Sentencia de Corte Nacional de Justicia (caso Resolución Nº 0461-2009)
| Fecha de publicación | 22 Septiembre 2009 |
| Número de sentencia | 2004-0184 |
| Número de resolución | 0461-2009 |
| Motivo de la decisión | Se entra en “estado legal de mora” cuando señalado un plazo en el contrato, de conformidad con el Art. 1567 numeral 1 del Código Civil, el tiempo interpela por el hombre, por consiguiente, no es necesario requerir judicialmente al deudor, sino tan sólo, esperar el vencimiento del plazo preestablecido por las partes en el contrato, sin que en ese período se haya cumplido con la obligación |
| Materia | Civil y Mercantil |
| Emisor | Corte Nacional de Justicia (Ecuador) |
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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Resolución No: 461-2009
Juicio Nro: 184-2004-Ex.2da.k.r.
Actor: A.V.F.S.
Demandado: MARCO V.B.A.
..
..
.J.P.: Dr. C.R.R.
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL,
MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito,
a 22 de septiembre de 2009; las 09h00.-
VISTOS: (184-2004-Ex.2da.k.r.).-Conocemos la presente causa
como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia, de la Corte
Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda
disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial
publicado en el Registro Oficial Suplemento número 544 de 9 de
marzo del 2009, y el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV,
DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por
la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el
Registro Oficial Suplemento NO. 479 de 2 de diciembre del mismo
año, debidamente posesionado el día 17 de diciembre último, ante
el Consejo Nacional de la Judicatura; en concordancia con el Art. 5
de la Resolución Sustitutiva aprobada por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia de 22 de diciembre de 2008, publicada en el R.
O. No. 511 de 21 de enero de 2009, y los artículos 184 numeral 1
de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de
Casación.- En lo principal, A..V.F..S.,
interpone recurso de casación en contra de la sentencia dictada por
la Única Sala de la Corte Superior de Justicia de Nueva Loja, dentro
del juicio ordinario que por cumplimiento de contrato de promesa de
compraventa de inmueble propuso A..V..F.
.S. contra MARCO V.B.A. por
sus propios y personales derechos y por los que representa en
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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calidad de padre de sus hijos menores de edad G.
.E., L..M., MARCO VINICIO y M.V.
.B..M., sentencia que revoca la dictada por el juez a
quo que acepta la demanda.- Por aceptado a trámite el recurso
acorde con la providencia que consta a fojas cuatro del expediente
de casación, luego de haberse agotado el trámite propio del
respectivo procedimiento señalado por la Codificación de la Ley
Casación vigente, para resolver se considera: PRIMERO.- Esta
Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en
virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la
República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 449
de 20 de octubre del 2008, las resoluciones señaladas en la parte
expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia,
hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de
Justicia en sesión realizada el día 17 de diciembre del 2008
publicada en el R.O. No. 498 de 31 de diciembre del mismo año.
SEGUNDO.- El objeto controvertido sujeto a juzgamiento de éste
Tribunal, ha sido determinado por el recurrente, quien ha restringido
el ámbito de competencia en casación a través de la delimitación de
las causales, cargos y vicios expuestos en su recurso,
circunscribiendo el recurrente su impugnación extraordinaria a la
infracciones que las efectúa al amparo de la causal primera del
artículo 3 de la Codificación de la Ley de Casación. Fundamenta el
recurrente el cargo expuesto, aduciendo que la Sala en su fallo
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determina que el estado civil del actor es el de casado y que pese a
ello se ha omitido “aplicar el Art. 180, en la parte pertinente que
indica que a falta de estipulación, se presumirá que el administrador
es el marido, tanto más que de autos no consta que existan
estipulaciones matrimoniales, por lo que precisamente el señor
A..V..F..S., en su calidad de
administrador de la sociedad conyugal realizando un acto de
administración otorgó procuración judicial al Profesional del
Derecho para que sea quien represente en la Defensa de sus
intereses.- El Art. 181 del Código Civil establece que se necesita la
autorización expresa del otro cónyuge para realizar actos de
disposición o venta, limitación o constitución de gravámenes de un
inmueble de la sociedad conyugal, en la especie el hecho de exigir
el cumplimiento de promesa de compraventa no implica un acto de
disposición o venta, limitación o constitución de gravámenes de un
inmueble de la sociedad conyugal para que hubiese sido necesario
la autorización de la esposa del señor A..F.S. en la
escritura de Poder de PROCURACIÓN JUDICIAL otorgada al Dr.
B.E..B..”.- La causal primera del artículo 3 de la
Codificación de la Ley de Casación, señala: “Aplicación indebida,
falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho,
incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la
sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte
dispositiva.”; lo que significa que aquella prosperará, únicamente
cuando del solo fallo se aprecie un error de derecho en el proceso
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de subsución; es decir, en la actividad lógico jurídica e interpretativa
por el cual se incluyen los hechos establecidos en la resolución, en
la norma o normas juirídicas conducentes. El fallo impugnado en
sus considerando cuarto y séptimo se observa: “CUARTO.- De
revisión de los autos se observa que de fojas 1 a 17 constan los
documentos y actuaciones propias del requerimiento; entre los
primeros especial mención cabe el que contiene la primera copia
certificada del Mandato y Procuración Judicial de fojas 3 a 4 y por
cuyo contenido se advierte que el mandante señor F.re S.
.A.V. ostenta el esado civil de casado lo que guarda
armonía con similar declaración y la que está contenida por el
contrato de Promesa de Compraventa que obra a fojas 5 a 8 (…).
SEPTIMO.- Se advierte por lo que antecede la insuficiencia del
mandato y Procuraduría Judicial; pues, a su otorgamiento debió
comparacer además del otorgante la cónyuge de éste por ser parte
de la sociedad conyugal en cuyo beneficio se generó la expectativa
que contiene la promesa de compraventa. El requerimiento judicial
para efectos del cumplimiento de la promesa de compraventa o ya
para efectos de constituir en mora a los promitentes vendedores,
por el defecto que se anota por el considerando Quinto, no surte los
efectos que refiere el numeral 1 del Art. 1594 del Código Civil
(artículo 1567 de la actual Codificación) en concordancia con el
numeral 5 del Art. 101 del Código de Procedimiento Civil …”
(artículo 97 de la actual Codificación). Por su parte, los artículo
citados como infringidos por el recurrente establecen en la parte
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pertinente, establecida por aquel: “Art. 180.- Tendrá la
administración ordinaria de la sociedad conyugal, el cónyuge que,
por decisión de los contrayentes conste como tal en el acta de
matrimonio o en las capitulaciones matrimoniales; a falta de
estipulación, se presumirá que el administrador es el marido. (…).-
Art. 181.- El cónyuge a cuyo cargo está la administración ordinaria
de los bienes sociales necesitará de la autorización expresa del otro
cónyuge para realizar actos de disposición, limitación, constitución
de gravámenes de los bienes inmuebles, de vehículos a motor y de
las acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la
sociedad conyugal…”. Confrontando los hechos establecidos en la
resolución y las normas jurídicas precisadas como infringidas por
falta de aplicación, se aprecia que la conclusión del Tribunal ad-
quem es errada, al sostener éste que era obligación de la cónyuge
del hoy actor, el comparecer junto con él, al otorgamiento de la
procuración judicial que se presentó tanto para el requerimiento
judicial previo a ésta causa, cuanto para el inicio del presente juicio,
por referirse éste a derechos provenientes de un contrato de
promesa de compraventa de un inmueble, que indica beneficia a la
sociedad conyugal conformada entre ellos. El contrato de promesa
de compraventa es un contrato bilateral por el cual se origina la
obligación de celebrar un contrato de compraventa, dentro de cierto
plazo o al cumplimiento de una condición, “… <consiste en vincular
a las partes intervinientes en el mismo para la conclusión de un
contrato futuro, que no se pudo o no se quiso celebrar al tiempo de
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suscribir {el contrato de promesa}, y por ello, tal contrato preliminar
no se puede identificar con el que de celebración posterior ha de ser
definitivo, ni engendra otra obligación que la de prestar a éste el
consentimiento por quienes a ello se obligaron> según lo ha
declarado el Tribunal Supremo Español en sentencia de 2 de
febrero de 1960 (citada por J.S..B. en “Derecho Civil,
Teoría y Práctica, T. IV, Derecho De Obligaciones, Los contratos en
particular, Editorial de Derecho Privado - Editorial de Derecho
Financiero, Madrid, 1973, Pág. 29).” (Resoluciones: No. 133-99, R..
.O. No. 162 de 5 de abril de 1999, Juicio verbal sumario No. 395-96
por resolución de contrato de promesa de compraventa; y, No. 439-
00, R..O. 281 de 9-mar-01, Juicio verbal sumario No. 63-98 por
pago de cláusula penal e indemnización de perjuicios; Corte
Suprema de Justicia, Primera Sala de lo Civil y Mercantil); es decir,
el contrato de promesa de compraventa es un precontrato por el
cual las partes recíprocamente se obligan a celebrar el contrato de
compraventa, se caracteriza por dar origen a obligaciones
recíprocas, ser antecedente del contrato de compraventa, tener
como finalidad la celebración de aquel, dar origen a una obligación
de hacer y ser siempre solemne; lo que significa que no se pueden
exigir para el contrato de promesa de compraventa los mismos
requisitos que se establecen para la compraventa definitiva, siendo
éste y aquel contratos independientes que si bien tienen cierta
similitud, generan obligaciones de distinta naturaleza. Por otro lado,
en nuestro país “por el hecho del matrimonio celebrado conforme a
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las leyes ecuatorianas, se contrae sociedad de bienes entre los
cónyuges” (artículo 139 de la Codificación del Código Civil), cuya
administración ordinaria corresponde a “cualquiera de los cónyuges,
previo acuerdo” (artículo 140 ibídem), mas “a falta de estipulación,
se presumirá que el administrador es el marido” (artículo 180 del
código citado), quien necesitará “autorización expresa del otro
cónyuge para realizar actos de disposición, limitación, constitución
de gravámenes de los bienes inmuebles, de vehículos a motor y de
las acciones y participaciones mercantiles que pertenezcan a la
sociedad conyugal” (artículo 181 del mismo cuerpo legal). Nuestro
Código Civil, no determina cuáles son los actos que se deben
considerar como administración ordinaria de la sociedad conyugal,
por lo que aplicando la regla 7ª. del artículo 18 de la Codificación
del Código Civil, ante la falta de ley en este punto, se deben aplicar
las reglas existentes para casos análogos. “No existe una norma
específica ni en el Código Civil ni en ninguna otra ley, que precise lo
que se ha de entender como actos de administración ordinaria de la
sociedad conyugal, pero en varias normas relativas a la
administración de bienes de otros, sí aparece lo que constituye la
administración ordinaria; y de ellas, la que mejor ilustra se
encuentra en el parágrafo segundo del Título XXVI (actual Título
XXVII) del libro IV del Código Civil, en que al hablar de la
administración del mandato, el Art. 2063 (artículo 2036 de la actual
codificación) ejemplifica lo que son los actos ordinarios de
administración, expresando que: "El mandato no confiere
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naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos
de administración; como son pagar deudas y cobrar los créditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo
ordinario; perseguir en juicio a los deudores; intentar las acciones
posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho
giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las
tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan
encomendado. Para todos los actos que salgan de estos límites,
necesitará poder especial" (RESOLUCION 372-99 de 25 de Junio
de 1999, R..O. 257 de 18 de agosto de 1999, juicio verbal sumario
Nro. 820-94, Corte Suprema de Justicia: Primera Sala de lo Civil y
Mercantil). De lo dicho se concluye, que para perseguir a los
deudores de una obligación de hacer surgida de un contrato de
promesa de compraventa, por quien tiene o se presume legalmente
que tiene la administración ordinaria de la sociedad conyugal,
mientras no exista prueba en contrario, no se requiere de
autorización expresa del otro cónyuge. En consecuencia, el Tribunal
ad quem, ha dejado de aplicar los artículos 180 y 181 de la
Codificación del Código Civil, razón por la que corresponde casar la
sentencia y dictar en su lugar la que corresponde. TERCERO.- Este
Tribunal a propósito del fallo analizado, además del error detectado
que ha sido materia de análisis en el considerando anterrior, no
puede dejar de observar la confusión en la que incurre la única Sala
de la Corte Superior de Nueva Loja, al identificar con unos mismos
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efectos la falta de legitimación en la causa con la falta de
legitimación en el proceso o ilegitimidad de personería, pues de
haberse aceptado el criterio del tribunal de instancia, la conclusión
lógica y natural por la “insuficiencia del mandato y procuraduría
judicial” es la nulidad del proceso por expresa disposición del
artículo 349 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil en
atención a lo dispuesto por el artículo 346 numeral 3 del mismo
texto jurídico procesal, mas no el que se deseche la demanda. En
reiteradas ocasiones la jurisprudencia, inclusive obligatoria, dictada
por la Corte Suprema de Justicia, ha determinado los límites
necesarios y diferencias específicas entre la legitimación en la
causa y la legitimación en el proceso; “… la ilegitimidad de
personería o falta de ad processum> se produce
cuando comparece a juicio: 1) Por sí solo quien no es capaz de
hacerlo (capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra>,
artículo 1448 inciso final del Código Civil -artículo 1461 de la actual
codificación - ); 2) El que afirma ser representante legal y no lo es
(representantes legales de una persona, el padre o la madre
bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador, y lo son de las
personas jurídicas, los designados en el Art. 589 - artículo 570 de la
actual codificación - >, artículo 28 del Código Civil); 3) El que afirma
ser procurador y no tiene poder (judiciales los
mandatarios que tienen poder para comparecer a juicio>, artículo 40
del Código de Procedimiento Civil – artículo 38 de la actual
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codificación - ); 4) El procurador cuyo poder es insuficiente; y, 5) El
que gestiona a nombre de otro y éste no aprueba lo hecho por
aquél, pues se puede comparecer a juicio a nombre de otro sin
poder, pero con oferta de ratificación (gestión de negocios). En
cambio, la falta de legítimo contradictor, o falta de legitimación en la
causa , consiste en que el actor debe ser la
persona que pretende ser el titular del derecho sustancial discutido,
y el demandado el llamado por la ley a contradecir u oponerse a la
demanda; pues es frente a ellos que la ley permite que el juez
declare, en sentencia de mérito, si existe o no la relación jurídica
sustancial objeto de la demanda, sentencia que los obliga y produce
cosa juzgada sustancial. Sobre este tema, el profesor H.
.D..E. expresa que para que haya legitimatio ad causam
o de la relación jurídica material (lo que supondría que ésta siempre
existiera), sino del interés en que se decide si efectivamente existe
(y por lo tanto, aun cuando en realidad no exista)... Se puede tener
la legitimación en la causa, pero no el derecho sustancial pretendido
(por ejemplo, quien reclama una herencia o un inmueble para sí,
tiene la legitimación en la causa por el solo hecho de pretender ser
heredero o dueño; pero puede que no sea realmente heredero o
dueño y por ello la sentencia será de fondo, pero adversa a su
demanda). Si además de existir la legitimación en la causa, resulta
que el derecho o la relación jurídica sustancial existe en verdad, que
el demandante es su titular y el demandado el sujeto pasivo,
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entonces el demandante obtendrá sentencia favorable de fondo;
mas, en caso contrario, la sentencia será de fondo o de mérito, pero
desfavorable a aquel> (Compendio de Derecho Procesal: Teoría
General del Proceso, Tomo 1, 14a. edición, editorial ABC, 1996,
páginas 269-270). Por otra parte, la legitimación en la causa o
legitimatio ad causam no sólo quienes deben obrar en
el proceso con derecho a obtener sentencia de fondo, sino,
además, quienes deben estar presentes para que sea posible esa
decisión de fondo. Se habla de necesarios contradictores, para
indicar que en ciertos procesos es indispensable que concurran
determinadas personas (como litis consortes necesarios), bien sea
como demandantes o como demandados, para que la decisión
sobre las peticiones de la demanda sean posibles.. Esto no significa
que siempre sea necesaria la presencia en el proceso de todos los
sujetos legitimados para el caso concreto, sino que en algunos
casos la ausencia en él de ciertas personas impide la decisión de
fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda... puede
suceder que el demandante y el demandado estén legitimados para
obrar en la causa y que su presencia en esas condiciones sea
correcta, pero que por mandato legal expreso o tácito no tengan
ellos solos el derecho a formular tales pretensiones o a controvertir
la demanda. En este caso la legitimación estaría incompleta y
tampoco será posible la sentencia de fondo. Se trata de litis
consorcio necesario... como ejemplos pueden mencionarse las
demandas de nulidad o rescisión de un contrato, que deben
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comprender a quienes figuran como partes en el mismo contrato y a
sus causahabientes a título singular o universal (compradores o
cesionarios del primer comprador), ya que la decisión produce
efectos contra todos. En el caso inverso, es decir, el de
concurrencia necesaria para demandar, se presenta cuando son
varios los vendedores o cedentes y se quiere demandar para que
se declare nula la venta o cesión; pero si alguno de ellos se niega a
demandar, los otros pueden hacerlo y pedir que se les cite al
proceso, en el auto admisorio de la demanda, para que la sentencia
los vincule, con la cual se produce el correspondiente litis
consorcio... Es decir, no existe debida legitimación en la causa en
dos casos: a) Cuando el demandante o el demandado no tenía en
absoluto legitimación en la causa, por ser personas distintas a
quienes correspondía formular esas pretensiones o contradecirlas;
y, b) Cuando aquéllos debían ser parte en esas posiciones, pero en
concurrencia con otras personas que no han comparecido al
proceso> (Obra citada, páginas 268-269)” (RESOLUCIÓN No. 162-
2002 de 24 de julio del 2002, R.O. 664 de 17 de septiembre del
2002, juicio ordinario No. 17-2002, Corte Suprema de Justicia,
Primera Sala Civil y Mercantil); siendo el efecto directo de la falta de
legitimación en el proceso, falta de “legitimatio ad processum” o
ilegitimidad de personería la NULIDAD del proceso; mientras que el
de la falta de legitimo contradictor o falta de “legitimatio ad causam”
la INHIBICIÓN de resolver sobre el fondo de la controversia,
dictando para ello una sentencia inhibitoria con efectos de cosa
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juzgada formal pero no de cosa juzgada material.- Aceptado el
recurso de casación por la causal primera, acorde con el artículo 16
inciso primero de la Codificación de la Ley de Casación, esta Sala
asume las facultades de Tribunal de Instancia e imbuido de sus
competencias, procede a dictar la resolución que en lugar del fallo
casado corresponde.- CUARTO.- El Dr. B.E. Borja,
en calidad de procurador judicial de A.V.F.
.S., comparece a fojas 18 a 19 del cuaderno de primera
instancia, y en juicio ordinario demanda a M..V.
.B..A. por sus propios derechos y por los que
representa de sus hijos menores G.E., LUZ
MARÍA, MARCO VINICIO y M.V.B.M.,
“a fin de que en sentencia se le condene: a. A la celebración de la
escritura definitiva de venta del inmueble prometido, b. Al pago de la
indemnización de los daños y perjuicio ocasionados por el
incumplimiento de la obligación; c. al pago de la multa estipulada en
la cláusula séptima del contrato; y, d. Al pago de las costas
procesales y honorarios profesionales de la Defensa”; indica que la
cuantía de su pretensión es indeterminada, que el trámite a
seguirse es el ordinario y señala el lugar en que se debe citar a los
demandados, así como el de sus notificaciones.- Aceptada a trámite
la demanda (fs. 20 del cuaderno de primera instancia), M.
.V..B.A., comparece a fojas 21 y luego
de darse por legalmente citado, contesta la demanda y opone las
siguientes excepciones: “a) Negativa pura y simple de los
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fundamentos de hecho y de derecho propuestos en la injurídica
demanda; b) Falta de personería del procurador judicial; c) Litis
pendencia; d) Improcedencia de la acción propuesta; e) Absoluta
falta de derecho del procurador judicial; f) Improcedencia de la
demanda; g) No me allano a las nulidades existentes; h) La
demanda es infundada, maliciosa e improcedente; g) Improcedencia
y nulidad del requerimiento judicial.”.- Trabada de esta forma la litis
y evacuada la prueba solicitada dentro del término respectivo, el
Juez Tercero de lo Civil de Sucumbios, dictó sentencia en primera
instancia y aceptó la demanda. A fojas 83, dentro del término legal,
comparece MARCO V..B..A. y
manifiesta: “… presento recurso de apelación, por mis propios
derecho y los que represento en calidad de Padre de los menores:
G..E., L..M., M..V. y M..V.
.B.M.”; por lo que el proceso es elevado ante el superior,
instancia en la que los demandados fundamentan su recurso y
determinan los puntos a los que aquel se contrae, que en resumen
determinan que la sentencia de primera instancia no pudo haberles
condenado al mismo tiempo al cumplimiento del contrato, al pago
de la multa y al pago de los daños y perjuicios, pues aquello no es
lo que se establece en el contrato de promesa de compraventa
base de la acción; terminando el respectivo procedimiento, sin que
fuera solicitada la práctica de diligencias probatorias en segunda
instancia.- QUINTO.- Este Tribunal es competente para resolver la
causa en estudio, en uso de las facultades jurisdiccionales del
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Tribunal de Instancia, al haber detectado errores de derecho en la
sentencia impugnada que obligan a dictar la resolución que en su
lugar corresponda, para lo cual se anota que la causa ha sido
tramitada con observancia de las garantías del debido proceso y las
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancia,
razón por la cual no existe nulidad alguna que declarar. SEXTO.-
Acorde con el artículo 115 inciso segundo de la Codificación del
Código de Procedimiento Civil, este Tribunal procede a valorar
todas las pruebas producidas en el proceso, respecto de la cuales
se tiene: a) Con las copias certificadas de la escritura pública que
contiene la procuración judicial que consta de fojas 3 a 4 del
cuaderno de primera instancia, por ceñirse a lo preceptuado en el
artículo 40 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil y
ser suficiente acorde con el texto de sus estipulaciones, se justifica
la calidad en la que comparece el Dr. B..E.B. a
nombre del actor.- b) Con las copias certificadas de la escritura
pública que contiene el contrato de promesa de compraventa que
consta de fojas 5 a 8 vta. del cuaderno de primera instancia, se
justifica la existencia del contrato suscrito entre las partes que ha
sido invocado por el actor como base de sus pretensiones. En el
señalado contrato se lee en la cláusula SEPTIMA: “DE LA MULTA.
Los comparecientes convienen en establecer una multa de un
millón de sucres que pagará la parte que desista del negocio a favor
de la parte que persista en el mismo. Si el incumplimiento fuera del
promitente vendedor, éste deberá pagar la multa; y en su caso
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devolver el dinero que tiene recibido más los intereses legales
respectivos.”. Esta cláusula instituye una cláusula penal al
subsumirse en los presupuestos del artículo 1551 de la Codificación
del Código Civil que la define así: “Cláusula penal es aquella en que
una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se
sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
cumplir la obligación principal, o de retardar su cumplimiento”; la
que constituye una avaluación anticipada que las partes hacen en el
contrato, de los perjuicios que una de ellas pudiera experimentar
por el incumplimiento de la otra parte de la obligación convenida, y
que deben ser indemnizados por el contratante incumplido. “Pero
¿cuáles son los efectos de la cláusula? F.F..L. nos
ilustra al respecto: se da fiel cumplimiento a la obligación
principal, la cláusula penal ha perdido toda su razón de ser. La
condición suspensiva que representa, ha fallado. La expectativa de
llegar a cobrar vida, exigiéndosela, desparece por completo. No
queda más que celebrar la precaución tomada, como que la
cláusula penal también es llamada ‘preventiva’.- Si se produce
incumplimiento en alguna de las formas que conocemos, cobra
eficacia y razón de ser> (Derecho Civil, Tomo Cuarto, De las
obligaciones, R. y Cía Editores, S. de Chile, 1958,
página 350). Ahora bien, conforme se señala en la última parte del
artículo 1578 (artículo 1551 de la actual Codificación), la cláusula
penal puede ser compensatoria, cuando la reclamación se produce
porque no se ha cumplido con la obligación principal; o moratoria o
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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retardatoria, como también se la llama, cuando lo que existe es
mora o retardo en el cumplimiento de dicha obligación. Esta
distinción es de capital importancia en relación a las acciones que
puede ejercer el contratista acreedor frente al contratista
incumplido, o deudor, en conformidad con el artículo 1580 del
constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a
su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir
a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena,
sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que
aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a
menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se
entienda extinguida la obligación principal>. Al respecto escribe
A.A.R.:
indemnización de perjuicios, es compensatoria o es moratoria. Es
compensatoria cuando tiene por objeto reparar el daño causado por
el incumplimiento de la obligación. Es moratoria o retardatoria,
como la llaman algunos, cuando tiene por objeto indemnizar el daño
que resulta de la mora. No hay en lo anterior, sino una aplicación de
las reglas de la mora. Por regla general, la pena es compensatoria,
según resulta del Art. 1537 (el 1580 de nuestro Código - artículo
1551 de la actual Codificación - ), porque este artículo indica que la
pena reemplaza al objeto mismo de la obligación ya que no puede
el acreedor exigir al mismo tiempo y de una sola vez, el
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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cumplimiento de la obligación y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio, pero no las dos conjuntamente. Finalmente, de
ser la cláusula penal una verdadera indemnización de perjuicios,
resulta que no puede acumularse la obligación principal y la pena,
no puede exigirse las dos cosas, porque de ser así, la obligación se
indemnizaría dos veces. Sólo por excepción, puede acumularse la
pena con la obligación principal, y estas excepciones son las del
Art. 1537, esto es, cuando la pena es moratoria, o cuando la pena,
siendo compensatoria, se ha estipulado así expresamente>
(Derecho Civil, Teoría de las Obligaciones, páginas 132 y 133). Esta
distinción se fundamenta, como lo dijo la Corte Suprema de Justicia
en una antigua sentencia, en una imposibilidad lógica:
imposibilidad de pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación
principal y la pena, imposibilidad que constituye la lógica
consecuencia del carácter compensatorio que, por regla general,
tiene la pena, sólo admite las dos excepciones mencionadas (en el
artículo 1580 - artículo 1551 de la actual Codificación -). Aunque no
exige la ley que expresamente se establezca la pena por el mero
retardo, debe aparecer en todo caso del contexto del contrato que la
pena es exclusivamente moratoria, carácter que autoriza para
reclamarla junto con la obligación a que accede> (Gaceta Judicial,
Serie IX, número 13, páginas 1328-1329). Así, pues, coinciden la
ley, la doctrina y la jurisprudencia en considerar que, salvo las
excepciones legales, no cabe reclamar simultáneamente el
cumplimiento de la obligación y la pena, porque repugna a la
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naturaleza de la institución que se acumule la pena precisamente
con aquello que sustituye y compensa, es decir el cumplimiento de
la obligación principal. O dicho de otro modo, la cláusula penal es
una suerte de cumplimiento por equivalencia de la obligación
principal, que precisamente ha dejado de cumplirse, como tal, por
parte del contratante deudor. Y en cuanto a las excepciones que
establece el artículo 1580 (artículo 1551 de la actual Codificación),
éstas confirman tales criterios. Ellas surgen cuando las partes han
estipulado en pacto expreso, o que la cláusula penal se debe ante
el solo hecho del retardo y no por el incumplimiento de la obligación;
o que el pago de la pena no extingue la obligación principal.
Estipulaciones que las partes pueden acordar voluntariamente y a
su conveniencia, en razón de la naturaleza del contrato, o de las
circunstancias o condiciones de su ejecución.” (…) En forma
adicional, y por la misma razón anotada en el considerando anterior,
o sea impedir que se acumulen dos indemnizaciones, el artículo
establece que: podrá pedirse a un tiempo la pena y la
indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así
expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la
indemnización o la pena>. La razón de la ley es obvia: no habría
equidad si se permitiera reclamar al mismo tiempo, la cláusula
penal, que es, como se ha dicho, una avaluación anticipada que los
contratantes hacen de los perjuicios, y las indemnizaciones que
aunque se avalúen durante el juicio, corresponden en definitiva a
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los mismos perjuicios que alega haber sufrido el contratante por el
incumplimiento del contrato. A menos, también, que los contratantes
hayan estipulado en forma expresa la acumulación de la cláusula
penal y de las indemnizaciones por razones inherentes a la
naturaleza del contrato. Lo que quiere decir que la ley deja al
arbitrio de los contratantes el pactar de esa manera. E igualmente
queda al arbitrio del acreedor el demandar una u otra. De modo que
artículo 1505 de la actual C.ficación -, respecto a la reclamación
de indemnizaciones, debe interpretarse en armonía con el 1586 -
artículo 1559 de la actual Codificación -, cuando en el contrato se
ha estipulado una cláusula penal.” (RESOLUCIÓN No. 203-2001 de
24 de mayo del 2001, R..O. 363 de 6 de julio del 2001, juicio verbal
sumario No. 288-2000 por incumplimiento de contrato, Corte
Suprema de Justicia. Primera Sala Civil y Mercantil).- El texto de la
cláusula Séptima del contrato de promesa de compraventa, es una
cláusula penal que establece una pena de un carácter
indudablemente compensatorio, al establecer en forma expresa que
la multa la pagará “la parte que desista del negocio en favor de la
parte que persista en el mismo”, recalcando que si el incumplido es
el promitente vendedor, “éste deberá pagar la multa, y en su caso
devolver el dinero que tiene recibido más los intereses legales
respectivos”; por lo que, no es coherente que se demande en la
forma como lo ha hecho el actor, más aún si del mismo contrato, ley
para las partes acorde con el artículo 1561 de la Codificación del
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Código Civil, tampoco existe cláusula alguna que permita a las
partes pedir a un tiempo el cumplimiento del contrato y la pena, o
ésta y la indemnización de perjuicios. Las partes tienen entonces
que estar sometidas a las regulaciones que expresamente hicieron
constar en el contrato que, como se dijo, es ley para ellas; y, dichas
estipulaciones señalan que en caso de que exista desistimiento sólo
se generará una multa y si el desistimiento es por parte del
promitente vendedor, éste solamente debe pagar la multa y
devolver el dinero recibido, lo que elimina toda posibilidad de
reclamar el pago de la pena junto con el cumplimiento del contrato y
mucho menos la indemnización de daños y perjuicios. Por otra
parte, teniendo como base la misma jurisprudencia que este
Tribunal acoge en su fallo, el artículo 71 de la Codificación del
Código de Procedimiento Civil, “autoriza en general, por razones de
interés público y economía procesal, la acumulación de acciones,
pero la prohíbe cuando las acciones son contrarias o incompatibles
o exigen distinta sustanciación, salvo que en este caso se haya
escogido la vía ordinaria. La doctrina, al referirse a este tema,
sostiene que la acumulación de acciones puede ser simple,
alternativa o subsidiaria. La acumulación es simple cuando el actor
reclama todas sus pretensiones de modo concurrente; es alternativa
cuando le basta al actor el que una de ellas sea aceptada; y
subsidiaria, cuando reclama en forma preferente una de ellas, pero
en el evento de que ésta no sea aceptada, se satisface con otra.
(…) – si – el actor plantea sus pretensiones en forma concurrente,
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… - por regla general - … no le deja al órgano jurisdiccional, si
creyere probado el derecho del actor, la posibilidad de escoger
alguna en forma alternativa o de aceptar subsidiariamente alguna
de ellas. Y cuando la acumulación de acciones es simple, como en
este caso, se vuelve esencial la aplicación del artículo 75 del
Código de Procedimiento Civil (artículo 71 de la actual codificación),
es decir el examen de la posible contradicción o incompatibilidad de
las acciones propuestas”. En relación con el caso subjúdice, tal y
como se señaló líneas atrás, no se podía demandar el cumplimiento
del contrato, el pago de la indemnización por daños y perjuicios y el
pago de la multa, pues ésta última pretensión resulta incompatible
con las dos primeras, más aún cuando el incumplimiento se ha
generado por parte del promitente vendedor, en cuyo caso, las
partes expresamente delimitaron como compensación el pago de
una cantidad prefijada entre ellas y la devolución del dinero, lo que
hace improcedentes las dos primeras pretensiones, no así la última,
pues, en aplicación del principio de Tutela Judicial Efectiva,
consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República del
Ecuador y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial,
corresponde al juzgador determinar la procedencia o no de todas o
algunas de las pretensiones expuestas, pero no la desestimación
por vicios de forma, más aún si en el presente caso no se evidencia
nulidad insanable ni tampoco se ha provocado indefensión a las
partes.- c) Con los instrumentos de fojas 11 a 17, se ha justificado
la sustanciación de un proceso de jurisdicción voluntaria, conocido
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como requerimiento judicial, en el que no se evidencia causa de
nulidad alguna, ni tampoco se ha precisado al momento de
contestar la demanda, el porqué debería anularse; es el aviso o
noticia que judicialmente, a través del funcionario judicial y por
orden del juez, da el acreedor a su deudor para que cumpla su
obligación, trámite que termina con la diligencia de notificación y
que tiene por objeto constituir al deudor en mora, estado legal de
mora que en el presente caso, operó antes de la señalada
actuación judicial, pues al haberse señalado un plazo en el contrato,
acorde con el artículo 1567 numeral 1 de la Codificación del Código
Civil (artículo 1594 de la anterior codificación), el tiempo interpela
por el hombre y por consiguiente no se hace necesario requerir
judicialmente al deudor sino tan solo esperar el vencimiento del
plazo preestablecido por las partes en el contrato sin que dentro de
aquel período de tiempo se haya cumplido con la obligación, plazo
que feneció el 16 de marzo de 1995, acorde con lo preceptuado en
la cláusula QUINTA del referido contrato; d) El certificado de
gravámenes conferido por el Registrador de la Propiedad del cantón
Lago Agrio de fojas 30; las declaraciones testimoniales de fojas 31,
35, 36, 36 vta. y 60 vta; y, los instrumentos públicos de fojas 37 a 53
del cuaderno de primer nivel, en nada contribuyen a la resolución de
la causa, dada la improcedencia de las pretensiones de
cumplimiento de contrato y pago de indemnización de daños y
perjuicios, conforme lo analizado en este considerando. Empero,
este Tribunal considera inadecuado el proceder del juzgador de
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primer nivel al ordenar a fojas 34, que comparezca a rendir su
declaración testimonial el actor del presente juicio, A.F.,
a petición del procurador judicial que por él ha venido actuando en
esta causa, cuando la declaración testimonial, acogiendo la
clasificación doctrinaria que efectúa E..J..C. sobre los
actos procesales, se encasilla dentro de lo que se conoce como
“actos de terceros; por tales se entienden aquellos que sin emanar
de los agentes de la jurisdicción ni de las partes litigantes,
proyectan sus efectos sobre el proceso; así, por ejemplo, la
declaración de testigos, el informe del perito, la actividad del
martillero o del agente de la fuerza pública…” (Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, cuarta edición, 2002, Buenos Aires, pág.
167).- SÉPTIMO.- Como enseña el tratadista D.E. en
su Teoría General del Proceso, “en la sentencia debe estudiarse
primero si las pretensiones incoadas en la demanda tienen o no
respaldo en los hechos probados y en la ley sustancial que los
regula, y solamente cuando el resultado sea afirmativo se debe
proceder al estudio de las excepciones propuestas contra aquellas
por el demandado; pues si aquellas deben ser rechazadas aun sin
considerar las excepciones, resultaría inoficioso examinar éstas.-
Todas las peticiones principales deben ser resueltas en la parte
dispositiva de la sentencia, a menos que ésta deba ser inhibitoria, y
si no prosperan, debe resolverse sobre las subsidiarias.- En cambio,
cuando se han alegado o probado varias excepciones perentorias,
no es necesario que el juez las estudie todas, ni que se pronuncie
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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sobre ellas, pues le basta hacerlo respecto de aquella que debe
prosperar, si desvirtúa todas las peticiones de la demanda…”
(Editorial Universidad, segunda edición revisada y corregida, 1997,
Buenos Aires, pág. 423). En la especie, se ha justificado el derecho
del actor para demandar, el que nace de la ley contractual
establecida por las partes, vale decir del contrato de promesa de
compraventa, derecho que por la limitación de esa misma ley
contractual, no alcanza para acceder a todas las pretensiones
expuestas en la demanda, sino tan solo a aquellas que surgen del
señalado contrato. En relación con las excepciones planteadas se
observa: la negativa pura y simple de los fundamentos de la
demanda, remite al juzgador al análisis del derecho del actor, lo que
ha sido analizado en los considerandos precedentes; la falta de
personería, la falta de derecho del procurador judicial y la nulidad
alegada por el demandado, son improcedentes conforme se analizó
a lo largo de este fallo; la improcedencia de la acción, resulta
desacertada pues nadie puede negarle a una persona el ejercicio
de su derecho constitucional a acceder a la justicia y a dirigir quejas
y peticiones individuales y colectivas a las autoridades y a recibir
atención o respuestas motivadas, debiendo aclararse en este punto
que no es lo mismo improcedencia de la acción que improcedencia
de la pretensión, pues esta constituye el objeto de aquella y tiene
otro tratamiento jurisdiccional; la improcedencia de la demanda, su
falta de fundamento y su maliciosidad, se desechan, pues
formalmente la demanda cumple con los requisitos formales que le
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son atribuibles y la determinación de los hechos y pretensiones en
ella expuestas permiten resolver el fondo del asunto, sin que se
observe falta de fundamento o malicia en ella; y, respecto de la litis
pendencia no se ha actuado prueba alguna que permitan
declararla.- Por los fundamentos y consideraciones que anteceden,
la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de
Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL
PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE
LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, casa la
sentencia dictada por la Única Sala de la Corte Superior de Justicia
de Nueva Loja, dentro del juicio ordinario que por cumplimiento de
contrato de promesa de compraventa de inmueble propuso A.
.V.F..S. contra MARCO V..B.
.A. por sus propios y personales derechos y por los que
representa en calidad de padre de sus hijos menores de edad
G..E., L..M., MARCO VINICIO y
M..V..B..M.; y, en su lugar acepta
parcialmente la demanda y condena a la parte demandada a la
devolución del dinero recibido conforme la cláusula cuarta del
contrato de promesa de compraventa y al pago de la multa fijada en
la cláusula séptima del mismo contrato (foja 4vta), más los intereses
legales calculados al máximo de la tasa activa referencial fijada por
el Banco Central del Ecuador a partir del 16 de marzo de 1995
hasta el pago total de los rubros señalados.- Con costas en las dos
instancias y en casación. En cuatrocientos dólares se fijan los
Juicio No. 184-2004-Ex.2da.k.r.
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honorarios de la defensa de la parte actora.- Notifíquese,
devuélvase y publíquese. f) Dr. C.R.R.; Dr. M.
.S.Z.; Dr. G..M.P.; Jueces Nacionales y Dr.
C..R.G., S.R.or que Certifica. Es igual
a su original.- Quito, a 22 de enero de 2010.-
Dr. C.R.G.
.S.R.. SALA DE LO CIVIL MERCANTIL
Y FAMILIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
