Sentencia nº 0102-2016 de Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012), 31 de Mayo de 2016

NATURALEZA Y OBJETO DEL RECURSO DE CASACIÓN 2.1. El recurso de casación, es un recurso extraordinario, formal, limitado y axiomático que procede únicamente contra sentencias o autos que pongan fin a los procesos de conocimiento, además contra providencias expedidas en su ejecución. La Constitución de la República del Ecuador establece en el artículo 184 que una de las funciones de la Corte Nacional de Justicia es conocer los recursos de casación. Su propósito es restaurar el imperio de la ley transgredida en la sentencia o auto en garantía del debido proceso (artículo 76, Constitución de la República del Ecuador). La Constitución de acuerdo a los artículos 1, 11, 66, 75, 76, 77, 81, 82, 167 diseña y desarrolla un estado constitucional de derechos y justicia que garantiza los derechos fundamentales de los justiciables, la Corte Nacional al ser el máximo Tribunal de Justicia Ordinaria realiza un control de legalidad, su rol es el de desarrollar los precedentes jurisprudenciales con fundamento en los fallos de triple reiteración, garantizando la efectiva vigencia de todos los derechos, acorde a lo que manda la Constitución. “La defensa del Derecho, perseguida a través de la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales, es la finalidad primera; y la igualdad ante la ley” (E.V., La Casación Civil, Pág. 25). C. “define a la casación como un instituto consistente en un órgano único en el Estado (Corte de casación) que, a fin de mantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurisprudencial dada por los tribunales al derecho objetivo, examina, sólo en cuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesados mediante un remedio judicial (recurso de casación), utilizable solamente contra las sentencias que contenga error de derecho en la solución de mérito”. (Citado por H.M., Técnica de Casación Civil, Pág. 37). Finalmente R. señala que: “La casación es un recurso limitado. Permite únicamente el control in iure. Esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal”( R., C., Derecho Procesal Penal, 12va. Edición, Buenos Aires: Editora del Puerto, 2000, página 466). TERCERO: NORMAS INFRINGIDAS El recurrente señala que se han infringido los artículos 105, 113, 115, 273, 274, 275, 398, 1009 del Código de Procedimiento Civil; 76 numeral 7.l, 192, 193, 426 de la Constitución de la República; 2232 del Código Civil; 5, 6, 9, 14 inciso 2, 15 inciso 4, 18, 19, 20, 22, 23, 25, 27, 29, 33, 140, 327 inciso 2 del Código Orgánico de la Función Judicial. Funda su recurso en las causales primera, segunda, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO En resumen el recurrente señala que no se ha tenido en cuenta la reconvención planteada, y debió resolverse al momento de dictar sentencia, no obstante la Sala incurre en error al inobservar lo determinado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el literal l) número 4 del artículo 76 de la Constitución de la República; así como, lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, este último por haberse, a su criterio, probado cada una de las excepciones planteadas así como la reconvención propuesta. De igual manera acusa que en la sentencia recurrida se ha inobservado lo determinado en los artículos 105, 273, 274, 275, 398, 1009 del Código de Procedimiento Civil y 2232 del Código Civil. QUINTO:- EXAMEN DEL CASO EN RELACIÓN A LA PRIMERA OBJECIÓN PLANTEADA POR EL RECURRENTE 5.1.- De acuerdo al orden lógico de las causales corresponde el análisis de la segunda causal del artículo 3 de la Ley de Casación, que procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente”, la que tiene lugar cuando la sentencia ha sido dictada sobre un proceso viciado de nulidad insanable o que ha provocado indefensión, conocida en doctrina como de error “in procedendo” y que es la única que permite analizar y apreciar si se ha producido alguna violación procesal que pudiere haber influido en la decisión de la causa. La nulidad es, en este supuesto, una sanción extremadamente grave que la ley ha reservado para aquellos casos en que no existe posibilidad alguna de sostener un proceso, por faltar en él, la observancia de los presupuestos necesarios para dotarlo de validez y eficacia; de ahí que la misma ley, doctrina y jurisprudencia determinan que para acceder a la nulidad procesal se debe observar ciertos principios esenciales como especificidad y trascendencia.

5.2. El problema jurídico que se debe resolver, es determinar: ¿si existe nulidad procesal? Si observamos el libelo de casación, el recurrente no señala ninguna norma legal que sea causa de nulidad en un proceso. Hay que tomar en cuenta que son causa de nulidad la omisión de solemnidades.

El artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece cuales son los presupuestos procesales mínimos para la validez de un proceso, estos son: 1) La jurisdicción de quien conoce el juicio; 2) La competencia del juez o tribunal, en el juicio que se ventila; 3) Legitimidad de personería; 4) La citación de la demanda al demandado o quien legalmente le represente; 5) Concesión del término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho término; 6) Notificación a las partes del auto de prueba y la sentencia; y, 7) Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe. La falta de una de estas solemnidades sustanciales acarrearía la nulidad del proceso. Sin embargo de lo expuesto, es necesario además señalar que existen varios principios aplicables para declarar la nulidad en un proceso como: el de especificidad, transcendencia, de convalidación y protección. El principio de especificidad establece como regla general que: “no hay nulidad sin ley específica que así lo establezca”. El principio de transcendencia surge cuando existe indefensión: “(…) no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene transcendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio (…)” (E.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de f, Montevideo, Pág. 317). El principio de convalidación, se refiere a que casi toda nulidad se puede convalidar por el consentimiento, esto se produce cuando la parte perjudicada ratifica el acto defectuoso, la que puede ser expresa o tácita. El artículo 352.2 del Código de Procedimiento Civil determina que la nulidad debe ser alegada, sino se alega, ésta puede ser convalidada, excepto cuando se trate de falta de jurisdicción de un juez (349 del Código de Procedimiento Civil), pero la regla general es que las nulidades pueden ser convalidas, si así acuerdan las partes. El principio de protección, tiene relación en cambio con la indefensión, por lo tanto la declaratoria de nulidad se produce de acuerdo a este principio, cuando sea para proteger los intereses jurídicos de una de las partes o de terceros, debido al apartamiento de las formas. Recordemos que “ (…) siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante los cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley (…)” (E.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial B de f, Montevideo, Pág. 304). Por lo tanto para declarar la nulidad en un proceso, deben concurrir los referidos principios, ya que como dice D.E. “(…) no todos los defectos de los actos procesales tienen la misma importancia, y, por consiguiente, tampoco pueden producir los mismos efectos”. (H.D.E., Teoría General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, Pág. 531). Pues existen nulidades saneables e insaneables, como se señaló en líneas anteriores. Por otro lado “(…) la economía procesal aconseja extender el saneamiento de la nulidad a la mayor cantidad de casos, y, por lo tanto, salvo disposición legal en contrario, debe considerarse como regla general. Es decir, las nulidades procesales deben ser saneables mientras la ley no disponga lo contrario”. H.D.E., T. General del Proceso, Editorial Universidad, Buenos Aires, Pág. 533).

Según la doctrina, acogida por nuestra jurisprudencia, para la nulidad procesal deben cumplirse las siguientes exigencias: a) vicio formal que quite eficacia al acto impugnado; b) interés jurídico e inculpabilidad; c) falta de convalidación, cuyos referentes pueden examinarse a la luz de los cinco principios cardinales: de especificidad, de convalidación, de trascendencia, de protección y de conservación (…) Sin embargo, como ya anotamos para que la omisión de esta notificación sea considerada como una causa de nulidad procesal deben certificarse el cumplimiento de los principios que rigen a las nulidades y determinar si procede o no el declararla, para lo cual hacemos las siguientes consideraciones: a) En cuanto a la primera exigencia referente a la especificidad, es decir, que la causa de nulidad está prevista en la ley, nuestro sistema legal establece los motivos para declarar la nulidad en el artículo 355 (346) del Código de Procedimiento Civil, que concierne a la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y en el artículo 1067 (1014) ibídem que se refiere a la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que está juzgando…

.(Citado en el juicio 174-2012 de la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia).

Expresado esto, es indispensable señalar también que el artículo 1014 del Código de Procedimiento Civil establece que: “ La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso; y los juzgados y tribunales declararán la nulidad, de oficio o a petición de parte, siempre que dicha violación hubiese influido o pudiere influir en la decisión de la causa, observando, en lo demás, las reglas generales y especialmente lo dispuesto en los Arts. 355, 356 y 357.” Lo que quiere decir que no es facultativo de las partes escoger la vía o trámite para el juzgamiento de sus controversias, y la declaratoria de nulidad está supeditada siempre a los principios aquí señalados “(…) una simple formalidad sino algo sustantivo a cada caso, cuestión que no está atribuida a la voluntad de las partes ni del juez sino a regulaciones legales que, atañen al orden público. La Ley, la doctrina y la jurisprudencia concuerdan que las normas procesales son normas medios, porque sirven de medio para la aplicación de las normas objetivas materiales y, además son instrumentales, porque sirven de instrumentos para la realización del derecho objetivo en casos determinados, singulares y concretos. De ahí que, en definitiva, el derecho procesal es un derecho público formal, instrumental y de medio, autónomo, de superlativa importancia y de imperativo cumplimiento (…)” (Res. No. 52 de 23 de abril de 1996, Segunda Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia, publicada en el Registro Oficial No. 23 de 11 de septiembre de 1996). La violación de trámite se produce en los casos expresamente establecidos en la ley, la que puede ser declarada de oficio incluso.

Finalmente haremos referencia a lo que C. expresa sobre la nulidad: “ (…) dentro de la técnica jurídica, nulidad constituye tanto el estado de un acto que se considera no sucedido como el vicio que impide a ese acto la producción de sus efectos. La nulidad puede resultar de la falta de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto; lo cual comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas para el acto. Puede resultar también de una ley. Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las expresamente establecidas en los códigos.” (C.G., Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo V, Editorial Heliasta, Buenos Aires Argentina, Pág. 587). (Lo subrayado nos corresponde). A lo dicho se debe señalar que el recurso de casación es impreciso y se lo realiza como si se tratara de una tercera instancia que no existe, no se determina cómo ni en qué forma se ha producido violación de norma que deba ser acusada a través de esta causal, cuando el recurso debe ser fundamentado en forma adecuada y por cada causal alegada; de igual manera el casacionista yerra al indicar de manera simultánea que ha existido una falta de aplicación, una errónea interpretación o una equivocada aplicación, que tienen juicios y apreciaciones diferentes, lo que no es dado hacerlo en forma conjunta, cuando como es normal al presentar recurso de casación por la causal segunda del artículo 3 de la Ley de Casación concernía determinar cuál de los tres conceptos es el procedente. Al situarlo por los dos, este Tribunal de Casación está impedido elegir una de ellas. En esta virtud, al no haberse señalado cuál es la nulidad en el proceso y por no advertir este Tribunal ningún tipo de nulidad, se rechaza el cargo formulado.

6. ESTUDIO DE LA SEGUNDA OBJECIÓN PLANTEADA POR EL RECURRENTE 6.1. Siguiendo con el orden lógico incumbe el estudio de la causal quinta del artículo 3 de la Ley Casación, esta hace referencia a casos en que la sentencia o auto no contuvieren los requisitos exigidos por la ley o en su parte dispositiva se adoptaren decisiones contradictorias e incompatibles.

El problema jurídico a resolver en este punto, es determinar si ¿la sentencia recurrida se encuentra debidamente motivada? Uno de los requisitos indispensables en una sentencia, es sin duda la motivación contemplada en el artículo 76, numeral 7), letra l) de la Constitución de la República del Ecuador. La motivación jurídica, es un requisito esencial de todas las resoluciones de los poderes públicos dentro de los cuales se incluyen las sentencias y resoluciones judiciales, actualmente, facultad esencial de los jueces el ejercer las facultades jurisdiccionales de conformidad con el artículo 130 numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial; requisito que comprende: a) Enumeración de antecedentes de hecho y de derecho; b) Explicación de pertinencia de la aplicación de los preceptos jurídicos a los antecedentes de hecho, esto es, por qué un determinado precepto jurídico es consecuencia jurídica directa y apodíctica de un determinado antecedente de hecho. La motivación debe ser clara, expresa, completa y lógica, pues, el juez debe observar en la sentencia las reglas del recto entendimiento humano; lo que podría afectarse por la falta de sólo uno o más de los elementos señalados, sino por la existencia evidente de conclusiones arbitrarias o absurdas resolviendo contra ley expresa o contra los principios de la lógica jurídica. Esto es concordante con el pensamiento de la doctrina, en autores como F. de la Rúa, V.M. y M., que obligan a motivar racionalmente la sentencia; por eso, debe ser coherente, derivada -respetando el principio lógico de la razón suficiente- y adecuado a las normas de la psicología y experiencia común. “La motivación de la sentencia constituye un elemento intelectual, de contenido crítico, valorativo y lógico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisión. Su exigencia es una garantía de justicia a la cual se le ha reconocido jerarquía constitucional, como derivación del principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio. Por la motivación, además, se asegura la publicidad de la conducta de los jueces y el control popular sobre el desempeño de sus funciones, esencial en un régimen republicano. Por ella también podrán los interesados conocer las razones que justifican el fallo y decidir su aceptación o impugnación.” (R.O. 133 de agosto de 2000. Sala Civil y M., Sentencia Nº 253 de 13 de junio de 2000.)

De la Rúa en su libro, Teoría General del Proceso sostiene que la motivación debe ser lógica, es decir, que deberá responder a las leyes que presiden el entendimiento humano, por lo tanto debe ser coherente, lo que significa que los razonamientos expresados en la sentencia estarán constituidos por un conjunto de razonamiento armónicos, sin contradicciones, lo que a su vez deriva en que la motivación sea congruente, tanto en sus afirmaciones, deducciones y conclusiones, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance y significado. (De la Rúa, F., Teoría General del Proceso, D., Buenos Aires Argentina, 1991, Pág. 146).

6.2. Señala el recurrente que al tiempo de contestar la demanda propuesta en su contra, al amparo de lo establecido en el artículo 105 del Código de Procedimiento Civil, propuso una reconvención constante a fojas 214 a 218 de los autos de primera instancia, la cual fue admitida a trámite, mediante auto de fecha 2 de marzo el 2011, las 10h03 (fj. 248), sobre la que no se ha pronunciado el Tribunal de Alzada. El artículo 105 del Código de Procedimiento Civil establece: “En la contestación podrá el demandado reconvenir al demandante por los derechos que contra éste tuviere; pero después de tal contestación sólo podrá hacerlos valer en otro juicio”. El artículo 106 del mismo cuerpo legal establece: “Las excepciones y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma forma que la demanda, y serán resueltos en la sentencia”.

La reconvención es una contrademanda que realiza a su vez el accionado en contra del actor. La doctrina ha manifestado que: “La reconvención es de dos clases: conexa e inconexa. Es conexa la que se deriva de la misma causa en que se funda la demanda, o que es de tal modo relacionada con ésta, que propuesta separadamente, daría lugar a la acumulación de autos. Es inconexa la que no se encuentra en ninguno de esos casos. (…) Por la reconvención, el demandado aumenta objetivamente el proceso inicial; no aumenta subjetivamente, porque los sujetos que intervienen en él, o sea las partes, siguen siendo los mismos. Por este aumento objetivo, el proceso comprende dos cuestiones principales, dos asuntos controvertidos: la demanda y la reconvención. (…) Legalmente se prorroga la competencia del juez de la acción para conocer la reconvención. (…) Como la reconvención es una verdadera demanda, ha de reunir los requisitos del Art. 74; y el reconviniente ha de tener todas las condiciones de capacidad de demandante.”(J.I.L., Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano, Tomo V, Ed. Casa de la Cultura, Quito, 1962, Págs. 184 y 185).

Como conocemos y queda examinado, en un mismo proceso se pueden originar dos acciones simultáneas a la vez, la demanda y la reconvención tienen que ser resueltas por el mismo juez, acorde al principio de que -el juez de la acción es el juez de la reconvención- y que toda acción requiere el correspondiente fallo para que se cumpla con el mencionado principio y porque incumbe al juez o Tribunal resolver sobre todos los puntos que se han puesto en su conocimiento y por los que se trabó la litis (arts. 106 y 273 CPC).

Este Tribunal de Casación considera que en la parte resolutiva del fallo impugnado, pese a haber señalado sobre la reconvención no analiza debida y motivadamente sobre la misma, pues no existe motivación sobre la no procedencia, excepciones y prueba, por lo tanto existe falta de motivación de la sentencia. El artículo 76, numeral 7, letra l) de la Constitución de la República, establece que: “Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentran debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras y servidores responsables serán sancionados”. Conforme lo expuesto, la sentencia que se impugna incurre en la causal quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, debiendo este Tribunal corregir dicho yerro, respecto a la reconvención, en tal virtud de conformidad a lo que previsto por el artículo 16 de la invocada ley, casa la sentencia previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

Respecto a lo que la Corte Constitucional ha determinado “que la valoración probatoria y la calificación de los hechos de instancia es una atribución que se encuentra proscrita a los jueces nacionales; que la facultad de valorar prueba es una competencia privativa de los jueces de instancia, más no de los jueces nacionales ya que si lo harían, atentaría contra el principio de la independencia interna de los Órganos Judiciales de instancia (Sentencia No. 003-16-SEP-CC Caso No. 1334-2015-EP, de 06 de enero de 2016); que si se casa la sentencia, se debe expedir la que en su lugar corresponda en el sentido de que se pronunciará sobre la aplicación del enunciado normativo en relación con los méritos de los hechos de la sentencia, y que no significa que mediante el artículo 16 de la Ley de Casación se otorgue competencia a los jueces nacionales para actuar como jueces de instancia y por ende posibilitarles la facultad de valorar o apreciar la prueba (Sentencia No. 003-16-SepCC, caso NO. 1334-15-EP, de fecha 06 de enero de 2016), lo que significa y conlleva que a la Corte Nacional de Justicia como máximo Tribunal de Justicia Ordinaria, lo que le corresponde es expedir la sentencia de acuerdo a los méritos de los hechos, pues, si el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, es deber fundamental de los jueces garantizar la tutela judicial efectiva, legitimando así la actuación del órgano jurisdiccional como prevén los artículos 23 del Código Orgánico de la función Judicial, 75 y 169 de la Constitución de la República “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión(…)”, como así lo ha manifestado la Corte Constitucional, sobre aquel límite: “… se encuentra dado por las normas y los derechos de las partes a ser aplicadas y garantizados dentro de un proceso administrativo o judicial en el que se ventila una controversia, en virtud de la cual se demanda una resolución que tutele de manera adecuada los derechos de las partes en litigio, evitando en todo momento la indefensión” (CC, sentencia No. 081-14-SEP-CC, caso No. 1031-11-EP), en esta virtud los contendientes no pueden quedar sin resolver sus pretensiones. Siendo necesario además anotar lo que este Tribunal de Casación, en otro caso al respecto señaló, que el mismo Órgano Constitucional, en sentencia No. 019-16- SEP-CC, caso No. 052-15-EP de 20 de enero de 2016, señaló: “En la fase de resolución del recurso de casación una vez superada las tres anteriores, los jueces nacionales tienen como escenario jurídico la decisión contra la cual se recurre y lo señalado por las partes tanto en la interposición del recurso como respecto de su contestación. En este punto, el análisis a ser efectuado por los jueces nacionales debe ceñirse al análisis de legalidad de la sentencia, sin que tengan otras facultades como la valoración de la prueba o la calificación de los hechos de instancia. Si los jueces encuentran que la sentencia recurrida ha incurrido en alguno de los vicios señalados por el casacionista, entonces les corresponde casar la sentencia y dictar una nueva en mérito de los hechos establecidos en la sentencia o auto. Esto implica que el Tribunal, al momento de casar la sentencia, debe aplicar los preceptos jurídicos que se han dejado de aplicar y no debe aplicar aquellos que fueron indebidamente aplicados y/o debe interpretar en debida forma aquellos preceptos jurídicos que fueron mal interpretados, dándoles un sentido distinto al que en verdad tienen a fin de corregir los vicios de legalidad de los que adolece la sentencia. Para poder realizar esta labor necesariamente, los jueces de la Corte de Casación deben analizar el caso a fin de subsumir los hechos a los preceptos jurídicos más adecuados, lo cual necesariamente implica que revisen los hechos que aparecen del proceso y la aplicación que se haya realizado del derecho a tales hechos”. Esta misma sentencia constitucional prosigue: “Al dictar la nueva sentencia, que es una sentencia de mérito, los jueces deben subsumir los hechos que aparecen del proceso a aquellas normas jurídicas que son las adecuadas para el caso”. Esta clara afirmación conlleva a la necesidad de que, en casación, lo fáctico como recaudo del expediente constituye el elemento que se habrá de adecuar a la previsión normativa pertinente, desde que el proceso judicial “… es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión” (E.J.C., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1997, p.10). E., nótese “la necesidad” de que los jueces de casación analicen los hechos suministrados por las partes por el principio de la carga de la prueba de la afirmación en cuanto a los sujetos procesales deben suministrar los hechos. “Todo derecho nace, se transforma o se extingue como consecuencia de un hecho. De aquí que la primera función del juez en el proceso sea la investigación de los hechos, para luego, en la sentencia, deducir el derecho que surja de ellos. El juez conoce el derecho, y nada importa que las partes omitan mencionarlo o incurran en errores con respecto a la ley aplicable, porque a él le corresponde establecer su verdadera calificación jurídica en virtud del principio iura novit curia; pero no ocurre lo mismo con los hechos, que sólo puede conocerlos a través de las afirmaciones de las partes y de la prueba que ellas produzcan para acreditarlos” (H.A., citado por V. De Santo, La Prueba Judicial, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1992, p.11). Cabe adicionar que el juez de casación deduce los mismos considerandos de la sentencia impugnada que hubo otras posibilidades, y analiza esos considerandos en todas sus partes al comprobar la armonía de lo que se expone, precisamente por ello “… cuando el tribunal de casación revisa la sentencia del juez de los hechos, no hace constataciones propias. Y sólo ataca las constataciones efectuadas por el juez de los hechos, en cuanto no suministren sostén a la conclusión” (J.F.P., Teoría General de la Prueba, Ediciones Jurídicas G.I., Bogotá, 1997, p. 303). Al tenor de lo expuesto, se casa la sentencia en los siguientes términos. Sobre la contrademanda presentada por F.J.C.P.M. por sus propios y personales derechos, acude ante la autoridad para reconvenir a HOLCIM ECUADOR S.A., en la persona de ANDREAS LEU BUEHRER en su calidad de PRESIDENTE EJECUTIVO y de este último por sus propios y personales derechos, por cuanto según lo señala, ha procedido a interponer una demanda en contra del compareciente, de la cual se evidencia malicia y temeridad, pues sus pretensiones no tienen amparo jurídico, sustento, ni justificación alguna; enjuiciamiento por demás injusto, que más bien ha ocasionado a los comparecientes sufrimientos físicos, psíquicos, angustia, ansiedad y humillaciones, con los que se le infringió graves perjuicios a sus derechos personales y particulares intereses, relaciones familiares, de trabajo, comerciales, independientemente de los graves e irreparables daños ocasionados a su familia. Demanda que la realiza amparado en los dispuesto en los artículos 1453, 2214, 2231, 2232 y 2233 el Código Civil, a efecto de que en sentencia se le condene a reparar en forma pecuniaria el daño ocasionado al compareciente en una suma no inferior a los ochocientos mil dólares de los Estados Unidos de América, pago de costas procesales y honorarios profesionales. Admitida a trámite como ha sido la reconvención, se ordena correr traslado a la parte actora a fin de que se pronuncie sobre la misma. Mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2010, constante a fojas 246 y 247 de los autos, la parte actora contesta en los siguientes términos: Niega su legitimación y procedencia. Niega el derecho del demandado a reclamar daños y perjuicios al manifestar que el ejercicio legítimo de un derecho no causa daño ni lesiones a derecho alguno, así como, no procede la reclamación de daños patrimoniales sin indicar y determinar el daño emergente y lucro cesante, convirtiendo en inepta la reconvención. Trabada la Litis corresponde analizar lo siguiente: El daño moral, que es la pretensión de la contrademanda, doctrinariamente se entiende que “consiste en una molestia o dolor no patrimonial, en el sufrimiento moral o físico; no lesiona el patrimonio, no se traduce en ninguna pérdida pecuniaria al patrimonio de la víctima está intacto, consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos, de ahí que da indemnización que lo repare se la denomine pretium doloris; el daño moral, ha dicho una sentencia, es aquel que proviene de toda acción u omisión que pueda estimarse lesiva a las facultades espirituales, a los efectos o a las condiciones sociales o morales inherentes a la personalidad humana: en último término, todo aquello que signifique un menoscabo en los atributos o facultades morales del que sufre el daño”. (A.A.R., De la responsabilidad extracontractual en el derecho chileno, segunda edición, Pág. 220). Daño moral en sentido amplio será, al fin, todo aquello que –como dice Z. de González- “incide sobre lo que la persona es (y que) implica un defecto existencial en relación con la situación de la víctima precedente al hecho”, porque –a partir de su irrupción- “cambia para la víctima la manera de estar en sí y en el mundo, con motivo de una modificación disvaliosa de su integridad espiritual que empeora su existencia”. (Z. de G. citado por O.R.B., D. al proyecto de vida, Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina, 2012, pág. 167). El artículo 2231 del Código Civil determina que: “Las imputaciones injuriosas contra la honra o el crédito de una persona dan derecho para demandar indemnización pecuniaria, no sólo si se prueba daño emergente o lucro cesante, sino también perjuicio moral”. En tanto que, el artículo 2232 del citado cuerpo legal establece que: “En cualquier caso no previsto en las disposiciones precedentes, podrá también demandar indemnización pecuniaria, a título de reparación, quien hubiera sufrido daños meramente morales, cuando tal indemnización se halle justificada por la gravedad particular del perjuicio sufrido y de la falta. Dejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasi delito, están especialmente obligados a esta reparación quienes en otros casos de los señalados en el artículo anterior, manchen la reputación ajena, mediante cualquier forma de difamación, o quienes causen lesiones, cometan violación, estupro o atentados contra el pudor, provoquen detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, o procedimientos injustificados, y, en general sufrimientos físicos o síquicos como angustia, ansiedad, humillaciones u ofensas semejantes. La reparación por daños morales puede ser demandada si tales daños son el resultado próximo de la acción u omisión ilícita del demandado, quedando a la prudencia del juez la determinación del valor de la indemnización atentas las circunstancias previstas en el inciso primero de este artículo”. En esta virtud, la Institución del Daño Moral consagrado en nuestra legislación tiene por finalidad el resarcimiento pecuniario de quien sufre un agravio por alguno de los eventos que se determinan en los artículos 2214, 2231, 2232, 2233 y 2234 del Código Civil, reparación o indemnización que corresponde hacerlo a quien lo ocasionó. Por consiguiente, el Juzgador al dictar su fallo debe tener en cuenta las circunstancias reales en las que se desenvuelve la declaración de la voluntad (artículos 1453, 2184 C.C.). Entonces si podemos afirmar, que en el daño moral existen dos condiciones, a saber: a.- La declaración de que existe el daño; y, b.- La reparación. En consecuencia, para merecer indemnización por daños morales debe existir y ser apreciada en cada caso -gravedad particular del perjuicio sufrido- y –gravedad particular de la falta-. El reconviniente acusa que el actor en su demanda ha actuado “con malicia y temeridad, pues sus pretensiones no tienen amparo jurídico, sustento, ni justificación alguna; enjuiciamiento por demás injusto, que más bien ha ocasionado a los comparecientes sufrimientos físicos, psíquicos, angustia, ansiedad y humillaciones, con los que se ha infringió graves perjuicios a sus derechos personales y particulares intereses, relaciones familiares, de trabajo, comerciales, independientemente de los graves e irreparables daños ocasionados a mi familia”(sic).

La garantía del acceso a la justicia la contempla el artículo 75 de la Constitución de la República: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Este Tribunal de Casación se pronuncia, que por el hecho de presentarse a promover un juicio para hacer valer un derecho del cual se cree asistido, no genera un abuso del ejercicio del derecho, pues, el comportamiento definido como abusivo no sería, más ni menos, que la superación de los límites formales del derecho. El proceso es un medio idóneo para el ejercicio de los derechos, y es a través de este, en donde se establecen derechos, obligaciones y reparación. De acuerdo a la Constitución de la República, el acceso a la justicia es una garantía fundamental para todas las personas inmersas en una sociedad civilizada; es un derecho para todas y todos, que no se lo puede quitar; impedirlo, comporta a excluir el debido proceso y a quebrantar las bases mismas de un Estado constitucional de Derecho que es el que resguarda la justicia, de ahí que la tutela judicial efectiva implica la garantía de en cualquier momento y mediante las vías oportunas, acceder ante el órgano de justicia a fin de hacer efectivos los derechos, que a decir de la doctrina está compuesto de:

1. el derecho de acceder a los órganos de justicia, el cual implica universalidad, gratuidad, igualdad y debido proceso; b) obtener una sentencia motivada y congruente; c) que la sentencia se ejecute de manera efectiva; d) derecho al recurso legalmente previsto. Es decir, la tutela efectiva empieza con el acceso a los órganos de justicia, la que debe concluir con una decisión posible y materialmente ejecutable, y es que, quien cree tener un derecho, acude al juez para reclamar como lo ha hecho el actor al demandar y el recurrente a contrademandar, tanto, cuanto más que en el presente caso, el órgano jurisdiccional ha acogido la pretensión del demandante. El hecho de no darle el juez la razón, rechazando su reconvención, no conlleva que ha actuado de mala fe. La mala fe se evidencia en un proceso cuando los litigantes o sus defensores hacen uso de mecanismos para desviar su fin causando perjuicio a la contraparte procesal, el Estado cuida que todo proceso esté encuadrado en su respectivo ordenamiento jurídico, pues de existir alguna desviación ocasiona gastos para el Estado y para quien ha sido demandado injustificadamente, ha previsto las sanciones de ley, que no es el caso.

Conforme los razonamientos expuestos, al no haberse causado daño moral que es el fundamento de la contrademanda, se la desecha.

Por las motivaciones expuestas, este Tribunal de la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, “ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA”, casa parcialmente la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 24 de octubre de 2013, las 14h00, en lo que respecta a la contrademanda, que se la desecha. Devuélvase el proceso al tribunal de origen para los fines legales consiguientes. N..- f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DRA. M.R.M.L., JUEZA NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL. Certifico. Lo que comunico a usted para los fines de ley. f) DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA RAZÓN: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 31 de mayo de 2016.

DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P.S.R.R. DEL ECUADOR Juicio No: 17711-2014-0360 Resp: S.K.R.B.Q., viernes 29 de julio del 2016 En el Juicio Ordinario No. 17711-2014-0360 que sigue LEU BUEHRER ANDREAS, EN SU CALIDAD DE PRESIDENTE EJECUTIVO DE H.E.S.A., R.M.C. PRESIDENTE EJECUTIVO DE HOLCIN ECUADOR S.A., R.M.C. PRESIDENTE EJECUTIVO DE HOLCIM S.A., R.I.C.S.P. JUDICIAL DE HOLCIM ECUADOR S.A. en contra de C.P.-MIRF.J., hay lo siguiente: CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito, viernes 29 de julio del 2016, las 11h40.- VISTOS: A. al proceso los escritos que anteceden. Actúa el doctor G.N.P., Conjuez Nacional, en reemplazo de la doctora M.R.M.L., Jueza Nacional, en virtud del oficio No. 0948-SG-CNJ-MBZ de fecha 13 de julio de 2016, concedido por la Presidencia de esta Corte Nacional de Justicia. En lo principal de acuerdo al escrito presentado por R.I.C.S., en su calidad de procurador judicial de Holcim Ecuador S.A., en que solicita se amplié la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y M. de la Corte Nacional de Justicia el 31 de mayo de 2016, las 11h00, al efecto, este Tribunal considera: PRIMERO: SOBRE EL RECURSO DE AMPLIACIÓN. El artículo 282 del Código de Procedimiento Civil determina que: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas…”,por lo que cabe expresar que ello no acontece en el presente caso, el Tribunal de Casación, ha hecho el control de legalidad al que está facultado por la Constitución y la ley de la materia, ciñéndose estrictamente a la naturaleza extraordinaria, limitada y de puro derecho del recurso de casación. Recordando que la aclaración y ampliación son consideradas como recursos horizontales cuyas motivaciones difieren entre sí. Así la aclaración procede cuando la sentencia es obscura y la ampliación cuando no se han resuelto los puntos controvertidos. SEGUNDO: PETICIÓN DE LA AMPLIACIÓN. El recurrente solicita en su recurso que se amplíe la sentencia en lo que respecta a dos puntos: Que la Sala haga constar qué disposición legal le autoriza a no analizar ni resolver sobre todas las causales invocadas por el recurrente.

Que se indique por qué razón no se ha considerado el precedente jurisprudencia del caso No. 127 (R.O. 376, de 11 de diciembre de 2012). TERCERO: ANÁLISIS DEL CASO. Sobre las petición de ampliación presentada por la parte accionante, se realizan las siguientes reflexiones: El recurrente señala en su recurso, que en la sentencia que precede textualmente se lee lo siguiente: “(…) Funda su recurso en las causales primera segunda, tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación”. Y que la Sala solo examina las causales tercera y quinta del artículo 3 de la Ley de Casación, omitiendo resolver sobre las causales primera, segunda y cuarta. Al respecto, se le indica a la empresa actora que en primer lugar el recurso no fue interpuesto por la causal cuarta, y que no se examinó la causal tercera, conforme afirma en su recurso. En segundo lugar hay que tomar en cuenta que la Ley de Casación, vigente a la época de la presentación del recurso establecía cuales son las causales de casación, sin embargo, el orden en que estas estaban presentadas no correspondía al orden lógico para su análisis. Por lo que esta Corte Nacional de Justicia ha determinado, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia que: “(…) cuando en casación se invoca varias causales, existe un orden lógico para el estudio de las mismas. Se comienza por la causal segunda, pues si esta acusación prospera, le está vedado al juzgador de casación el seguir adelante con sus análisis y entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, sino que, declarando la nulidad procesal a partir del instante en que el vicio se produjo, ha de reenviar el proceso en cumplimiento de lo que dispone el Art. 15 de la Ley de Casación; luego se estudia la causal quinta, que describe vicios relativos a la estructura de la sentencia (su congruencia y motivación) que subsana dictando una nueva sentencia; la cuarta, relativa a los vicios de ultra, citra, o extra petita; luego la tercera, que trata de aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas relativas a la valoración de la prueba que hayan llevado a la violación de una norma sustantiva; finalmente, se estudiará la causal primera, que se refiere la infracción de normas sustantivas de derecho (…)” (GJS. XVII. No. 10 Pág. 3063). Resulta importante advertir que la Sala se debe limitar al estudio de los términos que ha fijado el recurso en base al principio dispositivo. En el caso en estudio de acuerdo al orden lógico se analizó la causal segunda, encontrando que el proceso no estaba viciado de nulidad alguna. Por lo tanto y a continuación correspondía examinar la causal quinta, hallando que esta causal era procedente, en lo que se refería a la reconvención, pues no se encontraba debidamente motivado su rechazo, sin dejar de tomar en cuenta que el recurso giraba solo en torno a este tema. Finalmente señala el recurrente en su petición, que se ha dejado de lado el precedente jurisprudencial del caso No. 127-2010, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, al respecto se le aclara al procurador judicial de Holcim Ecuador S.A., que es diferente la jurisprudencia de un precedente jurisprudencial (el cual se fundamentan en fallos de triple reiteración), por lo tanto al no ser este un precedente jurisprudencial, y no explicar la pertinencia de sus alegatos, se rechaza por improcedente el pedido de ampliación presentado, tanto más que este Tribunal de Casación como queda dicho ha resuelto cada uno de los puntos a los cuales se contrajo el recurso del demandante. f).- DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL, VOTO SALVADO. Certifico. VOTO SALVADO DEL DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR. - SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL. Quito, viernes 29 de julio del 2016, las 11h40. VISTOS: En virtud de no haber dictado la sentencia 2014-0360, de fecha 31 de mayo de 2016, las 11h00, debido a que el suscrito doctor G.N.P., Conjuez Nacional, interviene en sustitución de la doctor M.R.M.L., Jueza Nacional, mediante oficio No. 0948-SG- CNJ-MBZ de 13 de julio del presente año, concedido por la Presidencia de esta Corte Nacional de Justicia, me aparto de pronunciarme sobre dicho pedido de ampliación. N..- f).-DR. WILSON ANDINO REINOSO, JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.B.C., JUEZ NACIONAL, f).- DR. E.G.N.P., CONJUEZ NACIONAL.- Lo que comunico a usted para los fines de ley. f) DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA RAZÓN: Siento por tal que la presente copia es igual a su original.- Quito, a 29 de julio de 2016.

DRA. LUCÍA DE LOS R.T.P. SECRETARIA RELATORA A DE LOS REMEDIOS TOLEDO PUEBLA SECRETARIA RELATORA

RATIO DECIDENCI"1. Presentación de proceso para hacer valer derechos no genera abuso del derecho 2. El objeto del daño moral es resarcir pecuniariamente, a quien ha sufrido un agravio; para lo cual se debe demostrar la existencia del daño."