Sentencia nº 0601-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 18 de Noviembre de 2009

Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- (Juicio No. 549-2009 - MBZ).- Quito, a 18 de noviembre de 2009. Las 11h20.- VISTOS. Conocemos la presente causa como Jueces de la S. de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación.- En lo principal, L.P.C.G., en calidad de G. General y representante legal del Banco Sudamericano S.A., en el juicio ejecutivo por cobro de pagaré, que sigue contra J.A.M.F. y M.J.C.C., deduce recurso de casación contra la sentencia dictada por la Primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 10 de noviembre del 2008, las 10h01 (foja 7 del cuaderno de segunda instancia), que acepta el recurso de apelación, revoca la sentencia venida en grado y rechaza la demanda. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO. Esta S. es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del 1 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z.E., publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009.- El recurso de casación ha sido calificado y admitido a trámite mediante auto de 20 de agosto de 2009, las 15h15.- SEGUNDO. El recurrente considera infringidas las siguientes normas de derecho: artículos 413, 415, 419, 423, 439, 164, 165, 166, 168 del Código de Procedimiento Civil; Art. 486 del Código de Comercio. - Las causales en las que funda el recurso son la primera, segunda, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación.- TERCERO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación.- No obstante que es un juicio ejecutivo, se tramita el recurso de casación porque las excepciones presentadas por los demandados atacan las presunciones de autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos, que respaldan al pagaré a la orden de acuerdo al Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores, que es una presunción legal o iuris tamtum que acepta prueba en contrario.- CUARTO.- Se analiza en primer lugar la causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, porque de aceptarse la nulidad sería innecesario considerar las demás. La causal se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente.- Para que prospere una impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de 2 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. tipicidad y trascendencia para que exista nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos en la ley, y la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada legalmente, nada de lo cual ha sido presentado en el recurso por lo que no se acepta el cargo.- QUINTO.- Corresponde analizar la causal cuarta del Art. 3 de la Ley de Casación, que se refiere a la resolución en la sentencia, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis. Esta causal recoge los vicios de ultra petita y de extra petita, así como los de citra petita o mínima petita. Constituye ultra petita cuando hay exceso porque se resuelve más de lo pedido. En cambio cuando se decide sobre puntos que no han sido objeto del litigio, el vicio de actividad será de extra petita.”. Estos vicios implican inconsonancia o incongruencia resultante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas. Por lo tanto, para determinar si existe uno de estos vicios, el tribunal deberá realizar la comparación entre las pretensiones de la demanda, las excepciones y reconvenciones presentadas y lo resuelto en la sentencia. El recurrente no presenta argumentación alguna para fundamentar esta causal, motivo por el cual no se acepta el cargo.- SEXTO.- 6.1.- La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia.- El autor S.A.U., indica que esta causal “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las 3 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: 4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera S. de lo Civil y M., al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito 4 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202).- 6.2.- En el caso, el recurrente indica que “los demandados se excepcionan y en la prueba se ordena diligencias, entre las cuales consta inspección y exhibición a los libros de contabilidad del Banco, la misma que debía realizarse el 16 de julio del 2002, a las 10h30, estando el Banco preparado para recibirle al señor J. y sus peritos, a fin de que se realice la diligencia; la misma que no se practica y se vuelve a señalar para el 8 de noviembre del 2002, a las 9h00 para que tenga lugar la diligencia de inspección, folios 49 vuelta; tal diligencia tampoco se cumple, bajo el argumento que el juzgado había viajado; en definitiva no se realizó esa prueba por culpa de los demandados; el Banco siempre estuvo listo para exhibir los libros, así lo afirmamos en folios 63 del proceso.- El J. de primera instancia con apego estricto a las normas legales y especialmente a lo que significa jurídicamente un pagaré, garantizado con hipoteca abierta, con toda razón y justicia condena al pago a los demandados.- La Primera S. de la Corte Provincial de Pichincha, de lo Civil y M., insólitamente, bajo el pretexto de que no se ha realizado la inspección a los libros de contabilidad del Banco, echa al suelo verdaderas instituciones jurídicas, que están sagradamente protegidas en el parágrafo primero, de los Títulos Ejecutivos, en cuyo artículo 413, dice: Son Títulos Ejecutivos: … ‘las escrituras públicas, los pagarés a la orden…” así como también lo dispuesto en el artículo 415 (condiciones para que la obligación sea ejecutiva), es decir, claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido, cuando lo haya; y, por ser ejecutiva, ordena el embargo del bien hipotecado, amparado en el artículo 423, todos los artículos del Código de Procedimiento Civil (sic).- La S. al valorar la prueba, comete la barbaridad de dar más importancia a la falsa y temeraria 5 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. afirmación, que es un verdadero prevaricato de la llamada P.G., a lo que la Ley ordena, que son pruebas que hacen fe pública, como la hipoteca y el pagaré a la orden; y, dicha S. se aventura en afirmar que no hay constancia del desembolso del dinero, cuando existe amplia documentación en el Banco Sudamericano, en donde constan varios créditos y negocios que hacían los morosos, tanto recibiendo préstamos como otorgándoles el Banco sobregiros por sus negocios, en las cuentas corrientes N.. 201004314 a nombre de J.A.M.F. y 201028412 a nombre de M.J.C.C..- Como dejo expresado, el Banco otorgó el crédito a los morosos y así lo comprobamos con la hipoteca abierta y el pagaré que constan del proceso, artículo 113 del Código de Procedimiento Civil; y, la S. no valora la prueba plena presentada por el Banco, de la existencia del crédito y viola el artículo 115 del anotado Código de Procedimiento Civil; en igual forma, violan el articulo 165 del citado Código, porque desconocen el instrumento público que es la Escritura de Hipoteca Abierta.- Los Ministros interpretan erróneamente la Ley, al darle el valor de prueba plena a un simple supuesto informe pericial grafológico, yéndose por encima de lo que jurídicamente significa una escritura pública y pagaré; peritazgo que de acuerdo a la Ley, es un simple informe auxiliar para la administración de justicia, que no obliga a ningún juez a tomarlo en cuenta, peritazgo que fue impugnado oportunamente y que en el supuesto de tener algún valor, debía designarse un perito dirimente, ante nuestra impugnación, advirtiendo que el perito no está revestido de autoridad, que obligue a la S. a acoger en todas sus partes, insistiendo que la Perita dice que no puede determinar la edad de la tinta y que posiblemente estaba en blanco el pagaré; lo cual es falso, porque las nuevas técnicas periciales como la cromatografía, establecen diafanamente la edad de la tinta, tipo 6 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. de tintas composición del papel y fecha de su escritura.- En la sentencia que motiva y que estamos casando, hay una evidente falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 164, 165, 166 y 169 del Código de Procedimiento Civil, al no considerar que la Escritura Pública que consta a folios 5 del proceso, se trata de un instrumento público, que tiene solemnidades legales otorgadas por competente empleado, haciendo fe pública y constituyendo prueba plena legalmente otorgada, que hace fe aun contra terceros, que cumple con partes esenciales, conforme lo estipulado en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil. Con lo anotado, demuestro que debió aplicar las disposiciones mencionadas; comprobándose una inaplicación de las normas, en virtud de que es público y notorio, jurisprudencialmente aceptado que al otorgarse una hipoteca abierta se concede un crédito, que está contabilizado y precisado en el pagaré; amén de que nadie discute la entrega del dinero y justamente al recibir el dinero firman el pagaré, que es la verdadera constancia del recibo del dinero.- Advenedizamente presumen estos juzgadores la falta de otorgamiento del crédito, bajo el simple pretexto de que no se realizó una inspección por culpa de los demandados, advirtiendo que el Banco no tenía nada que comprobar, porque se halla demostrado la entrega del dinero con el pagaré y la Escritura de Hipoteca Abierta”.- 6.3.- El Tribunal ad quem, en la parte pertinente del fallo impugnado dice: “SEGUNDO. La demanda, ha merecido por parte de los demandados una negativa explícita, sobre los derechos reclamados por su contraparte, por lo que conforme al Art. 113, en concordancia con el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde su prueba; teniendo en cuenta que el pagaré, intrínsecamente considerado, es un documento que si bien se considera título ejecutivo, para que preste mérito para la acción ejecutiva, debe ser contentivo de una obligación clara, determinada, pura, líquida y de 7 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. plazo vencido, respecto de lo cual, los demandados arguyen una serie de falencias. Al estructurar su prueba, éstos solicitan la inspección y exhibición de los libros de contabilidad del Banco Sudamericano, en todo cuanto se refiera a la obligación originada, desde la solicitud del crédito y determinar de manera especifica, detallada y documentada los egresos que justifiquen haber otorgado en diciembre de 1998, la suma de dinero constante en el pagaré y si tal egreso existe hasta la presente fecha, así como que tales dinero en cuenta corriente o de ahorros de uno de los dos demandados fueron depositados. Esta es la prueba fundamental a la que se remite la afirmación en relación de tiempo y lugar, es además una prueba lógica si se considera que el giro comercial del Banco, es precisamente el de otorgar préstamos de dinero, y por Ley, le corresponde observar trámites y procedimientos, que solo ellos pueden registrar en sus archivos; tanto más que negada la entrega del crédito, le correspondió actuar prueba concurrente que lo demuestre de modo fehaciente e incontrovertible. Pero sorprendentemente, al evacuar la diligencia, oportunamente ordenada, sin justificación legal ni racional alguna, se impide verificar la existencia de la solicitud de crédito, la consignación del valor en cuenta alguna, ni el registro del egreso contable. Es decir no hay justificación de la provisión de fondos de la deuda reclamada, por impedimento del actor ante una orden judicial, por tanto no se puede establecer la existencia de una obligación pura y líquida, estando por lo mismo ausentes varios de los requisitos determinados por el Art. 425 del Código de Procedimiento Civil”.- 6.4.Esta S. de Casación considera que el Art. 413 (anterior 423) del Código de Procedimiento Civil menciona los diferentes títulos de carácter ejecutivo, sin que necesariamente todos ellos puedan contener obligaciones ejecutivas y dar origen al juicio ejecutivo. Los títulos ejecutivos deben contener obligaciones ejecutivas, caracterizadas por 8 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. ser determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido, al tenor del artículo 415 (anterior 425) del mismo cuerpo legal, en el artículo 442 (anterior 452) ibídem, para que puedan ser base para una demanda ejecutiva; c) Que la letra de cambio, el pagaré a la orden, el cheque que se apoya y se refiere específicamente a éstos, son documentos formales, que tienen protección especial de la ley, que hace que las obligaciones de dar consignadas, sean derechos preestablecidos, cuyo titular puede exigir inmediatamente su ejecución o cumplimiento. Basta consultar los artículos 486 y 410 del Código de Comercio y el artículo 1 de la Ley de Cheques, para descubrir ese elemento formal distintivo que les ha consagrado el legislador, a diferencia de los otros títulos ejecutivos, así: la confesión (Artículos 123 y 124 del Código de Procedimiento Civil); la sentencia que goza del efecto de cosa juzgada y la sentencia firme extranjera (Art. 414 del Código de Procedimiento Civil); las escrituras públicas (Artículos 166, 181 y 182 del Código de Procedimiento Civil); el documento privado reconocido judicialmente (Artículos 194 y 198 del Código de Procedimiento Civil); el testamento; el auto de adjudicación de remate de bienes muebles e inmuebles; las actas judiciales de remate; las actas transaccionales en instrumentos públicos o reconocidos judicialmente; y, los demás documentos a los que las leyes especiales conceden tal carácter, deben ser, de forma previa, apreciados por el juez, pudiendo llegar aún a necesitarse manifiestamente la declaratoria judicial, a fin de que recién puedan reclamarse ejecutivamente las obligaciones contenidas; esto es distinto de lo que ocurre con las tres órdenes de pago y los otros documentos comerciales establecidos de manera taxativa en la ley, en que la presunción de autenticidad que revisten, solo puede ser destruida por la falsedad o ilegalidad probadas.- Por su parte, el inciso primero del Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores dice que “Los valores a que se refiere el 9 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. artículo 2 de esta Ley, tienen el carácter de título valor, en consecuencia, incorporan un derecho literal y autónomo que se ejercita por su portador legitimado según la ley, constituyen títulos ejecutivos para los efectos previstos en el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil. Se presume, salvo prueba en contrario, su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos”.- En el caso, el actor ha demandado con un pagaré a la orden (fojas 3 del cuaderno de primera instancia) garantizado con hipoteca abierta (paginas 5 a 9 primer cuaderno), que está respaldado con estas presunciones de autenticidad, licitud de causa y provisión de fondos, que son presunciones legales que admite prueba en contrario, conocida en doctrina como presunción “iuris tantum”. Los deudores, entre otras, han presentado las excepciones de “inejecutividad del título y de la obligación”, “duplicación de la deuda”, “falta de objeto y causa lícita”, “falta de provisión de fondos”, “dolo”, estas son excepciones que buscan destruir las presunciones iuris tantum de autenticidad, licitud de la causa y provisión de fondos, antes mencionadas, todas las cuales estaban obligados a probar por así disponerlo los artículos 113 y 114 del Código de Procedimiento Civil.- La argumentación del Tribunal ad quem para considerar que están probadas las excepciones de los deudores, es la de que el acreedor ha impedido “verificar la existencia de la solicitud de crédito, la consignación del valor en cuenta, ni el registro del egreso contable. Es decir no hay justificación de la provisión de fondos de la deuda reclamada…”. Este razonamiento del Tribunal ad quem contraviene las presunciones iuris tantum establecidas en el inciso primero del Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores, porque no es verdad que el acreedor debe probar la existencia del crédito y la provisión de fondos, con otras pruebas que no sean los mismos títulos, precisamente la presunción le exime de la obligación de presentar 10 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. pruebas sobre esos asuntos. Según E.J.C., “No necesitan prueba los hechos sobre los cuales recae una presunción legal. Una presunción legal es una proposición normativa acerca de la verdad de un hecho”. (E.J.C.. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. p. 186. Editorial B de F, Buenos Aires, 2002).- El Art. 38 de nuestro Código Civil, coincide con este criterio doctrinario cuando dice que “Se llama presunción la consecuencia que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley; a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias”.- El que debe probar las excepciones que enfrentan a la presunción son los deudores, pero en autos no existe prueba alguna contra la presunción legal del Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores.- La afirmación de que el acreedor ha impedido realizar una diligencia judicial no destruye la presunción, al contrario, demuestra la inexistencia de prueba, porque las presunciones iuris tantum pueden quedar sin efecto solamente si se demuestra que los supuestos de la presunción no existen, en el caso, la autenticidad del título así como la licitud de su causa y la provisión de fondos.- El acreedor no necesita probar estos supuestos, con pruebas ajenas a los títulos ejecutivos presentados, precisamente porque le beneficia la presunción legal.-No es correcto que los juzgadores aduzcan falta de colaboración del acreedor para realizar una prueba, y sobre esa justificación decir que está probada la inexistencia de los supuestos de la presunción, porque tanto el deudor como el mismo juzgador tienen múltiples recursos y actos judiciales a su disposición para hacer 11 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. cumplir las decisiones del juez.- En todo caso el deudor no queda en indefensión porque tiene la posibilidad de litigar en juicio ordinario, como dispone el Art. 448 del Código de Procedimiento Civil.- Por lo expuesto, se acepta el cargo.- Debido a que se ha aceptado el cargo, es innecesario considerar la otra impugnación por la causal primera.- Una vez que se ha aceptado el cargo por la causal tercera, se procede a dictar la sentencia de mérito correspondiente.- SÉPTIMO.- 7.1.- C.E.G.N., en calidad de G. General y representante legal del Banco Sudamericano S.A., conforme justifica con el nombramiento que adjunta, comparece con su demanda de fojas 11 del proceso, manifestando que del pagaré a la orden que adjunta, se desprende que los cónyuges J.A.M.F. y M.J.C.C., en calidad de deudores y avales, adeudan al Banco Sudamericano S.A., por concepto de capital de plazo vencido, la suma de doscientos diecisiete millones doscientos mil sucres, equivalente a ocho mil seiscientos ochenta y ocho dólares, más los intereses legales vencidos y por vencerse hasta la total cancelación del crédito. En virtud de lo expuesto y fundado en el mérito ejecutivo que prestan tanto el título como la obligación contraída y de conformidad con los artículos 423, 425 y 426 del Código de Procedimiento Civil y 486 y siguientes del Código de Comercio, demanda en juicio ejecutivo a los cónyuges J.A.M.F. y M.J.C.C., el pago del capital constante en el referido pagaré que asciende a la cantidad de doscientos diecisiete millones doscientos mil sucres, equivalente a ocho mil seiscientos ochenta y ocho dólares, los intereses legales máximos, el interés de mora vencidos y los que se vencieren, hasta la completa cancelación del crédito y las costas procesales en las que se incluirán los honorarios profesionales de su defensor. Ofrece reconocer pagos 12 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. parciales que se justifiquen legalmente. Admitida a trámite la demanda y citados los demandados, estos comparecen y presentan las siguientes excepciones (fojas 21 y 22 del cuaderno de primera instancia): “1. Inejecutividad del título y de la obligación, contenidos en el pagaré aparejados a la demanda, de manera que, no es admisible por la vía ejecutiva, por cuanto no reúne los requisitos del Art. 423 y 425 del Código de Procedimiento Civil; 2. Alegamos intereses usurarios constantes en el pagaré al 69% que no regía a la época de 1995 en que se firmó en blanco este pagaré; 3. Alegamos pagos totales, que cubren más del ciento por ciento que inicialmente nos prestó el Banco en el año 1995; 4. Falta de legitimación en causa, por falta de derecho del actor, toda vez que el título base de esta infundada demanda no reúne los requisitos contemplados en el Art. 410 del Código de Comercio; 5. Falta de legitimación activa por cuanto el actor carece del derecho para reclamarnos un dinero que nunca se nos entregó y que llenó este pagaré sin existir deuda alguna; 6. Falta de legitimación pasiva por cuanto los demandados no debemos cantidad alguna al Banco actor; 7. Por falta de legitimación activa y pasiva, existe falta de personería; 8. Violación de trámite ya que la demanda no reúne los requisitos contemplados en el Art. 71 del Código de Procedimiento Civil; 9. Duplicación de la deuda y plus petition porque se ha llenado una cantidad deudora que nunca recibí; 10. Falta de objeto y causa lícita pues nunca hemos recibido el dinero por el cual está girado el pagaré, ya que ha sido llenado a gusto del actor sin que haya erogado cantidad alguna por dicho pagaré; 11. Falta de provisión de fondos, ya que al no haber recibido cantidad alguna, el Banco tendrá que demostrar que nos haya entregado y que nosotros hayamos (sic) recibido esta exorbitante cantidad de dinero, que como indico nunca se nos entregó; 12. Alegamos prescripción de conformidad con las normas del Código de 13 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z.C.; 13. Nulidad por falta de citación pues únicamente se nos entregó una sola citación a uno de nuestros dependientes; 14. Negativa de los fundamentos de hecho y de derecho; 15. Existe dolo por parte del Banco actor, por cuanto al haber pagado con exceso el préstamo inicial que nos hizo en el año 1995 ha usado el pagaré materia de este juicio, que fue firmado en blanco, llenándose por una cantidad inexistente como deuda ya que nunca se nos entregó la misma; 16. Litis pendencia, por cuanto por la única deuda que tuvimos en el Banco se llenó un pagaré que también firmamos en blanco y que fue llenado por la exorbitante cantidad de 64 millones y que coincidentemente constan los mismos tipos de letra a máquina para llenar los 2 pagarés que firmamos en blanco, habiéndose iniciado por el primero el juicio N° 803 del año 1998 en este Juzgado Tercero de lo Civil de Pichincha. Nótese que la diferencia de las fechas entre un pagaré y otro son de 3 años y medio, están llenados con el mismo tipo de letra de máquina y con el mismo interés, lo cual demuestra a simple vista la realidad de los hechos, que fueron firmados en blanco en 1995 y llenados a antojo del actor. 17. R. al actor la devolución de este Pagaré que no tiene respaldo de deuda de nuestra parte a favor del Banco, puesto que nunca se nos entregó cantidad alguna, e igualmente reconvenimos para que se nos pague los daños y perjuicios de esta ilegal acción”.- En la Junta de Conciliación, comparecieron actor y demandados, quienes se afirman y ratifican en los fundamentos de hecho y derecho de la demanda y en las excepciones deducidas, respectivamente, sin que sea posible conciliar en base a la propuestas del actor de que el demandado pague la deuda. Evacuadas las pruebas pedidas por las partes, en el término concedido, y encontrándose la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera: 7.2.- Al juicio se le ha dado el trámite ejecutivo sin que exista omisión de solemnidades sustanciales ni 14 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. violación de trámite, por lo que se declara su validez. 7.3.- De acuerdo con lo establecido en el Art. 114 del Código de Procedimiento Civil, cada parte está obligada a probar los hechos que alega, excepto los que se presumen conforme a la ley. Cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los hechos propuestos por su adversario. Por otra parte, de acuerdo al Art. 113, tercer inciso, el reo deberá probar su negativa, si contiene afirmación explícita o implícita sobre el hecho, el derecho o la calidad de la cosa litigada. 7.4.- En el término de prueba, el accionante con el propósito de justificar los fundamentos de su acción ha reproducido todo cuanto de autos le fuera favorable, especialmente el contenido de su demanda y lo expuesto en la junta de conciliación; impugna la contestación a la demanda presentada por los demandados; impugna y redarguye de falsa la prueba presentada por los ejecutados; además tacha a los testigos que presenten o llegaren a presentar los demandados; así como reproduce como prueba de su parte el pagaré a la orden adjuntado al proceso. Por su parte, los accionados con el propósito de justificar las excepciones por ellos deducidas impugnan la legitimidad y redarguyen de falsos los documentos que presenten o llagaren a presentar , inclusive el pagaré a la orden. Con el informe pericial solicitado por los ejecutados, que obra a fojas 53 a 60 del primer cuaderno, no se ha probado la falsedad alegada por éstos, por lo que, no se ha justificado ninguna de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda.- 7.5.- El actor, con el pagaré objeto del juicio, que consta a fojas 3 del cuaderno de primera instancia, suscrito el 28 de diciembre de 1998, a noventa días vista, por la suma de doscientos diecisiete millones doscientos mil sucres y reproducido en el término de prueba, ha demostrado que los demandados, en la calidad demandada, adeudan de plazo vencido la obligación constante en dicho pagaré, documento que reúne los requisitos establecidos por el Art. 486 15 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. del Código de Comercio, y de acuerdo al Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores, se beneficia de la presunción legal de su autenticidad así como la licitud de su causa y la provisión de fondos, presunción contra la cual no consta prueba alguna en autos.- Por las consideraciones que anteceden, la S. de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa el fallo dictado por la Primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 10 de noviembre del 2008, las 10h01; y, en su lugar se confirma la sentencia del J. de Primera instancia, con la motivación de esta S., se acepta la demanda y se dispone que los demandados J.A.M.F. y M.J.C.C., paguen al actor el valor del pagaré objeto de la demanda, esto es, la suma de ocho mil seiscientos ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América, equivalente al valor en sucres constante en el pagaré (S/ 217’ 200.000), más los intereses legales a la fecha de vencimiento, para lo que se aplicarán los artículos 1 y 6 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el R.O. No. 34 de 13 de marzo del 2000, que se liquidará pericialmente desde que se hizo exigible la obligación. Con costas. En seiscientos dólares se regulan los honorarios profesionales del abogado del actor.- N..- ff). Drs. C.R.R., M.S.Z. y G.M.P. (VOTO SALVADO). JUECES NACIONALES. Certifico. Dr. C.R.G.. Secretario R..

16 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. VOTO SALVADO DEL DOCTOR GALO MARTÍNEZ PINTO. JUEZ NACIONAL DE LA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- Quito, a 18 de noviembre de 2009. Las 11h20. VISTOS:- Conocemos la presenta causa como Jueces de la S. Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en atención a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el registro oficial No. 544 de 9 de marzo de 2009; en el numeral 4, literales a) y b) del apartado IV, DECISIÓN, de la sentencia interpretativa 001-08-SI-CC pronunciada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicad en el registro oficial No. 479 de 2 de diciembre del año anterior, debidamente posesionados ante el Consejo de la Judicatura el 17 de diciembre último; y en concordancia con el artículo 5 de la resolución sustitutiva adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre de 2008, publicada en el registro oficial No.511 de 21 de enero de 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de Casación. En lo principal, L.C.G., en calidad de G. General y representante legal del Banco Sudamericano S.A., en el juicio ejecutivo por cobro de una obligación ejecutiva (pagaré) seguido contra J.M.F. y M.C.C., plantea recurso extraordinario de casación contra la sentencia pronunciada el 10 de noviembre de 2008, a las 10h01 por la primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte provincial de Justicia de Pichincha y que, aceptando el recurso de apelación deducido por la parte demandada, revocó la sentencia subida en grado y, en consecuencia, desechó la demanda. Encontrándose el recurso en estado de resolución, para hacerlo, la S. hace las consideraciones siguientes: PRMERA:- Declara su plena competencia para conocer y resolver esta causa por virtud de 17 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. la disposición transitoria octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el registro oficial No.449 de 20 de octubre de 2008, las normas consignadas en la parte expositiva de este fallo y la distribución en razón de la materia hecha mediante resolución adoptada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 22 de diciembre último, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009, ya mencionada. SEGUNDA:La parte recurrente estima infringidas, según expresa en su memorial del recurso, las siguientes normas de derecho: artículos 413, 415, 419, 423, 439, 164, 165, 166 y 168 del libro procesal civil; así como los artículos 486 del Código de Comercio. Las causales en las que fundamenta el recurso son la primera, segunda, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de la materia. TERCERA:- En virtud del principio dispositivo contemplado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República del Ecuador es el recurrente quien fija los límites para el análisis y decisión del Tribunal de Casación; y, en el caso de la relación han sido debidamente delineados por la parte actora. CUARTA:Corresponde analizar en primer lugar, por un orden lógico jurídico, la causal segunda invocada pues, de darse por aceptada la misma resultaría inoficioso el examen de las demás. Esta causal dice relación a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiese quedado convalidada legalmente. Dos son los requisitos o condiciones imprescindibles para que prospere una impugnación por esta causal, a saber: tipicidad y trascendencia. La primera, que se trate de una trasgresión de tal magnitud como violación sustancial o de trámite, establecidos en la ley; y, la segunda, a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado 18 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. indefensión y que no hubiere quedado convalidada de modo legal; cuestiones que no se han dado en la especie y, por lo mismo, no ha lugar al cargo aducido. QUINTA:- Toca ahora analizar la causal cuarta invocada en el recurso extraordinario de la relación y que hace mención a que la sentencia, en su parte resolutiva, contuviere aspectos que no fueron materia del litigio o que se hubiese omitido de resolver en ella todos los puntos de la litis. Aquí se contienen los vicios de ultra petita y de extra petita, así como citra petita o mínima petita. Existe ultra petita cuando hay exceso porque se ha resuelto en el fallo más de lo solicitado; y, hay extra petita cuando se llega a decidir aspectos que no han sido objeto del litigio. En suma, estos vicios implican incongruencia resultante de la confrontación de la parte resolutiva de la sentencia con la pretensión de la demanda y con las excepciones deducidas. De allí que es imprescindible, para establecer la existencia de alguno de estos vicios, que el juzgador efectúe la comparación entre las pretensión consignada en el libelo de demanda, las excepciones o modos de defensa deducidos, las reconvenciones planteadas -cuando las hubiereny la parte resolutiva del fallo. En la especie, la parte recurrente no presenta argumentación alguna para fundamentar esta causal, razón por la que no se acepta el cargo. SEXTA:- Corresponde ahora examinar la causal tercera esgrimida por el recurrente; causal que trata acerca de aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hubieren conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia. Entonces, el recurrente deberá demostrar el error de derecho ñeque ha incurrido el Tribunal de instancia pues, nuestro sistema procesal no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba como causal de casación toda vez que se habla de un sistema de casación puro.

19 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z.A., debe contenerse la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta requiriéndose señalar: a) la norma relativa a la valoración de la prueba, no aplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia de la falla en la aplicación de la norma de la valoración de la prueba, ha sido aplicada de modo equivocado o inaplicada. Las normas supuestamente trasgredidas por el tribunal de instancia, son las que se mencionan en la segunda consideración de este fallo; así, el artículo 413 del Código de Procedimiento Civil que trata en torno de cuáles son los títulos que debe entenderse como ejecutivos, entre estos obviamente, el pagaré a la orden y que presuntamente habría sido interpretado de modo erróneo cuando en verdad, en criterio de la S., no hay tal; pues, conserva esa denominación el documento lo cual es distinto a contener una obligación pura, líquida y de plazo vencido; o a contener una causa lícita pues, las excepciones planteadas atacan e impugnan la presunción de licitud de la causa y la inexistencia de la provisión de fondos, esto es, el cuestionamiento que se hace a la presunción de autenticidad. En cuanto al artículo 415 del mismo cuerpo legal, supuestamente también violentado por el juzgador, a juicio del recurrente, trata acerca de las condiciones para que la obligación que en el documento se contiene, sea efectivamente ejecutiva como ser exigibles en el juicio de la misma denominación, y, deben ser, claras, determinadas, líquidas, puras y de plazo vencido; requisitos que son, precisamente aquellos motivo de la impugnación efectuada por la parte demandada y constante entre las excepciones y que es lo que quedó a establecerse en la fase probatoria, de conformidad con los memoriales presentados y las diligencias practicadas; en consecuencia, la cita a la norma en cuestión y su presunta interpretación errada carece de 20 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. asidero. Invoca también el recurrente como infringidos los artículos 419 y 423 del mismo libro procesal civil que tienen que ver con la obligatoriedad de acompañar a la demanda el título que reúna las condiciones de ejecutivo -y ya hemos expresado que está impugnado en lo tocante a la licitud de la causa- y el otro respecto de la orden de embargo cuando se funda la reclamación en título hipotecario, habida cuenta que estaba constituida una hipoteca abierta -y que tampoco viene al caso pues, se argumentó, en las excepciones deducidas que el supuesto mutuo al que se refería el pagaré jamás fue desembolsado por el banco actor-; razones por las que no se ha justificado la trasgresión de dichas normas. De la misma forma, se invocan los artículos 164 al 166 y 168 del Código de Procedimiento Civil como supuestamente violentados: el primero que versa en torno de la definición de instrumento público, el siguiente, respecto de la fe que hacen tal tipo de instrumentos y que por las consideraciones precedentes también resultan inocuos para la S., y el 166 del mismo cuerpo de leyes acerca de la fe que hace en cuanto al hecho de haberse otorgado y de su fecha, pero “no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados” y que, más bien se revertiría contra la pretensión o sustento del recurrente; y el 168 cuya hipótesis no se refiere al asunto que se litiga. Por tanto, se desestima el cargo por esta causal. SÉPTIMA:- Corresponde ahora examinar la impugnación que se hace al fallo de instancia amparado en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. Esta causal, doctrinariamente conocida como de vicios in indicando hace referencia a una aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto y que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Las normas de derecho supuestamente trasgredidas son las mismas que ya se 21 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. describieron en sus hipótesis jurídicas (puesto que el recurso, al generalizar, no precisa cuáles las normas aplicables a qué causa), sin que se advierta que han sido indebidamente aplicadas; motivo por el cual, igualmente se rechaza este cargo. OCTAVA:- Adicionalmente la S. consigna que si bien el documento ejecutivo goza de la presunción iuris tantum, esto es, de credibilidad; dicha presunción admite, sin embargo, prueba en contrario; y, el acreedor impidió hacerlo al haber obstruido deliberadamente la práctica de la diligencia comentada; debiendo el juzgador haber trascendido el particular a las autoridades pertinentes por el evidente desacato al mandato judicial consignado y hasta por obstrucción a la justicia. No se trata entonces que el -no de derechode la acreedor debía probar la existencia del crédito propiamente hablando desde que gozaba de la presunción legal autenticidad del pagaré, pero, impugnado el mismo por supuesta utilización de éste en un crédito anterior ya solucionado, cabía entonces demostrar el egreso contable del mutuo supuestamente otorgado. Por cuanto se habría perpetrado un ilícito en el instrumento (pagaré) para pretender hacer efectivo un supuesto mutuo -y que el juzgador de instancia presumió, indebidamente también, aunque que tal aspecto no se impugnó propiamente en la casación, que había quedado demostrado su no otorgamiento por la obstrucción del acreedor al examen de sus libros y asientos contables en orden a comprobar el egreso de la cantidad mutuada-; trasciéndase el particular a la Fiscalía General del Estado remitiéndole copias de lo actuado para que se inicien las investigaciones que fueren del caso en orden a identificar a los sujetos activos de la presunta infracción. Por lo expuesto y sin que sea menester hacer más consideraciones, esta S. de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR 22 Resolución No. 601-2009 Juicio No. 549-2009-MBZ Actor: BANCO SUDAMERICANO S.A. Demandado: J.A.M. Y OTRA Ponente: Dr. M.S.Z. AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA , no casa el fallo pronunciado el 10 de noviembre de 2008, a las 10h01 por la primera S. de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Sin costas. N. y devuélvase. ff). Drs. C.R.R., M.S.Z. y G.M.P. (VOTO SALVADO). JUECES NACIONALES. Certifico. Dr. C.R.G.. Secretario R.. Lo que comunico a usted, para los fines de ley.

Dr. C.R.G.S.R. 23 fines de ley.

Dr. C.R.G. Secretario R.

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RATIO DECIDENCI"1. El actor con el pagaré objeto del juicio suscrito el 28 de diciembre, a noventa días vista, por la suma de doscientos diecisiete millones doscientos mil sucres y reproducido en el término de prueba, ha demostrado que los demandados, le adeudan de plazo vencido la obligación constante en dicho pagaré, documento que reúne los requisitos establecidos por el Art. 486 del Código de Comercio, y de acuerdo al Art. 233 de la Ley de Mercado de Valores, se beneficia de la presunción legal de su autenticidad así como licitud de su causa y la provisión de fondos, presunción contra la cual no consta prueba alguna en autos."