Sentencia nº 0376-2014-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 8 de Junio de 2014

LA REPÚBLICA DEL ECUADOR EN SU NOMBRE Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.JUICIO No. 357-2013 PONENCIA: DR. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 03 de junio de 2014, las 10h05.VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por J.A.O.A., en contra de Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., Andes Petroleum Ecuador Ltda. y P.O.S., en las personas de sus representantes legales señores: Dr. M.V.C.L., Gerente de la primera empresa y Sr. Zhang Xing Presidente Ejecutivo de la segunda y tercera empresas; el actor inconforme con la sentencia expedida el 19 de febrero de 2013, a las 10h32, por la Segunda Sala de lo Laboral, de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que desestima el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirma la sentencia subida en grado, que rechaza la demanda propuesta por el accionante, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, para hacerlo se hacen las siguientes consideraciones: PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia mediante Resolución 03-2013, en sesión de 22 de julio del mismo año, reformó las Resoluciones Nos. 01-2012, 04-2012 y 10-2012 en lo relativo a la integración de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia del modo que consta en la indicada resolución, en nuestra calidad de jueces de la Sala Especializada de lo laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los A.. 184.1 de la Constitución de la República; 184 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, 1 de la Ley de Casación, 613 del Código del Trabajo y el sorteo realizado el 10 de octubre de 2013, a las 10h35, cuya razón obra de autos. Calificado el recurso interpuesto por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el Art. 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.El casacionista alega como infringidas en la sentencia de última instancia las normas de derecho contenidas en los A..: 326 numerales 2, 3, 327 y 328 de la Constitución de la República del Ecuador; y M. Constituyente No. 8 y su Reglamento, Ley 2003-12; Decreto 2166; Ley 2006-48; Decreto 1882; A.. 5, 41, 97 y 109 del Código del Trabajo, A.. 9, 10, 21, 95 del Código Civil; y, los fallos de triple reiteración emitidos por la Corte Suprema de Justicia hoy Corte Nacional de Justicia, Tomo II, septiembre de 2004, pp. 9-18; Gaceta Judicial No. 12 serie XVI (el trabajador puede dirigir la demanda en contra de quien ejerce funciones de dirección y administración); Repertorio de Jurisprudencia, Tomo XLVII, 1999, p. 106, Primera Sala de lo Laboral y Social, sentencia: 21-VI-1999 (sobre la solidaridad pasiva en materia laboral) y fallos similares que precisa en el escrito con el que recurre. Fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios en la sentencia o auto que hayan sido determinante s en su parte dispositiva. TERCERO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “… el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango;

cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas…” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es constituir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “… como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como Nomofilaquía, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso…” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 66-10-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero del 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación…”. CUARTO: ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA.- Confrontado el contenido del recurso de casación con el fallo cuestionado, se observa que el recurrente fundamentado en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, realiza varias acusaciones, unas de carácter constitucional y otras de carácter legal, por lo cual siguiendo el orden lógico de resolución de las mismas y teniendo en cuenta el principio de supremacía de la Constitución se analizará en primer lugar la acusación de falta de aplicación de las normas constitucionales que precisa, luego las acusaciones de orden legal. PRIMERA ACUSACIÓN: Falta de aplicación de normas constitucionales: A..: 326 numerales 2 y 3; 327 y 328 inciso sexto, de la Constitución de la República del Ecuador. La causal primera del Art. 3 de la Ley de casación expresa: “1ra. Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva”. Por tanto, se trata de tres diferentes tipos de trasgresión, esto es, a) Aplicación indebida: ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en su alcance y significado; mas se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla; b) Falta de aplicación: se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, la cual efectivamente si es aplicable al caso que se está juzgando; y, c) Errónea interpretación: tiene lugar cuando, siendo la norma cuya transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene, que es contrario al espíritu de la Ley. En el caso sub judice, el accionante alega el segundo presupuesto de la norma en referencia, esto es falta de aplicación de normas constitucionales antes indicadas; observándose que el recurrente al fundamentar el recurso propuesto en la primera causal del Art. 3 de la Ley de Casación, se limita a reiterar el contenido de las normas constitucionales que a su criterio considera trasgredidas. Así, al referirse al Art. 326 numerales 2 y 3 de la Constitución hace mención a los principios de irrenunciabilidad e intangibilidad y el derecho, que a su criterio, considera asistirle en relación al beneficio de utilidades. Al respecto, sobre el principio de irrenunciabilidad, A.P.R. considera que es: “(…) la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio”. Y al tratar sobre el principio de intangibilidad, al momento de analizar el principio protector y dentro de éste la regla de la condición más beneficiosa expresa: “Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.”; (Los principios del derecho del trabajo, Edición Actualizada, Biblioteca de Derecho Laboral, p. 67 y 40.). Principio de intangibilidad que a decir del T.J.C.T., consiste en que “… los derechos otorgados a los trabajadores en los convenios internacionales, reglamentos, contratos colectivos, no pueden ser desconocidos o desmejorados por otros convenios, reglamentos, contratos colectivos posteriores”. (Derecho del Trabajo, Tomo I, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito- Ecuador, 2008, p. 52). Por tanto, para alegar la transgresión de los principios de irrenunciabilidad e intangibilidad de derechos, éstos deben haber sido reconocidos o tratarse de derechos adquiridos; en el presente caso, el accionante al reclamar utilidades, ha sometido su pretensión ante los órganos jurisdiccionales para que en juicio de conocimiento se declare la existencia de ese derecho, de haberlo y que a su criterio le asiste, y mientras ello no ocurra su pretensión tiene la condición de expectativa, que con una declaración judicial puede convertirse en un derecho. En cuanto al contenido y alcance del Art. 326 numeral 3 de la Constitución, esta norma expresa que: “3. En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales en materia laboral, éstas se aplicarán en el sentido más favorable a las personas trabajadoras.”. Sin embargo, el autor antes referido, A.P.R., en la obra mencionada al analizar el principio protector del Derecho del Trabajo, señala que existen tres formas diferentes al aplicar el indicado principio, esto es, a) La regla in dubio pro operario; que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador. b) La regla de la norma más favorable; determina que en caso de que haya más de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea más favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido según los criterios clásicos sobre jerarquía de las normas; y, c) La regla de la condición más beneficiosa.- Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador. En el presente caso, el accionante no ha precisado sobre la duda que ha su criterio existe. En cuanto a la falta de aplicación del Art. 327 de la Constitución, que de manera expresa dice: “La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.”. N. que por lo dispuesto en el primer inciso y al haberse prohibido la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora la relación laboral solo podía ser de carácter bilateral y directa; circunstancia que debe ser tomada en cuenta para el pago de utilidades a partir de la suscripción del M. Constituyente No. 8, esto es, desde el 30 de marzo de 2008. De tal manera que al haberse suscrito el mencionado M. de conformidad con lo previsto en su Art. 4, se genera una modificación al inciso tercero de la Disposición General Décima Primera de la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, Ley 2006 - 48, por la cual se reguló la intermediación laboral y la tercerización de servicios complementarios, a consecuencia de lo cual, quienes prestaban servicios complementarios por lo dispuesto en la Disposición General Décima Primera inciso tercero, para el pago de utilidades se debía tomar en cuenta únicamente las generadas por las empresas tercerizadoras; en tanto que por lo previsto en los incisos segundo y tercero del Art. 4 del M. Constituyente No. 8, los trabajadores que presten servicios en actividades complementarias tienen derecho a participar proporcionalmente del porcentaje legal “ (…) de las utilidades líquidas de las empresas usuarias, en cuyo provecho se realiza la obra o se presta el servicio.”, situación de orden jurídico que no contempló la Ley 2006 - 48 antes indicada; norma ésta que tiene un condicionante para el goce de utilidades según este mandato constituyente que se concreta en la parte final del segundo inciso del Art. 4 del M. y que regula: “Si las utilidades de la empresa que realiza actividades complementarias fueren superiores a las de la usuaria, el trabajador solo percibirá estas”. Así mismo, por lo dispuesto en el inciso tercero del Art. 4 del indicado mandato, los trabajadores que laboran en empresas que cumplen actividades complementarias gozarán de todos los derechos consagrados en la Constitución, los Convenios de la OIT, el presente M. Constituyente No. 8, el Código del Trabajo, la Ley de Seguridad Social y demás normas aplicables. En la especie, el recurrente en el acápite quinto del recurso de casación, acusa que se ha negado su derecho a recibir el 15% de las utilidades generadas por las usuarias ANDES PETROLEUM ECUADOR LTDA. y PETROORIENTAL S.A., en los períodos “1-I-al-31-XII2006 y 1-I-al-3-III-2007”; esto es, su acusación se contrae en esta parte al reclamo de utilidades a empresas usuarias, en una temporalidad en la que aún no se había expedido el M. Constituyente No. 8 y cuando las utilidades se regulaban por lo dispuesto en la Disposición General Décimo Primera de la Ley 2006-48. En referencia a la acusación de falta de aplicación del Art. 328 inciso sexto de la Carta Fundamental, que señala “Las personas trabajadoras del sector privado tienen derecho a participar de las utilidades líquidas de las empresas, de acuerdo con la ley. La ley fijará los límites de esa participación en las empresas de explotación de recursos no renovables. En las empresas en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria, no habrá pago de utilidades. Todo fraude o falsedad en la declaración de utilidades que perjudique este derecho se sancionará por la ley.”; por tanto según la norma, en relación a utilidades, “La ley fijará los límites de esa participación …”, norma constitucional que no regía al período del cual el accionante reclama utilidades, o sea del primero de enero del 2006 al 3 de marzo del 2007, por cuanto la nueva Constitución entró en vigencia el 20 de octubre del 2008; en consecuencia, en el indicado período, las utilidades se regían por lo dispuesto en el Art. 35 numeral 8 de la Constitución de 1998, que señala: “Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas de conformidad con la ley.”. Esto es, según lo ordenado en la Disposición General Décima Primera inciso tercero de la Ley 2006 - 48 reformatoria al Código del Trabajo. De todo lo cual, se infiere la inexistencia de falta de aplicación de las normas con rango constitucional como acusa el recurrente del modo que se precisa. SEGUNDA ACUSACIÓN: Falta de aplicación de normas de orden legal: M. 8 y su Reglamento; Ley 2003-12; Decreto 2166; Ley 2006-48; Decreto 1882; A.. 5, 41, 97 y 109 del Código del Trabajo; A.. 9, 10, 2195 del Código Civil; los fallos de triple reiteración emitidos por la Corte Suprema de Justicia, hoy Corte Nacional de Justicia: Consejo Nacional de la Judicatura, Unidad de Capacitación Tomo II, septiembre de 2004, pp. 9-18; Gaceta Judicial No. 12 Serie XVI, (en los fallos que precisa); Registro Oficial No. 249 del 5 de agosto de 1999, Repertorio de Jurisprudencia, Tomo XLVII, 1999, p. 106, Primera Sala de lo Laboral y Social: Sentencia: 21- VI -1999; y, las normas que indica en el recurso. En la especie, se advierte que el casacionista al realizar sus acusaciones hace referencia a varios aspectos y se pueden resumir en los siguientes: Asuntos generales de la intermediación, tercerización y naturaleza jurídica de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda.; la exigencia de la Ley 2006-48 Reformatoria al Código del Trabajo en cuanto a la prohibición de contratar con intermediarias laborales que no cuenten con la autorización de funcionamiento y sus efectos jurídicos; la responsabilidad solidaria; y, la prohibición de vinculación entre usuaria y empresa de intermediación; y, alcance de la Disposición General Décima Primera relacionada con las utilidades en los ámbitos de la intermediación y tercerización. Por lo que, es necesario dilucidar sobre los puntos a los que se contrae la presente acusación y que se lo hace en el orden antes indicado: 1.- Asuntos generales de la intermediación, tercerización y naturaleza jurídica de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda.- 1.1.- Asuntos generales y particulares de la Intermediación y Tercerización laboral: En la Constitución de 1945, en el Título XIII, Sección V se reguló sobre el trabajo y la previsión social y en el Art. 148) se estableció: “La persona en cuyo provecho se presta el servicio es responsable del cumplimiento de las leyes sociales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario.” La idea inicial que dio nacimiento a esta institución del derecho laboral estaba dirigida al desarrollo de actividades de carácter complementario en los procesos productivos, más no para que se utilicen en actividades habituales de los centros de producción; sin embargo de ello al promulgarse la Ley 133 en el Registro Oficial Suplemento No. 817 del 21 de noviembre de 1991, en el Art. 8 de la indicada Ley se agregó al Art. 40 del Código del Trabajo vigente a esa fecha, un inciso que decía “igual solidaridad, acumulativa y electiva se imputará a los intermediarios que contraten personal para que presten servicios en labores habituales dentro de las instalaciones, bodegas anexas y otros servicios del empleador”. Reforma al Código del Trabajo con la que se introdujeron dos conceptos en la intermediación laboral, de una parte, la responsabilidad solidaria acumulativa y electiva de las empresas intermediadoras; y, de otra parte, la facultad de realizar contratos de intermediación laboral en “labores habituales” de las empresas, con lo cual el legislador al desarrollar la norma constitucional con la que se introdujo a nuestro ordenamiento jurídico la intermediación laboral, lo hizo de manera impropia, apartándose de la idea inicial de la naturaleza jurídica con la que fue concebida en la Constitución de 1945, lo cual llevó a que posteriormente se expidieran las N.s a Observarse en la Prestación de Servicios de intermediación laboral conocida como tercerización, según Decreto Ejecutivo No. 2166, publicadas en el Registro Oficial No. 442 de 14 de octubre de 2004, poniendo en evidencia que a esa fecha no se distinguía con claridad suficiente lo que más adelante se estableció como dos instituciones jurídicas diferentes esto es, de una parte la intermediación laboral y de otra, la tercerización, según la Ley 2006-48, Reformatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se reguló la actividad de Intermediación Laboral y de la Tercerización de Servicios Complementarios, como dos actividades con características propias, publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 298 de 23 de junio de 2006, hasta que se eliminó y prohibió la tercerización e intermediación laboral, del modo dispuesto en el Art. 1 del M. Constituyente No. 8, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 330 de 6 de Mayo de 2008.- Con la ley 2006-48, se regularon aspectos como los siguientes: Se estableció las diferencias entre intermediación laboral y tercerización de servicios complementarios. Así, por la intermediación laboral se emplea a trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona natural o jurídica denominada “usuaria”, que determina las labores y supervisa la ejecución del trabajo del intermediado; por la tercerización en cambio una persona jurídica constituida por la ley de compañías, con su propio personal realiza actividades complementarias en el proceso productivo de otra empresa, en la cual la relación laboral opera exclusivamente entre la empresa tercerizadora de servicios complementarios y el personal por ésta contratado. Por tanto, en ambos casos se produce una triple relación jurídica, así la participación de dos empresas que se da a través de la empresa usuaria con la empresa intermediaria o de la empresa usuaria con la tercerizadora, relación esta que es de carácter mercantil; una segunda, que se produce en la relación del trabajador ya sea con la empresa intermediaria o ya con la empresa tercerizadora, en ambos casos se trata de una relación de carácter laboral; y, una tercera, la relación jurídica que se produce entre el trabajador con la empresa usuaria. 1.2.- Naturaleza Jurídica de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. La esencia en la tercerización de servicios complementarios, se define en tanto la empresa tercerizadora es aquella que contrata trabajadores a quienes les ordena realizar las labores necesarias para que la empresa usuaria disponga de los servicios complementarios que necesita, esto es, le provee a la usuaria de servicios, no de trabajadores; en ese sentido el artículo primero innumerado de la Ley 2006 – 48 al referirse a esta clase de empresas señala que la tercerización de servicios complementarios se realiza a través de una persona jurídica constituida de conformidad con la Ley de Compañías “…con su propio personal para la ejecución de actividades complementarias al proceso productivo de otra empresa (…)”; a diferencia de las empresas de intermediación laboral mediante las cuales la o las empresas usuarias ocupan el trabajo del personal contratado por la empresa de intermediación laboral, quienes quedan bajo las órdenes de la empresa usuaria y cumplen trabajos habituales propios de esta clase de empresas. En la especie, consta en el considerando séptimo de la sentencia dictada por el Tribunal ad quem (fs. 5-6 del cuaderno de segundo nivel) que: “(...) del proceso aparece que el actor fue contratado por la empresa Defence Systems Ecuador, que a su vez ha prestado servicios de seguridad a las empresas usuaria Andes Petroleum Ecuador LTD Y PETROORIENTAL (…)”. En concordancia con lo expuesto por el Tribunal de alzada, el accionante, en la demanda (fs. 1 a 2 vta. del cuaderno de primer nivel) en el punto 3, señala: “A) Fui contratado por la empresa No regularizada como Tercerizadora DEFENCE SYSTEMS ECUADOR DSE CIA. LTDA., para que ocupe el cargo de guardia de seguridad, y posteriormente en calidad de chofer, en la empresa Usuaria ENCANA, ahora ANDES PETROLEUM ECUADOR LIMITED en Tarapoa, Provincia de Sucumbios y PETRO ORIENTAL S.A., Kupi 4 (Pindo), Provincia de O., Desde el 24 de Enero del 2001, Hasta el 3 de marzo del 20079…” [sic]. Sin que conste del proceso que sobre la naturaleza jurídica de Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda. haya existido discusión alguna, en cuanto ésta cumple actividades complementarias; lo que afirma el actor en la demanda es que esta empresa no ha sido regularizada como tercerizadora en el período prescrito por la ley, y sobre esa afirmación sostiene que por tal hecho “… quedó como Intermediadora no regularizada o ilegal, es decir no autorizada por la Ley para prestar servicios de tercerización (…) consecuentemente todos los contratos celebrados entre esta empresa y personas jurídicas o naturales fue irregular por lo que la Usuaria debió asumir de forma directa a los trabajadores intermediarios o tercerizados como los señala el CAPITULO único, artículo innumerado dieciséis R.O. No. 298 citado anteriormente”. De lo expuesto, sobre lo expresado por el recurrente se hace notar que de conformidad con la Disposición Transitoria Primera del M. Constituyente No. 8, se dispuso: “A partir de la fecha de vigencia del presente M., los trabajadores intermediados cuya prestación de servicios se rigió por la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se reguló la actividad de intermediación laboral, y de tercerización de servicios complementarios, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 298 de 23 de junio del 2006 , serán asumidos de manera directa por las empresas del sector privado que contrataron con las intermediarias laborales, empresas usuarias que en lo sucesivo serán consideradas para todos los efectos como empleadoras directas de dichos trabajadores, quienes gozarán de un año mínimo de estabilidad, con una relación que se regirá por las normas del Código del Trabajo”. N. ésta que pone en claro que las empresas usuarias asumían de manera directa la relación contractual con los trabajadores de las empresas que se hallaban cumpliendo, a la época que se emite el mandato, actividades de intermediación laboral; por tanto, ni el M. Constituyente No. 8, ni norma alguna del ordenamiento jurídico, ha establecido que los trabajadores que laboraban en empresas tercerizadoras o que cumplan actividades complementarias, por la emisión del M. No. 8 u otro instrumento jurídico pasen a conformar la nómina de trabajadores en las empresas usuarias. 2.- La exigencia de la Ley 2006-48 reformatoria al Código del Trabajo, en cuanto a la prohibición de contratar con intermediarias laborales que no cuenten con la autorización de funcionamiento y sus efectos jurídicos.- En el Art. innumerado 16 de la Ley 2006-48, en el inciso primero, de manera expresa determina: “Se prohíbe contratar con intermediarias laborales que no cuenten con la respectiva autorización de funcionamiento (…)”. A su vez el inciso tercero de esta misma norma de manera expresa regula un efecto jurídico, única y exclusivamente, en las contrataciones con intermediarias laborales al decir: “La usuaria del sector privado que contrate a una persona natural o jurídica, con pleno conocimiento que ésta no se encuentra autorizada para el ejercicio de la intermediación laboral, asumirá a los trabajadores como su personal subordinado de manera directa y será considerada para todos los efectos como empleador del trabajador, vínculo que se regirá por las normas del Código del Trabajo; y, se le impondrá una multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas. Estas sanciones serán impuestas por los directores regionales de trabajo e incorporadas al registro previsto en el artículo innumerado decimosegundo de este Capítulo (…)” (Las negrillas y el subrayado corresponden al Tribunal). De tal manera que el efecto jurídico que se produce ipso jure al momento que una empresa usuaria obtiene la prestación de servicios de trabajadores a través de una empresa intermediadora con pleno conocimiento de que no se halla autorizada para el ejercicio de la intermediación laboral es la de que, por esta transgresión, quienes ingresen a prestar sus servicios para la usuaria del modo indicado, quedan ligados laboralmente a ésta de manera directa y, que de haber obtenido la empresa intermediadora la autorización para el ejercicio como tal, la relación laboral directa por disposición de la ley se hubiese dado entre intermediadora y trabajadores intermediados.- En cambio para las empresas tercerizadoras, la Ley 2006-48 no regula del mismo modo que lo hace para las empresas intermediadoras en el Art. innumerado 16 invocado. Lo que consta en la Ley es que se regula el cometimiento de infracciones de manera general, tanto para las empresas de intermediación laboral cuanto para las de tercerización de servicios complementarios con sus sanciones respectivas; así, en el Art. innumerado 12 de la Ley en mención se consideran las siguientes infracciones con sus respectivas sanciones respecto de las empresas indicadas del modo que sigue: “Infracción leve: No entregar la documentación o información de las intermediarias o tercerizadoras ante el requerimiento del Ministerio de Trabajo y Empleo, que tenga relación con controles periódicos o por denuncias.”, “Infracciones graves: a) El incumplimiento del contrato de trabajo suscrito con el trabajador; b) El incumplimiento del contrato mercantil de intermediación laboral suscrito por la intermediaria laboral con la usuaria; c) No incluir en la publicidad o promoción de sus actividades y ofertas de empleo o de servicios, en cualquier medio impreso, audiovisual o de radiodifusión y, en general, en cualquier forma o medio de difusión, su denominación y su identificación como empresa de intermediación laboral o de tercerización de servicios complementarios, así como el número de autorización y registro otorgado por el Ministerio de Trabajo y Empleo; d) No formalizar por escrito los contratos de trabajo, el contrato mercantil de intermediación laboral o el contrato de tercerización de servicios complementarios; e) Cobrar al trabajador cualquier cantidad, honorario o estipendio a título de gasto o en concepto de pago por reclutamiento, selección, capacitación, colocación, formación o contratación, cualquiera que sea su denominación; f) Incumplir lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del undécimo artículo innumerado de este Capítulo; g) No entregar al trabajador copia del contrato celebrado con éste y copia del instrumento que acredite el valor cobrado por la intermediaria a la usuaria en concepto de remuneración; y, h) No registrar los contratos de trabajo ante el inspector del trabajo de la jurisdicción o ante el juez competente.” ; e, “Infracciones muy graves: a) Prestar servicios de intermediación laboral o de tercerización de servicios complementarios sin contar con la autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo y Empleo o cuando aquella se encontrare vencida, sin perjuicio de aquellas acciones que corresponden adoptar a la Superintendencia de Compañías por incumplimiento del objeto social. Es también infracción muy grave, el hecho de no renovar la referida autorización cuando ésta venciere durante la ejecución del contrato. El Ministerio de Trabajo y Empleo, una vez recibida la solicitud de renovación se pronunciará en el término máximo de quince días. De no pronunciarse no será aplicable esta disposición como infracción muy grave y tampoco se entenderá como renovada la autorización; b) Realizar actividades al margen de su objeto social exclusivo de intermediación laboral o tercerización de servicios complementarios; c) Pagar al trabajador intermediado, por concepto de su remuneración, una cantidad menor al valor cobrado a la usuaria por tal concepto; d) No depositar en el IESS lo que le corresponde al trabajador intermediado en concepto de aportes, fondo de reserva y demás obligaciones; e) Celebrar contratos de trabajo al margen de las regulaciones o para actividades no previstas en la presente Ley; y, f) S. por cualquier medio o artificio, ser intermediario laboral, por si mismo o en representación de un tercero, sin perjuicio de las acciones penales a que hubiere lugar en su contra. Las infracciones serán sancionadas mediante resolución motivada, expedida por los directores regionales del trabajo o inspectores del trabajo en las jurisdicciones donde no existan directores regionales del trabajo. La falta leve se sancionará con multa de una remuneración básica mínima unificada. La reincidencia en la infracción leve dentro de un período de un año, determinará que sea calificada en la categoría inmediatamente superior y que se impongan las sanciones correspondientes a esta última. Las infracciones graves, serán sancionadas con multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas, por cada infracción. La reincidencia en el lapso de un año en el cometimiento de infracciones graves, será sancionada con la revocatoria de la autorización. Las infracciones muy graves serán sancionadas con la revocatoria definitiva de la autorización y registro concedidos (…)” (Las negrillas corresponden al Tribunal).- Por tanto, hasta el 29 de marzo del 2008, esto es antes que se dicte el M. Constituyente No. 8, para el caso de las empresas tercerizadoras que realicen actos de tales sin haber obtenido la autorización de funcionamiento del Ministerio de Trabajo y Empleo a través de la Dirección Nacional de Empleo y Recursos Humanos, estaban en situación jurídica de ser sancionadas por infracciones muy graves del modo referido. Más no estableció la Ley 2006-48 que como efecto jurídico de la falta de autorización de funcionamiento para las empresas tercerizadoras y por esta transgresión de orden legal, se produzca la relación laboral directa entre los trabajadores tercerizados con la usuaria. En el presente caso, siendo que el casacionista contrae la reclamación del 15% de utilidades generadas por las usuarias Andes Petroleum Ecuador LTDA. y P. S.A. por los períodos comprendidos entre el 1-I-al-31-XII-2006 y 1-I-al-3-III-2007, es decir en una temporalidad anterior a la emisión del M. Constituyente No. 8 razón por la cual, la relación jurídica estuvo regida por el ordenamiento jurídico anterior a dicho mandato y del modo que quedó establecido; circunstancia que se modifica con la emisión del mandato constituyente en referencia en relación al derecho a reclamar utilidades, cuando estas existen. Así mismo el recurrente en el escrito respectivo fs. 8 - 15 entre otras acusaciones dice: “3)- Que los artículos 15, 16 y 17, en resumen señalan que deben registrarse en el Registro Nacional de Sociedades de Servicios de Intermediación Laboral que se crea mediante el presente decreto a cargo del Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos, este departamento debió otorgarle dicho documento físico en la que certifique que luego de haber cumplido con todos los requisitos en debida y legal forma le daba el permiso de funcionamiento y como consta de autos aquello no ha ocurrido en el plazo señalado en Disposición Transitoria Segunda, que iba desde la promulgación de dicho decreto que fue el 14 de octubre del 2004 hasta el 31 de diciembre del mismo año, por lo que de forma automática quedó eliminada, esto para todas las empresas ya existentes que prestaban servicios a terceros y regulados por este decreto entre ellas la seguridad y vigilancia, tomadas en cuenta en el 3° inciso del art. 8, de este decreto, por lo tanto con lo que describe el Art. 23 de este decreto en concordancia con el Art. 626, (actual 628) será sancionada con la multa establecida en este Art. por cada trabajador afectado, debiendo adicionalmente ordenar a los infractores la solución inmediata del cumplimiento. Esto significa que antes de intentar registrarse en el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos, debían realizar el cambio del objeto social en el Registro Mercantil, cosa que no ha ocurrido en el plazo señalado en la Segunda Disposición Transitoria y luego solicitar la autorización de funcionamiento y la contratante o Usuaria estaba en su obligación de solicitar dicho registro que es un habilitante obligatorio para la celebración del contrato mercantil y mientras dure este lo que demuestra que todos sus actos estuvieron en complicidad total con la ilegal empresa contratada…”. Más adelante realiza distintas afirmaciones entre las cuales señala: “…por la claridad que expresa en el Art. 346.16 inciso 3° de la ley en materia que la consecuencia de contratar con empresas ilegales para las usuarias es que obligatoriamente tenían que asumir de forma directa y bilateral a los trabajadores de manera directa y ser considerados para todos los efectos como empleador del trabajador lo que me da el justo derecho a recibir todos los beneficios estipulados en la Ley de las usuarias a partir del 23 de junio del 2006 en adelante por lo tanto que el termino unilateral de mi trabajo de cual fui objeto es ilegal pues en ese momento la intermediadora ilegal arriba mencionada que al no tener vida jurídica carece de todo valor legal (…) por lo que amparado en la Ley exijo ser ASUMIDO DE FORMA DIRECTA Y BILATERAL, por las usuarias Andes Petroleum Ecuador Limited y_ Petro Oriental S.A….”. Afirmaciones del recurrente que no guardan relación con el contenido de las disposiciones de la Ley Reformatoria al Código del Trabajo, mediante la cual se regula la actividad de intermediación laboral y de tercerización de servicios complementarios, en tanto como quedó expresado para el caso de las empresas de intermediación laboral de conformidad con el inciso tercero del artículo innumerado 16 está previsto que la usuaria del sector privado que contrate con una persona natural o jurídica, con pleno conocimiento que esta no se encuentra autorizada para el ejercicio de la intermediación laboral, “asumirá a los trabajadores como su personal subordinado de manera directa…”; efecto jurídico que en el cuerpo legal referido no se ha previsto para los casos de empresas de tercerización de servicios complementarios como el caso de la empresa Defence Systems Ecuador DSE Cía. Ltda., empresa está que como se expresó estaba sometida al régimen de prohibiciones y sanciones previstas en la Ley 2006 - 48. Circunstancia ésta que varía como quedó anotado con la emisión del M. Constituyente No. 8, suscrito el 30 de marzo de 2008 y publicado en el Registro Oficial 330 el 6 de mayo de 2008; disposiciones del M. que no son aplicables a los períodos de tiempo en los cuales el actor reclama el pago de utilidades. 3.- La responsabilidad solidaria.- De conformidad con el Art. 35 numeral 11 de la Constitución Política del Ecuador de 1998, vigente a los períodos de tiempo en los cuales el actor reclama utilidades, se estableció que: “Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario”. Disposición está que trata sobre la responsabilidad solidaria en forma general; en tanto que en el numeral 8 de la misma norma constitucional se regula sobre utilidades al decir: “Los trabajadores participarán en las utilidades líquidas de las empresas, de conformidad con la ley”. Sobre esta normativa de rango constitucional el Art. innumerado 19 de la Ley 2006 - 48 al regular sobre la responsabilidad solidaria lo hace, refiriéndose únicamente en relación a las empresas intermediarias al señalar: “Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario. Por tanto el trabajador intermediado podrá reclamar sus derechos en forma solidaria a los representantes legales y administradores de la empresa intermediaria y/o de la usuaria, por los derechos que representan y por sus propios derechos. La usuaria ejercerá el derecho de repetición para recuperar lo asumido o pagado por ésta a nombre de la intermediaria laboral, por efecto de la responsabilidad solidaria”. En el caso en análisis, la empresa Defence Systems Ecuador Cía. Ltda. es de aquellas que tienen relación con lo previsto en el Art. 1 innumerado literal b) de la Ley 2006 48, esto es empresa de tercerización de servicios complementarios, siendo que por disposición del artículo 35 numeral 8 de la Constitución Política de 1998, en cuanto dispone que los trabajadores participarán en las utilidades liquidas de las empresas “… de conformidad con la ley”, se debe estar a lo previsto en la Disposición General Décimo Primera inciso tercero de la Ley 2006 - 48 que a su tenor dice: “ en el caso de tercerización de servicios complementarios el pago de utilidades corresponderá a la empresa tercerizadora” de todo lo cual se infiere que la responsabilidad en el pago de utilidades de una empresa de tercerización de servicios complementarios con anterioridad a la suscripción del M. Constituyente N° 8, es de responsabilidad estricta de ésta y por tanto por la naturaleza de este beneficio en el caso sub judice no existe solidaridad con la empresa usuaria. 4.- Prohibición de vinculación entre usuaria y empresa de intermediación.- Según el Art. innumerado 17 de la Ley 200648, se establece: “Las empresas de intermediación laboral y las usuarias no pueden entre sí, ser matrices, filiales, subsidiarias ni relacionadas, ni tener participación o relación societaria de ningún tipo. Hecho que debe acreditarse mediante una declaración juramentada que determine esta circunstancia, suscrita por los representantes legales de las empresas que suscriben el contrato y otorgada ante notario o juez competente. Cuando se presuma la existencia de vinculación, el Ministerio de Trabajo y Empleo solicitará toda la información que requiera a la Superintendencia de Compañías, Servicio de Rentas Internas, Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y otras instituciones. Se establece vinculación cuando la información que proporcionen dichas entidades determinen que el usuario y la compañía intermediaria, sus socios o accionistas, comparten societariamente intereses, patrimonio o administración financierocontable, en uno o más de estos casos. La usuaria del sector privado que contrate a una persona natural o jurídica, vinculada para el ejercicio de la intermediación laboral, asumirá a los trabajadores como su personal de manera directa y será considerada para todos los efectos como empleador del trabajador, vínculo que se regirá por las normas del Código del Trabajo. Además, será sancionada con una multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas. Estas sanciones serán impuestas por los directores regionales de trabajo e incorporadas al registro antes mencionado. En los lugares donde no haya Direcciones Regionales, los inspectores del trabajo una vez conocida la infracción, remitirán en el término de 48 horas, la información a las Direcciones Regionales de Trabajo de la respectiva jurisdicción para la imposición de las respectivas sanciones. Si esta vinculación sucediera en el sector público, será el funcionario que contrate la intermediaria quien asumirá a los trabajadores a título personal como directos y dependientes, sin que la institución del Estado o la entidad de derecho privado en la cual las instituciones del Estado tiene participación total o mayoritaria de recursos públicos, puedan hacerse cargo de ellos ni asuma responsabilidad alguna, ni siquiera en lo relativo a la solidaridad patronal que en todos los casos corresponderá a dicho funcionario, quien además será sancionado con multa de seis (6) remuneraciones básicas mínimas unificadas (…)”. A su vez el Art. 100 del Código del Trabajo al regular sobre utilidades para trabajadores de contratistas o intermediarios dispone: “Los trabajadores que presten sus servicios a órdenes de contratistas o intermediarios, incluyendo a aquellos que desempeñen labores discontinuas, participarán en las utilidades de la persona natural o jurídica en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio. Si la participación individual en las utilidades del obligado directo son superiores, el trabajador sólo percibirá éstas; si fueren inferiores, se unificarán directamente, tanto las del obligado directo como las del beneficiario del servicio, sumando unas y otras, repartiéndoselas entre todos los trabajadores que las generaron. No se aplicará lo prescrito en los incisos precedentes, cuando se trate de contratistas o intermediarios no vinculados de ninguna manera con el beneficiario del servicio, vale decir, de aquellos que tengan su propia infraestructura física, administrativa y financiera, totalmente independiente de quien en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio, y que por tal razón proporcionen el servicio de intermediación a varias personas, naturales o jurídicas no relacionados entre sí por ningún medio. De comprobarse vinculación, se procederá en la forma prescrita en los incisos anteriores.”. N. de la cual se establece que el pago de utilidades para trabajadores de contratistas o intermediados depende de si existe o no vinculación y que de comprobarse aquella según la parte final del artículo 100 del Código de Trabajo “… se procederá en la forma prescrita en los incisos anteriores”. En el caso en análisis, no obra del proceso que el actor del juicio haya demostrado procesalmente la existencia de vinculación. De todo lo cual, las alegaciones del recurrente fundadas en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación de falta de aplicación de normas de derecho incluyendo precedentes jurisprudenciales obligatorios no tienen fundamento de orden constitucional ni legal del modo antes precisado. En virtud de lo expuesto este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, A.J., EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada el martes 19 de febrero de 2013, las 10h32, por la Segunda Sala de lo Laboral de la Niñez y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dr. A.A.G.G., Dr. W.M.S. y Dra. G.T.S., JUECES NACIONALES. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR.

ldo A.B., SECRETARIO RELATOR.

RATIO DECIDENCI"1. En el presente caso no obra en el proceso que el actor haya demostrado procesalmente la existencia de vinculación. De todo lo cual, las alegaciones del recurrente fundadas en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación sobre la falta de aplicación de las normas de derecho incluyendo a los precedentes jurisprudenciales, no tienen fundamento de orden constitucional ni legal."