugnada quedó ejecutoriada por el Ministerio de la Ley. Por los razonamientos expuestos, no se admite el recurso de hecho y, consecuentemente, no se acepta a trámite el recurso de casación interpuesto por el doctor D.M.I., Director Regional número 3 de la Procuraduría General del Estado para Manabí y Esmeraldas. ff) D.. J.M.O.V.-M.Y.A..- F.O.B..- Jueces de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia.-

7 VOTO SALVADO DEL DR. J.M.O., JUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 22 de diciembre de 2009.- Las 16h00.-

VISTOS (304/07): El Dr. D.R.M.I. en su calidad de Director Regional 3 de la Procuraduría General del Estado, interpone recurso de hecho una vez que le fuera negado el de casación respecto de la sentencia que, con fecha 5 de abril de 2007, dicta el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No. 4 de Portoviejo, dentro del juicio que sigue O.V.L.G. en contra de la Empresa de Agua Potable y Alcantarillado de Manta; fallo mediante el cual se acepta la demanda. Con tal antecedente y por cuanto, se ha admitido a trámite la impugnación, para resolver, se considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido en la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.- TERCERO: El Director Regional No. 3 de la Procuraduría General del Estado dice que las normas infringidas son los artículos 273 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y funda su recurso en la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación “en lo que guarda relación con la omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”.- CUARTO: El numeral cuarto del artículo 3 de la Ley de Casación se refiere a la falta de congruencia entre aquello que es materia de la litis y la 8 sentencia. El artículo 273 del Código de Procedimiento Civil determina las circunstancias que debe decidir la sentencia, esto es, los puntos sobre que se trabó la litis, que está dada por las pretensiones del actor (que define el thema decidendum) y las defensas y excepciones propuestas por el demandado, así como, por la causa de pedir (causa petendi) de uno y otro. En cuanto al Art. 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aquel determina que tanto las excepciones dilatorias como las perentorias y, en general, todos los incidentes que se suscitaren durante el juicio, no serán de previo o especial pronunciamiento y se resolverán en sentencia. Fijada la materia de la litis, el juez, previa la verificación del cumplimiento de los presupuestos procesales que permiten dictar válidamente una sentencia sobre el fondo, está obligado a resolver exclusivamente sobre las pretensiones del actor y las defensas y excepciones propuestas, constriñendo su resolución a las razones fácticas y jurídicas (causa petendi) planteadas y/o controvertidas en el caso. Así, por ejemplo, si el actor pretende que a la conclusión del proceso contencioso administrativo se declare la nulidad de un acto administrativo (pretensión) por considerar que ha sido dictado por autoridad incompetente en razón de la materia (causa petendi), el juez únicamente podrá pronunciarse sobre la nulidad del referido acto administrativo si encuentra fundamento jurídico (norma que establece las causas de nulidad) y prueba de las circunstancias de hecho (la materia) que le permitan concluir que lo pedido, según unas razones jurídicas y fácticas específicas que no se las puede variar (empleando una causa de nulidad por un criterio distinto a la materia, por ejemplo), está

razonablemente justificado. El demandado, en su caso, además de sostener razones por las que el proceso no se ha instaurado válidamente, puede atacar las razones jurídicas planteadas por el actor, las razones fácticas con 9 las que justifica su pretensión, o bien, presentar nuevos fundamentos de hecho o de derecho que varíen las consecuencias en las que se asienta la pretensión del actor. Desde esta perspectiva, la incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se decide más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita). A los tres casos de incongruencia respecto de lo específicamente pedido, se ha de agregar, el caso de las resoluciones incongruentes que, aunque decidan sobre lo pedido por cualquiera de las partes (pretensiones y defensas o excepciones), lo hacen por razones jurídicas o fácticas (causa petendi) distintas a aquéllas planteadas por las mismas partes en el proceso.- En el caso sub iudice, el recurrente sostiene que el Tribunal Distrital de Portoviejo “tan solo se limita en los considerandos cuarto y quinto, a copiar las excepciones deducidas por la entidad demanda y por la Procuraduría General del Estado…”, pero no determina con claridad y precisión qué excepciones no fueron tomadas en cuenta al momento de resolver. CUARTO: Se ha señalado, en múltiples ocasiones, que el recurso de casación es un instrumento jurídico extraordinario cuyo empleo exige el cumplimiento riguroso y oportuno de los requisitos previstos en la Ley de Casación, entre los que se cuenta la determinación de la causal general, la causal específica, la determinación de las normas que se estiman infringidas y la fundamentación que vincula el cumplimiento de estos requisitos con las acusaciones que se alegan, situación esta última que no se configura en el presente caso, por lo que, no cabe aceptar la acusación respecto de los artículos 273 del Código de Procedimiento Civil y 42 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por las consideraciones vertidas, que se constriñen exclusivamente a lo que ha sido materia del recurso de 10 casación en los términos con los que se lo ha admitido a trámite, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza el recurso de casación y en consecuencia el de hecho interpuestos por el Dr. D.M.I., en su calidad de Director Regional 3 de la Procuraduría General del Estado. Sin costas.- Notifíquese, devuélvase y publíquese.- ff) D.. J.M.O..- M.Y.A..- F.O.N.. Lo que comunico a usted para los fines de ley. B..- Jueces Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 11

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. La procedencia de un recurso de casación propuesto por la Procuraduría General del Estado, siempre que cumpla los requisitos previstos en la Ley de Casación, es posible en los siguientes casos: 1) Que el demandado sea un órgano u organismo carente de personalidad jurídica, pues, en este caso, el único que puede representar judicialmente el interés institucional es quien representa al Estado como sujeto de derecho público diferenciado; o, 2) Que el Estado o cualquier entidad pública, como sujeto de derecho público diferenciado haya comparecido y el Tribunal lo haya autorizado, como tercerista coadyuvante de un sujeto de derecho público distinto que haya sido llamado al proceso como demandado."