Sentencia nº 0571-2013-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 22 de Julio de 2013

JUICIO No. 727-2011 R571-2013-J727-2011 JUICIO LABORAL Nº 727-2011 QUE SIGUE H.D.L. CONTRA ECAPAG. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Jueza Ponente: R.S.C.Q., 22 de julio de 2013, las 13H28. VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por H.D.L. contra Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos, la parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. ANTECEDENTES.- Comparece H.D.L., manifestando que laboró en calidad de trabajador del 04 de junio de 1968 al 27 de enero de 1995; es decir por más de 27 años; hecho que le otorgó el derecho a acceder a la jubilación patronal.- Que el 06 de julio del 2006 el Ing. J.L.S.G., en su calidad de representante de la E., le manifestó que él tenía una esperanza de vida, ya determinada de 10 años, por lo que era beneficioso a sus intereses “negociar”, de una vez su jubilación patronal.- Que el 06 de julio del 2006, suscribió un documento titulado “acta transaccional de jubilación patronal individual” y como consecuencia de aquello se le entregó un cheque por US $ 4.699,93 a fin de que administre por su cuenta dicho capital.- Que revisada dicha “acta transaccional” observa que no existe en la misma ni mi tiempo de servicios laborado, ni un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales a futuro, en atención a las proyecciones socioeconómicas venideras.- Que desde la terminación de la relación de trabajo contra E., su empleador cumplió con su obligación de pagarle una pensión jubilar mensual determinado por ellos, y posteriormente lo convenido contractualmente en el art. 56 del 14º contrato colectivo de trabajo (C.C.T.), es decir el equivalente a los 04 salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos; hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador, y que desde abril del 2000 en adelante, la ECAPAG insólitamente e intempestivamente dejó de cumplir su 1 JUICIO No. 727-2011 obligación sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada, sino que haciendo una interpretación errática, ilegal y de gran injusticia, desde Julio 2001 hasta la presente fecha me paga solo lo mínimo previsto en la regla 2ª del art. 216 del Código de Trabajo; en esta razón demanda para que en sentencia se les condene solidariamente a cumplir lo pactado en el contrato colectivo de trabajo, y se ordene el pago de los rubros determinados en el líbelo de su demanda. El juez de primera instancia declara sin lugar la demanda. La Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dicta sentencia y confirma el fallo recurrido que declara sin lugar la demanda. Inconforme con esta decisión, la parte actora interpone recurso de casación, mismo que ha sido aceptado a trámite en auto de 26 de octubre de 2011, las 10h20, por la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe constituido por juezas y jueces nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, en forma constitucional mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012; y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, su competencia para conocer los recursos de casación interpuestos, se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. FUNDAMENTOS DEL RECURSO - El casacionista aduce, que se han infringido las siguientes normas de derecho: errónea interpretación de la norma de derecho contenida en la regla 3ª del Art. 216 del Código de Trabajo; violación que ha sido determinante en su parte dispositiva, en concordancia con los Arts. 217 y 218 ibídem, Art. 48 del 13º contrato colectivo de trabajo, Arts. 116, 117, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. Funda su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del art. 3 de la Ley de Casación. CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.Recurso extraordinario, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el 2 JUICIO No. 727-2011 ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En este contexto, la Sala reitera que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha de insistirse también en que éste medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor del Tribunal, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto o vía indirecta. Esta actividad jjurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el estado constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Esta Sala, ha examinado la sentencia del Tribunal de Alzada y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados por la parte recurrente. En orden a la lógica y la técnica jurídica corresponde, en primer lugar, analizar la causal quinta, pues como lo ha señalado en varias ocasiones la Corte Suprema, cuando son varias las causales invocadas, existe un orden lógico para su estudio. Se empezará analizando las causal cuarta, tercera continuando con la primera. En el caso de estudio la Sala expone: PRIMERO.- Se comienza por subrayar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y 3 JUICIO No. 727-2011 demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho La Corte Nacional, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Sala, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. 1.1.- La causal cuarta: hace alusión a los vicios de ultra petita, extra petita o infra petita, es decir, a la “Resolución, en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la litis”. Sin embargo, como afirma S.A.U.: “Estos vicios implican inconsonancia o incongruencia resultante del cotejo o confrontación de la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones propuestas”1. En este mismo sentido, H.M.B., dice: "…podemos inferir que el principio de congruencia o armonía del fallo se contrae a la necesidad de que este se encuentre en consonancia con las pretensiones deducidas en la demanda, o en las demás oportunidades que la ley le ofrece para proponerlas; y con las excepciones que aparezcan probadas, y hubieran sido invocadas por el demandado, sino se autoriza su declaración oficiosa, o sea que el juez en su sentencia, tiene que pronunciarse sobre todo lo que se ha pedido por los litigantes y solamente sobre lo demandado; pero, además, su decisión no puede fundarla sobre hechos que no están en el debate." 2 Ahora bien, el actor considera que el Tribunal ad quem omitió resolver en la sentencia “no se pronuncia sobre mi reclamo del subsidio de comisariato pedido en demanda, y que como jubilado de E. tengo derecho a que se lo determine desde que fue exigible (desde el año 1998 según Oficio JAF 00184/2002 emitido por la E., en que se cuantifico dicho subsidio); ….”, 1.1.- En ese orden de ideas, este Tribunal observa que el art. 273 del Código de Procedimiento Civil, establece que: “La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se 1 2 A.U., Santiago “ La Casación Civil en el Ecuador, A. & Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 147 Murcia Balllén, H.: “La Casación Civil en Colombia”, pág. 305, sexta Edición, editorial J.G.I.. L 4 JUICIO No. 727-2011 trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella.” El actor, efectivamente, conforme consta del líbelo de su demanda (fjs. 5 vta.) del cuaderno de primer nivel, expone: “03.-) Reclamo el pago del subsidio de comisariato al cual tienen derecho los jubilados patronales de la E., desde el año de 1996”, petición que al ser materia de la litis correspondía a los juzgadores pronunciarse, sin embargo, tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia que ha sido confirmatoria de la de primer nivel, no han resuelto sobre el bono de comisariato solicitado, haciendo caso omiso a las pretensión del actor respecto del pago de este rubro. En esta razón, prospera el cargo, debiendo este Tribunal pronunciarse al respecto, para lo cual se considera: 1.- El accionante H.D.L., laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado (ECAPAG), desde el 04 de junio de 1968 al 27 de enero de 1995, fecha en la cual se jubiló, recibiendo su jubilación patronal de USD. 22,67 hasta que el 6 de julio del 2006, fecha en la que suscribe un “ACTA TRANSACCIONAL DEL FONDO GLOBAL INDIVIDUAL DE JUBILACIÒN PATRONAL”, conforme consta a fjs. 39 del cuaderno de primer nivel. 2.- A la fecha de terminación de la relación laboral, se encontraba en vigencia el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas, representada por el Ing. M.C., Director Ejecutivo y el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas, constante a fjs. 127-159, en atención a que el mencionado contrato colectivo, en su art. 6 estipula en su parte pertinente: “…el presente Contrato Colectivo de trabajo, tendrá vigencia desde el primero de Enero de mil novecientos noventa y tres hasta el treinta y uno de Diciembre de mil novecientos noventa y cuatro. …En caso de no suscribirse el nuevo contrato colectivo y hasta que se resuelva lo convenido, quedará en vigor el presente contrato colectivo”, (Las negrillas y subrayado son de la Sala), sin que del proceso exista constancia procesal que de cuenta, que en el año de 1995, se celebró otro Contrato Colectivo, toda vez que únicamente existe inserto al proceso a fjs. (65-96), el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo, cuya vigencia inicia a partir del 19 de febrero de 1996. Ahora bien, el art. 48 del Contrato Colectivo de Trabajo, establece la obligación de la empleadora ECAPAG de pagar a sus trabajadores un subsidio por 5 JUICIO No. 727-2011 comisariato, “…para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisiciones al que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El Comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMV, que la empresa le asignará a su presupuesto anual. La empresa extiende este beneficio a sus jubilados…” (fjs. 147). Es necesario mencionar que a fojas. 126 consta una certificación, emitida por la demandada ECAPAG de fecha 14 de febrero de 2002, que dice: “..el valor que pagaba ECAPAG a sus trabajadores por concepto de Subsidio de Comisariato y Subsidio de Transporte por los años 1998, 1999, 2000 y 2001, certifico que: Por concepto de Subsidio de Comisariato se pagaron los siguientes valores: Años 1998, 1999 y hasta Junio 2000 S/ 18.000 mensuales, desde julio hasta diciembre de 2000 US $ 20.00 mensuales, Año 2001 US $50.00 mensuales …”, sin que de autos conste que la demandada haya satisfecho tal obligación, razón por la cual es procedente su cumplimiento, teniendo en consideración que estos montos se han venido pagando desde 1998 a junio 2000 en la cantidad de S/ 18.000 mensual, desde julio hasta diciembre de 2000, en US 20.00 y desde el año 2001 US 50.00, razón por la cual se ordena su pago mensualizado, mismo que deberá ser calculado hasta los 89 años e incorporado como parte de la liquidación de fondo global. Este Tribunal, insiste como lo ha hecho en otras oportunidades, en la obligación de respeto de lo acordado en el Contrato Colectivo, que constituye ley para las partes, y que busca mejorar las condiciones laborales de los trabajadores suscribientes, debiendo respetarse en su integridad, por lo cual, en caso de excluirse el beneficio de subsidio por comisariato, se estarían vulnerando los derechos del trabajador garantizados en la Constitución y en la ley a través de los principios de intangibilidad e irrenunciabilidad. En ese sentido cabe traer a colación, el Convenio número 98 de la OIT ratificado por el Ecuador, sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, el cual: “reconoce y protege a la vez un derecho individual conferido al trabajador (protección contra los actos de discriminación antisindical), un derecho colectivo atribuido a las organizaciones sindicales (protección contra los actos de injerencia) y un derecho individual ejercido colectivamente (derecho del trabajador a ser representado por un sindicato para la negociación colectiva de las condiciones de empleo)” 3. La Sala 3 CSAC98/2009, OIT, “Celebración del 60 aniversario del Convenio núm. 98: el derecho de sindicación y de 6 JUICIO No. 727-2011 destaca dos elementos en Art. 4: 1.- la acción de las autoridades públicas a promover la negociación colectiva y 2.- el carácter voluntario del recurso a la negociación, que implica la autonomía de las partes en este proceso, regido por el principio de la buena fe y de no recurrir a prácticas desleales o abusivas, con la finalidad de instaurar condiciones de trabajo justas y equitativas, lo cual coadyuva a la paz social. Este Convenio complementario del Convenio 87 de la OIT sobre la libertad sindical y protección del derecho de sindicación, fue el resultado de la presión social, dada importancia que reviste la negociación colectiva: “Su reconocimiento y puesta en práctica se basan, por una parte, en una idea de corte liberal, a saber, que el mejor medio para regir una relación entre las partes es permitir que ellas mismas la reglamenten y, por otra, sobre la constatación de que la relación de trabajo se basa en una desigualdad económica y una subordinación jurídica que no permiten una relación de igual a igual en la negociación individual del contrato de trabajo entre empleador y trabajador”4. La negociación colectiva genera un equilibrio en la relación laboral, entre las organizaciones de trabajadores y empleadores, pues el objetivo de este proceso de diálogo social, es la celebración del contrato colectivo de trabajo, que establezca mejores condiciones a las contempladas en la ley, sin que en el caso sub judice se pueda desconocer el Art. 48 del Contrato Colectivo vigente al momento de la terminación de la relación laboral, debiendo obrarse según lo pactado en dicho instrumento, por ser fuente de obligaciones y ley para las partes. Por las razones expuestas este cargo prospera. SEGUNDO.- La causal tercera, tiene que ver con la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prueba en la apreciación de los hechos, con el fin de que prevalezca la apreciación que debe hacerse de acuerdo a derecho y no a la que con criterio individual, pudiera hacer el juez/a o tribunal. La causal procede, cuando el juez o tribunal ha dado por establecidos los hechos violando las disposiciones legales que regulan la valoración de la prueba, en la certeza que éstos deben ser comprobados con arreglo a la ley. En el caso sub judice, el recurrente sostiene: “…falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la negociación colectiva ene l siglo XXI”, por B.G., S. sindical internacional, Ginebra, 12 al 15 de octubre de 2009, pag. 1 4 CSAC98/2009, OIT , Ob. Cit., pag. 1 7 JUICIO No. 727-2011 fuerza jurídica que inviste el instrumento público denominado 14º contrato colectivo de trabajo agregado al proceso; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º contrato colectivo de trabajo, suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores, en el cual se pacto que la pensión patronal no podrá ser inferior a cuatro de los menores ingresos económicos que se pagaron o se pagan en el Ecuador…”. En este sentido, como lo hemos dejado anotado ampliamente en el considerando que antecede, el jubilado al momento de la terminación de la relación laboral se encontraba amparado por el contrato colectivo de trabajadores constante a fojas. 127-159, más no por el décimo cuarto contrato colectivo de trabajo, por tanto mal podría este Tribunal pronunciarse respecto de los beneficios de un contrato colectivo cuya protección no ampara al accionante de esta causa. En esta razón este cargo no prospera. TERCERO.- La causal primera, contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando el Juez o Jueza de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho, de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga, al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa, (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) pues, al Tribunal de casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el casacionista. El casacionista manifiesta: “En el fallo recurrido existe una errónea interpretación de la norma de derecho contenida en la regla 3ª del Art. 216 Código de Trabajo; violación que ha sido determinante de su parte dispositiva, en concordancia con los Arts. 217 y 218 ibídem…De acuerdo a los términos de la sentencia, se colige que no se aplicó debidamente la regla 3ª del Art. 216 del Código de Trabajo; pues aquí no interesa, el monto de la pensión patronal que venía percibiendo el jubilado (no lo pide la Ley).- LA LEY PIDE que se considere el 50% del salario básico unificado vigente al momento de acogerse al beneficio….***El 50% del salario básico unificado vigente al 2006 –momento de acogerse el jubilado al beneficio- según lo ordena la regla 3ª del Art. 216 del Código 8 JUICIO No. 727-2011 de Trabajo es: US $ 160x50% = US $ 80.00 mensuales.***En la cuestionada liquidación de la acta transaccional, se entregan US $ 2,720.40 en concepto de “remuneración unificada” de 10 años y 04 meses ¿…?...***Si al momento de acogerme al beneficio tenía 64 años y 07 meses, se los restamos a los 90 años previstos en los Arts. 217 y 218 del Código Laboral, tenemos 25 años y 05 meses …US $24,400.00 que es el valor correcto del fondo global al cual tengo derecho; a mas de las pensiones jubilares adicionales…; por lo que está configurada así la causal primera del Art. 3 de la ley de casación” (sic). Al respecto, debe considerarse lo siguiente: a) La norma invocada Art. 216 regla tercera establece: “3. El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio. El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador; y,”. (El subrayado y destacado corresponde a este Tribunal) b) A fjs. 39 del cuaderno de primer nivel, consta el documento “LIQUIDACIÒN DE ACTA TRANSACCIONAL DEL FONDO GLOBAL INDIVIDUAL DE JUBILACIÒN PATRONAL”, en el que se evidencia que el trabajador a recibido por concepto de fondo global la cantidad de USD 4.699,93. c) Debe notarse que el art. 216 ibídem, regla tercera segundo inciso, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración 9 JUICIO No. 727-2011 básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio”, (El subrayado y destacado corresponde a este Tribunal) estableciendo este inciso, el mínimo a percibir por concepto de fondo global, es decir, que bajo ninguna circunstancia dicho monto puede ser inferior al cincuenta por ciento del salario básico unificado, en el presente caso, el salario básico en el año 2006, fecha en la cual se acoge el actor a la entrega de fondo global, de USD. 160.00 (50%) equivale a USD. 80.00 multiplicado por los años de servicio, esto es 27 años, totalizando la cantidad de USD. 2160.00 (dos mil ciento sesenta dólares), por tanto no es posible la pretensión del actor en este sentido. d) En lo que respecta, a la alegación formulada de que el Tribunal de Alzada en su sentencia transgrede los arts. 217 y 218 del Código Laboral. Este Tribunal considera que efectivamente se ha cometido el yerro alegado, por cuanto en el Acta de entrega de fondo global, constante a fjs. (39) del cuaderno de primer nivel, se ha tomado como expectativa de vida 10 años 4 meses y 1 día, evidenciándose una clara violación a los derechos del trabajador, en virtud de que el cálculo actuarial no se lo ha hecho, en atención al coeficiente legal de 89 años, más el año de herederos, debiendo por tanto reliquidarse el monto de fondo global (incluye décimos tercero y cuarto) , en atención a la jubilación patronal mensual que venía percibiendo el trabajador y que fuera considerada en el acta de finiquito, esto es USD. 22.67 proyectada en los términos antes señalados. Este Tribunal recuerda a los juzgadores que la transacción en materia laboral es permitida siempre que no implique renuncia de derechos del trabajador. En el caso concreto, es cuestionable la eficacia que se le quiere dar a ésta transacción como modo de extinguir las obligaciones, ya que la misma ha causado perjuicio al trabajador por establecer un monto inferior al que le correspondía por concepto de fondo global de jubilación, la misma que garantiza al jubilado su sustento económico, frente a los riesgos propios de la vejez, y le provee los medios adecuados para vivir con dignidad y decoro, por ello a pesar de que conste la firma del actor en dicho acuerdo, no puede determinar de forma alguna renuncia de derechos para el trabajador, siendo nula toda disposición en contrario según el Art. 4 del Código del Trabajo. Visto lo anterior la Sala concluye que se han cometido los yerros alegados por el casacionista. Del mismo modo, se recuerda a los juzgadores de 10 JUICIO No. 727-2011 instancia, como garantista de derechos, que es su obligación cumplir con las disposiciones legales establecidas en el Código del Trabajo, respondiendo de ese modo al nuevo modelo de estado que consagra nuestra Constitución como estado constitucional de derechos y justicia, estado garantista en donde los derechos son límites y vínculos del poder, imponiéndole al estado no solo el deber de garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales (Art. 3, num.1) sino como su deber más alto, el de respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución (Art. 11, num.9). e).- En virtud de que el trabajador ha recibido la cantidad de $ 4.699,93, por concepto de fondo global, dicho valor debe ser devengado, realizado el calculo de la pensión jubilar, este valor cubre las pensiones desde julio de 2006 hasta febrero de 2015, tomando en cuenta la pensión jubilar de $22,67 que ha estado percibiendo: 1.- pensiones jubilares 105 meses X $22,67 = $2.380,35; 2.- Por decima tercera pensión jubilar, esto es el proporcional de 2006, más los años desde el 2007 a 2014 que corresponde a 8 años = $192,70; 3.- Por decima cuarta pensión Jubilar, esto es el proporcional de 2006, más los años desde 2007 al 2014 que corresponde a 8 años =$2.100,00; TOTAL: $4.673,05; quedando un saldo de $ 26,88, este valor será imputable a la pensión jubilar, más la décima cuarta pensión que corresponde al mes de abril del 2015; 4.Por subsidio de comisariato (01-98 hasta 03-2013) páguese la cantidad de $8.010,00. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia del Tribunal de Alzada en los términos de este fallo. N. y devuélvase.- Fdo.) Drs. R.S.C..- A.A.G.G..- W.M.S..- JUECES NACIONALES. Fdo) Dr. O.A.B..- SECRETARIO RELATOR.

VOTO SALVADO: DR. A.G.G. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, 22 de julio de 2013, las 13h28. VISTOS: Dentro del juicio laboral seguido por H.D.L., contra Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S. 11 JUICIO No. 727-2011 G. y a éste por sus propios derechos, la parte actora interpone recurso de casación de la sentencia pronunciada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas. 1.ANTECEDENTES.- Comparece H.D.L., manifestando que laboró en calidad de trabajador del 04 de junio de 1968, al 27 de enero de 1995; es decir por más de 27 años; hecho que le otorgó el derecho a acceder a la jubilación patronal.- Que el 06 de julio del 2006 el Ing. J.L.S.G., en su calidad de representante de la E., le manifestó que él tenía una esperanza de vida, ya determinada de 10 años, por lo que era beneficioso a sus intereses “negociar”, de una vez su jubilación patronal.- Que el 06 de julio del 2006, suscribió un documento titulado “acta transaccional de jubilación patronal individual” y como consecuencia de aquello se le entregó un cheque por US $ 4.699,93 a fin de que administre por su cuenta dicho capital.- Que revisada dicha “acta transaccional” observa que no existe en la misma ni mi tiempo de servicios laborado, ni un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales a futuro, en atención a las proyecciones socio-económicas venideras.- Que desde la terminación de la relación de trabajo contra E., su empleador cumplió con su obligación de pagarle una pensión jubilar mensual determinado por ellos, y posteriormente lo convenido contractualmente en el art. 56 del 14º contrato colectivo de trabajo (C.C.T.), es decir el equivalente a los 04 salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos; hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador, y que desde abril del 2000 en adelante, la ECAPAG insólitamente e intempestivamente dejó de cumplir su obligación sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada, sino que haciendo una interpretación errática, ilegal y de gran injusticia, desde Julio 2001 hasta la presente fecha me paga solo lo mínimo previsto en la regla 2ª del art. 216 del Código de Trabajo; en esta razón demanda para que en sentencia se les condene solidariamente a cumplir lo pactado en el contrato colectivo de trabajo y se ordene el pago de los rubros determinados en el líbelo de su demanda. El juez de primera instancia declara sin lugar la demanda. La Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, dicta sentencia y confirma el fallo recurrido que declara sin lugar la demanda. Inconforme con esta decisión, la parte actora interpone recurso de casación, mismo que ha sido aceptado a trámite en auto de 26 de octubre de 2011, las 12 JUICIO No. 727-2011 10h20, por la Primera Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia. 2.COMPETENCIA.- Corresponde el conocimiento de esta causa, al Tribunal que suscribe constituido por juezas y jueces nacionales, nombrados/as y posesionados/as por el Consejo Nacional de la Judicatura, en forma constitucional mediante resolución número 004-2012 de 26 de enero de 2012; y designados por el pleno para actuar en esta Sala de lo Laboral, por resolución de 30 de enero de 2012 y en este proceso en mérito al sorteo realizado de conformidad a lo dispuesto en el penúltimo inciso del art. 183 del Código Orgánico de la Función Judicial, su competencia para conocer los recursos de casación interpuestos, se fundamenta en lo dispuesto en los Arts. 184.1 de la Constitución de la República del Ecuador, 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1 de la Ley de Casación. 3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO - El casacionista aduce, que se han infringido las siguientes normas de derecho: errónea interpretación de la norma de derecho contenida en la regla 3ª del Art. 216 del Código de Trabajo; violación que ha sido determinante en su parte dispositiva, en concordancia con los Arts. 217 y 218 ibídem, Art. 48 el 13º contrato colectivo de trabajo, Arts. 116, 117, 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. Funda su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del art. 3 de la Ley de Casación. 4.- CONSIDERACIONES SOBRE LA CASACIÓN.- Recurso extraordinario, que implica la posibilidad de extinguir trascendentes actos jurisdiccionales como lo son las sentencias, provenientes, por lo general, de un tribunal superior, las cuales están protegidas por presunciones de acierto y legalidad, el ejercicio de la casación está, de un lado, restringido, pues no todas las sentencias son susceptibles del mismo, y, de otro, sometido a estrictas previsiones y requisitos legales y jurisprudenciales. En este contexto, la Sala reitera que la demanda de casación debe avenirse al rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, acatando las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, pues un acto procesal de esta naturaleza y categoría está sometido en su formulación a una técnica lógico-jurídica especial y rigurosa, que, al incumplirse, conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos o dando al traste con los mismos. Ha de insistirse también en que éste medio extraordinario de impugnación no constituye una tercera instancia, y por ende, no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito con el objeto de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor del 13 JUICIO No. 727-2011 Tribunal, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al proferirla, vulneró o no la ley sustancial de alcance nacional que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto o vía indirecta. Esta actividad jjurisdiccional confiada al más alto Tribunal de la Justicia Ordinaria, que en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en aras de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se cimenta el estado constitucional de derechos y justicia; la igualdad de los ciudadanos ante la ley, así como la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. 5.- ANÁLISIS DEL CASO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- Esta Sala, ha examinado la sentencia del Tribunal de Alzada y los recaudos procesales, a fin de confrontarlos con la normativa jurídica pertinente y verificar si existen los vicios de ilegalidad acusados por la parte recurrente. En orden a la recomendación de la lógica y la técnica jurídica corresponde, iniciar el análisis por la causal cuarta. Sin embargo, la Sala considera que es necesario subrayar que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso. Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho La Corte Nacional, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Sala, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. 1.1.- La causal cuarta: se refiere a los casos en los que, a criterio del recurrente, no se hayan considerado todas las pretensiones o todas las excepciones al momento de resolver, da lugar a este recurso extraordinario, a través del cual se impugna la sentencia con fundamento en la cuarta causal por vicio de incongruencia, así pues, “ …la incongruencia es un error in procedendo que tiene tres aspectos: a) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); b) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita); y, c) Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita).

14 JUICIO No. 727-2011 Entonces como instrumento de análisis, el defecto procesal de incongruencia debe resultar de la comparación entre la súplica de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia”5, ahora bien, es obligación del casacionista demostrar de qué defecto procesal, de incongruencia, adolece la sentencia impugnada y dar las razones en las que fundamenta su inconformidad. En el sub lite, el recurrente señala “no se pronuncia sobre mi reclamo del subsidio de comisariato pedido en demanda, y que como jubilado de E. tengo derecho a que se lo determine desde que fue exigible (desde el año 1998 según Oficio JAF 00184/2002 emitido por la E., en que se cuantifico dicho subsidio); ….”, 1.2.- Este Tribunal observa que el art. 273, del Código de Procedimiento Civil, establece que: “La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes que, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos en ella” , en efecto el censor, conforme consta del líbelo de su demanda (fjs. 5 vta.) del cuaderno de primer nivel, expone: “03.-) Reclamo el pago del subsidio de comisariato al cual tienen derecho los jubilados patronales de la E., desde el año de 1996”, correspondía, entonces a los juzgadores pronunciarse, no obstante, ni la sentencia de primera, ni la de segunda instancia, que ha sido confirmatoria de la de primer nivel, ha resuelto sobre el referido bono de comisariato, ignorando de este modo la pretensión del actor respecto del pago de este rubro, por esta razón corresponde a este Tribunal analizar dicho reclamo: a) Es importante analizar la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 127159), en el Art. 48 consta la siguiente disposición: “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio Comisariato para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMV, que la EMPRESA le asignará a su 5 G.J.S.X.N.. 4, pp. 895-896 (Rossova vs. Fundación Amigos del Ecuador).

15 JUICIO No. 727-2011 presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. (…) d) Asimismo, la EMPRESA se obliga a dar un subsidio del cuatro por ciento de un SMV, mensuales para los años mil novecientos noventa y mil novecientos noventa y uno, respectivamente, a cada trabajador que compre víveres ya sea a crédito o al contado en los Comisariatos existentes”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerada como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo del 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero del 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 01 de junio del 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el Art. 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, estos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Así también, para este caso es necesario esclarecer el criterio de que el subsidio de 16 JUICIO No. 727-2011 comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta en términos generales que lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el Art. 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con esta norma, el Art. 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el Art. 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el Art. 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por si mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al Art. 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de 17 JUICIO No. 727-2011 una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”6. d) A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio””7. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el Art. 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los contratos en su condición de principales y accesorios; más aun cuando la Jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden 6 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576. 7 Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 49-50.

18 JUICIO No. 727-2011 doctrinario ni legal que permitan sostener que esta bonificación es una obligación accesoria. En la especie, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 4 de junio de 1968 al 27 de enero de 1995 (fs. 01) y la demanda presenta el 7 de octubre de 2008 a las 15h40, esto es, más de trece años, cuando el Art. 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el Art. 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual se concluye, que la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato se encuentra prescrita, tomado en cuenta que la parte demandada en momento oportuno se excepcionó alegando la prescripción de la mencionada acción.SEGUNDO.- La causal tercera, tiene que ver con la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de la prueba en la apreciación de los hechos, con el fin de que prevalezca la apreciación que debe hacerse de acuerdo a derecho y no a la que con criterio individual, pudiera hacer el juez/a o tribunal. La causal procede, cuando el juez o tribunal ha dado por establecidos los hechos violando las disposiciones legales que regulan la valoración de la prueba, en la certeza que éstos deben ser comprobados con arreglo a la ley. En el caso sub judice, el recurrente sostiene: “…falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que inviste el instrumento público denominado 14º contrato colectivo de trabajo agregado al proceso; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º contrato colectivo de trabajo, suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores, en el cual se acto (sic) que la pensión patronal no podrá ser inferior a cuatro de los menores ingresos económicos que se pagaron o se pagan en el Ecuador…”. En este sentido, como se ha dejado anotado ampliamente en el considerando que antecede, el jubilado al momento de la terminación de la relación laboral se encontraba amparado por el contrato colectivo de trabajadores constante de fojas. 127-159, más no por el décimo 19 JUICIO No. 727-2011 cuarto contrato colectivo de trabajo, por tanto, mal podría este Tribunal, pronunciarse respecto de los beneficios de un contrato colectivo cuya protección no ampara al accionante de esta causa. En esta razón se declina el cargo. TERCERO.- La causal primera, contiene un vicio in iudicando, esto es, cuando el Juez o Jueza de instancia elige mal la norma, utiliza una norma impertinente o cuando se le atribuye a una norma de derecho un significado equivocado, de darse un caso así y si la sentencia viola los conceptos de una ley sustantiva o de fondo, hay un error de juicio. Lo que trata de proteger esta causal es la esencia y contenido de la norma de derecho, de la Constitución y/o de cualquier código o ley vigente, y los precedentes jurisprudenciales obligatorios. Esta es una forma de violación directa de la ley que obliga, al recurrente, a señalar cuál de las tres circunstancias de quebranto de la ley acusa, (aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación) pues, al Tribunal de casación le está vedado elegir una de ellas o cambiar lo indicado por el casacionista. El recurrente manifiesta: “En el fallo recurrido existe una errónea interpretación de la norma de derecho contenida en la regla 3ª del Art. 216 Código de Trabajo; violación que ha sido determinante de su parte dispositiva, en concordancia con los Arts. 217 y 218 ibídem…De acuerdo a los términos de la sentencia, se colige que no se aplicó debidamente la regla 3ª del Art. 216 del Código de Trabajo; pues aquí no interesa, el monto de la pensión patronal que venía percibiendo el jubilado (no lo pide la Ley).- LA LEY PIDE que se considere el 50% del salario básico unificado vigente al momento de acogerse al beneficio….***El 50% del salario básico unificado vigente al 2006 –momento de acogerse el jubilado al beneficio- según lo ordena la regla 3ª del Art. 216 del Código de Trabajo es: US $ 160x50% = US $ 80.00 mensuales.***En la cuestionada liquidación de la acta transaccional, se entregan US $ 2,720.40 en concepto de “remuneración unificada” de 10 años y 04 meses ¿…?...***Si al momento de acogerme al beneficio tenía 64 años y 07 meses, se los restamos a los 90 años previstos en los Arts. 217 y 218 del Código Laboral, tenemos 25 años y 05 meses …US $24,400.00 que es el valor correcto del fondo global al cual tengo derecho; a mas de las pensiones jubilares adicionales…; por lo que está configurada así la causal primera del Art. 3 de la ley de casación” (sic). Al respecto, debe considerarse lo siguiente: a) La norma invocada Art. 216 regla tercera establece: “ El trabajador jubilado podrá pedir que el empleador le garantice eficazmente el pago de la pensión o, en su 20 JUICIO No. 727-2011 defecto, deposite en el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social el capital necesario para que éste le jubile por su cuenta, con igual pensión que la que le corresponda pagar al empleador, o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinados en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio. El acuerdo de las partes deberá constar en acta suscrita ante notario o autoridad competente judicial o administrativa, con lo cual se extinguirá definitivamente la obligación del empleador; y,”. b) A fjs. 39 del cuaderno de primer nivel, consta el documento “LIQUIDACIÒN DE ACTA TRANSACCIONAL DEL FONDO GLOBAL INDIVIDUAL DE JUBILACIÒN PATRONAL”, en el que se evidencia que el trabajador a recibido por concepto de fondo global la cantidad de USD 4.699,93. c) Debe anotarse que el art. 216 ibídem, regla tercera segundo inciso, dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo, salario básico o remuneración básica mínima unificada sectorial que correspondiere al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio”, en la especie, el actor es beneficiario de jubilación patronal desde 1995, año en el que el salario mínimo vital, de los trabajadores en general, era igual a 75.000 sucres, más la compensación por el incremento del costo de vida 125.000 sucres, más bonificación complementaria 80.000 sucres, totalizando 280.000 sucres, que convertidos a dólares, suman una cantidad irrisoria, atentatoria de la regla segunda del art. 216 del Código del Trabajo, por tanto debe estarse a la cantidad que venía percibiendo el trabajador por concepto de jubilación patronal mensual, esto es USD. 22.67, conforme consta del acta de fondo global (fj. 39). d) En lo que respecta, a la alegación formulada, por el casacionista, que el Tribunal de Alzada al dictar sentencia transgrede los arts. 217 y 218 del Código Laboral. Este Tribunal, considera que efectivamente se ha cometido el yerro alegado, por 21 JUICIO No. 727-2011 cuanto en el Acta de entrega de fondo global, fj. (39), se ha tomado como expectativa de vida 10 años 4 meses y 1 día, evidenciándose una clara violación a los derechos del trabajador, en virtud de que el cálculo actuarial ha ignorado el coeficiente legal de 89 años, más el año de herederos (arts. 218, 217 Código del Trabajo), debiendo por tanto reliquidarse el monto de fondo global (incluye décimos tercero y cuarto) en estos términos. Este Tribunal recuerda, a los juzgadores, que la transacción en materia laboral, por mandato constitucional, es permitida siempre que no implique renuncia de derechos del trabajador. En el caso concreto, es cuestionable la eficacia que se le quiere dar a ésta transacción, como modo de extinguir las obligaciones, ya que la misma ha causado perjuicio al trabajador pues, establece, un monto inferior al que le correspondía por concepto de fondo global de jubilación, en la certeza que ésta garantiza al jubilado su sustento económico que frente a los riesgos propios de la vejez, pueda proveerle de los medios adecuados para vivir con dignidad, por tanto, aunque conste la firma del actor en dicho acuerdo, éste carecería de validez pues supone renuncia de derechos. Visto lo anterior, este Tribunal considera: El acuerdo de entrega de fondo global pactado y suscrito por la partes establece el reconocimiento de $4.699.93, pero de él no se evidencian que el cálculo realizado responda a lo que determina el Art. 216 numeral 3, ni que dicho calculo haya sido realizado en base a los coeficientes señalados por la ley, sino en base a un promedio de vida que ha determinado el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos INEC, por lo que, este Tribunal con los datos aportados en el convenio y los constantes en el ordenamiento legal toma en consideración para éste: el reconocimiento del pago mensualizado de pensión jubilar de $22.67 (según acuerdo transaccional), el pago de las pensiones adicionales, y una expectativa de vida de 90 años, en cumplimiento a lo prescrito en las disposiciones constantes en los Arts. 217 y 218 del Código del Trabajo, y evidencia por parte del Tribunal de Alzada una renuncia de derechos del trabajador al suscribir el acta transaccional, que infringe las disposiciones constantes en el Art. 326 numerales 2 y 11 de la Constitución de la República del Ecuador ya mencionadas, por lo que en estricta observancia de la normativa antes referida y tomando los valores vigentes a la fecha de la suscripción del “Acuerdo de Fondo Global” desde el 2006 a lo venidero, en vista de que no se podía calcular a futuro los aumentos que se podían dar con relación al Salario 22 JUICIO No. 727-2011 Mínimo Vital y al Salario Básico Unificado se procede a realizar la liquidación respectiva debidamente fundamentada: AÑO 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028 2029 2030 2031 2032 EDAD REMUN. ANUAL 64 136,02 65 272,04 66 272,04 67 272,04 68 272,04 69 272,04 70 272,04 71 272,04 72 272,04 73 272,04 74 272,04 75 272,04 76 272,04 77 272,04 78 272,04 79 272,04 80 272,04 81 272,04 82 272,04 83 272,04 84 272,04 85 272,04 86 272,04 87 272,04 88 272,04 89 272,04 90 272,04 13er Sueldo 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 22,67 14to Sueldo 170 180 200 218 240 264 292 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 318 15to Sueldo 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 2 Total 330,69 476,71 496,71 514,71 536,71 560,71 588,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 614,71 23 JUICIO No. 727-2011 7.209,06 612,09 7.924,00 54,00 15.799,15 Le correspondía: $15.799,15 se le entregó: $4.699,93, diferencia a satisfacerse: $11,099.22.; situación que no ha considerado el Tribunal Ad quem infringiendo lo dispuesto en el Art. 216 numeral 3 en concordancia con el Art. 217 y 218 del Código del Trabajo. Este Tribunal recuerda a los juzgadores de instancia, como garantes, en un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, que es su obligación cumplir con las disposiciones legales establecidas en el Código del Trabajo a la luz de los principios constitucionales, pues, los derechos son límites y vínculos del poder, e imponen no solo el deber de garantizar el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, sino como su deber más alto, el de respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, de conformidad con lo dispuesto en el considerando Tercero literal d), debiendo la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG reconocer en favor del actor, la cantidad de $11.099,15 . N. y devuélvase.- Fdo.) Dr. A.A.G.G., Dra. R.S.C. y Dr. W.M.S., JUECES NACIONALES. Certifico.- Dr. O.A.B.. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

CERTIFICO: Que las copias que anteceden son iguales a su original. Quito, 30 de mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

24 JUICIO No. 727-2011 25 mayo de 2014.

Dra. X.Q.S. SECRETARIA RELATORA (E)

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