Sentencia nº 0378-2012 de Sala de Lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia (2012), 4 de Diciembre de 2012

RECURSO No. 36-2011 RECURSO N° 36- 2011 JUEZ PONENTE: DR. G.D. VELA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA -

SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO.Quito, a 4 de diciembre de 2012. Las 11h20. ---------------------------------------------VISTOS: Avocamos conocimiento de la presente causa en virtud de la Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 emitida por el Consejo de la Judicatura; y, por la Resolución de Conformación de Salas de 30 de enero de 2012 dictada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia. En lo principal, el Sr. M.W.S. en calidad de Apoderado General y por tanto representante legal de la compañía HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC., mediante escrito de 21 de diciembre de 2010 interpone recurso de casación en contra de la sentencia expedida el 18 de noviembre de 2010 y en contra del auto de 14 de diciembre de 2010 en el que se niega el pedido de aclaración de la misma y solicita se suspenda la ejecución de la sentencia, providencias dictadas por la Cuarta Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Fiscal N° 1 con sede en la ciudad de Quito, dentro del juicio de impugnación N° 17504-2009-0095 deducido por el representante legal de la referida Empresa, en contra del Director General del Servicio de Rentas Internas; la Sala de instancia admite el recurso interpuesto mediante providencia de 24 de diciembre de 2010, (a fs. 9.236 de los autos), consta además el depósito de USD $ 52.570,20 en el Banco Nacional de Fomento en cumplimiento de la caución ordenada para suspender la ejecución de la sentencia. Interpone recurso de casación también el Dr. P.R.M., en calidad de Procurador del Servicio de Rentas Internas, en escrito de 03 de 1 RECURSO No. 36-2011 enero de 2011, en contra de los mismos actos procesales, el que ha sido admitido mediante providencia de 10 de enero de 2011. Subidos los autos para su aprobación o rechazo, esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario los admite a trámite mediante Auto de 4 de febrero de 2011, y pone en conocimiento de las partes para que se dé cumplimiento a lo que establece el Art. 13 de la Ley de Casación. Las partes los han contestado mediante escritos, la Administración Tributaria, y la Empresa HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC., de 11 de febrero de 2011 y han señalado domicilio donde recibir notificaciones. Siendo el estado de la causa el de dictar sentencia para hacerlo se considera:------------------PRIMERO: Esta Sala es competente para conocer y resolver el recurso en conformidad con el art. 184 numeral 1 de la Constitución vigente, en concordancia con el art. 1 de la Codificación de la Ley de Casación y numeral 1, parte II del art. 185 del Código Orgánico de la Función Judicial. --------------------------------------------SEGUNDO.- El representante legal de la compañía HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC., fundamenta su recurso en las causales primera y segunda del Art. 3 de la Ley de Casación manifiesta que, la Sala Juzgadora al expedir el fallo aplicó indebidamente las siguientes normas de derecho, relativas al principio de irretroactividad tributaria: el Art. 300 de la Constitución de la República del Ecuador, el Art. 5 del Código Tributario, de varias normas relativas a la carga de la prueba: artículos 10, 68, 258 y 259 del Código Tributario; que en la sentencia existió “falta de aplicación” del Art. 18 de la Ley de Modernización del Estado, del art. 23 inciso segundo del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, de las siguientes normas procesales que han provocado indefensión a la Empresa y han influido en la decisión de la causa: Art. 273 del Código Tributario, Art. 76 literal l) numeral 7 a), b), c) y h) de la Constitución Política de la República del Ecuador 2 RECURSO No. 36-2011 (sic), artículos 5, 9, 18 y 29 del Código Orgánico de la Función Judicial, Artículo 1016 del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta su recurso: a) Que la aplicación indebida de los artículos 300 de la Constitución y 5 de la Ley de Régimen Tributario Interno, trasgrede el principio de irretroactividad de la Ley y que han influido en la parte dispositiva de la sentencia, puesto que no se ha tomado en cuenta los elementos aportados por la Empresa para demostrar que los pagos realizados a su casa matriz eran reembolsos de gastos al extranjero. b) Que existió aplicación indebida de los artículos 259 y 258 del Código Tributario, puesto que no se ha reconocido que la Empresa por haber impugnado el acta de determinación, se constituía una excepción a la carga de la prueba establecida en el art. 258 del Código Tributario y correspondía a la Administración Tributaria probar los hechos y actos que permitían concluir la existencia de la obligación tributaria y su cuantía. c) Falta de aplicación de los artículos 10 y 68 del Código Tributario, 18 de la Ley de Modernización del Estado y 23 del Reglamento a la Ley de Régimen Tributario Interno, que la interpretación conjunta de estas normas permite concluir que tanto la Administración Tributaria como la S.J. no podían exigir otros requisitos que los que le faculta el ordenamiento jurídico y que al exigirlos se excedieron en sus facultades, que la no aplicación de estas normas ha dado lugar a que la sentencia equivocadamente sostenga que la Empresa no cumplió con su deber probatorio; y, d) Que existió falta de aplicación de los artículos 273 del Código Tributario, 76 de la Constitución de la República del Ecuador 5, 9, 18 y 29 del Código Orgánico de la Función Judicial y 1016 del Código de Procedimiento Civil, pues al momento que la Sala Juzgadora omitió aplicar estos artículos, impidió el ejercicio de la defensa a la Empresa, afectando la decisión de la causa. Por lo expuesto solicita a esta S. Especializada de lo 3 RECURSO No. 36-2011 Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, que case la sentencia y declare la improcedencia de la glosa impuesta por la Administración Tributaria. ---TERCERO.El Procurador del Servicio de Rentas Internas, fundamenta su recurso en la causal primera del art. 3 de la Ley de Casación, manifiesta que el Tribunal Juzgador al momento de emitir sentencia se infringieron las normas contenidas en los artículos 3, 11 y 90 del Código Tributario. En su fundamentación sostiene que, existió errónea interpretación de lo dispuesto en el Art. 3 del Código Tributario y en los precedentes jurisprudenciales que constan en las resoluciones expedidas por la Corte Nacional de Justicia en los recursos Nos. 310-2009 y 3912009, y falta de aplicación de los Artículos 11 y 90 del Código Ibídem. Que consta de autos que la Orden de Determinación N° 2008170046 se emitió el 10 de marzo de 2008 y el Acta de Determinación N° 172009100234 se expidió y notificó el 23 de abril de 2009; que ambos actos se originaron durante la vigencia de la reforma del Art. 90 del Código Tributario en conformidad a lo señalado en el Art. 11 ibídem, que dice: “Las leyes tributarias, sus reglamentos y las circulares de carácter general, regirán en todo el territorio nacional, en sus aguas y espacio aéreo jurisdiccional o en una parte de ellos, desde el día siguiente al de su publicación en el Registro Oficial”, para el caso, desde el 30 de diciembre de 2007, en que se publicó la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria para el Ecuador, que esta norma no fue tomada en cuenta por el Tribunal A quo, a pesar de ser la norma que regula los conflictos de Ley en el tiempo cuando se trata de materia tributaria. Que resulta improcedente el argumento de que se está dando una aplicación retroactiva a la Ley, por cuanto la fecha de notificación de la Orden de Determinación fue en marzo de 2008, que la aplicación del recargo es obligatoria para la Administración Tributaria a partir del 30 de diciembre de 2007, y el no 4 RECURSO No. 36-2011 aplicarlo sería contravenir expresamente lo establecido en el Art. 226 de la Constitución de la República. Que la S.J. interpretó erróneamente el contenido de los fallos enunciados anteriormente, al darle un alcance que no ha sido contemplado por el máximo órgano de justicia, por cuanto no existe un pronunciamiento expreso de la Corte Nacional de Justicia sobre la aplicación del recargo respecto de procesos de determinación que se hayan iniciado durante la vigencia de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria. Por lo que solicita a esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, case la sentencia recurrida.------------------------------------------------------------CUARTO.- En las contestaciones a los respectivos recursos, las partes manifiestan: 4.1. La Administración Tributaria (fs. 4 a 6 del cuadernillo de casación): la Empresa invoca una supuesta falta de aplicación del art. 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno vigente al ejercicio fiscal 2006 que lo interpreta a su manera, pues no lo considera en su integridad. Pero la sentencia también se basa en el Art. 27 Ibídem que trata sobre el Reembolso de Gastos y en particular en el Art. 116 sobre la Liquidación de Servicios con exclusión de gastos rembolsables. Dice que, según la interpretación que hace la actora bastaba que el gasto esté certificado por informes expedidos por auditores independientes, sin que –según ella- sea necesario presentar documentación adicional que demuestre de manera incuestionable que efectivamente se ha incurrido en el supuesto gasto. Que con estas alegaciones la actora está admitiendo que el único justificativo con el que pretende probar los supuestos gastos efectuados en el exterior es en un informe de auditores, ignorando lo que dispone la normativa tributaria en su contexto, lo que significa que en este caso no existen evidencias fácticas que justifiquen la causa y los 5 RECURSO No. 36-2011 montos del gasto, como son las correspondientes facturas, por lo mismo atender el criterio de la actora favorecería la evasión fiscal, en contradicción de lo dispuesto en el Art. 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno vigente para el ejercicio fiscal 2006. Sobre la prueba del gasto la ex Corte Suprema de Justicia, actual Corte Nacional de Justicia, se ha pronunciado reiteradas veces haciendo hincapié de que el mismo debe ser justificado documentadamente, ya que la normativa tributaria ecuatoriana exige que toda transacción debe estar debidamente sustentada en un documento frente a lo cual, se constituye en un requisito fundamental para probar su existencia. Sobre la aplicación indebida de los artículos 258 y 259 del Código Tributario, según lo sostiene la Compañía actora, relativos a la carga de la prueba, la Empresa afirma: “corresponde a la Administración Tributaria demostrar que su resolución estaba debidamente sustentada…” con lo cual, pretende que se traslade la carga de la prueba a la administración, por encima de la presunción de legalidad y legitimidad de los actos administrativos. La prueba del gasto corresponde a quien lo alega, según lo sostiene la Corte Suprema de Justicia el 22 de julio de 1999, dentro del juicio N° 92-93, que ilustra cómo debe interpretarse la carga de la prueba en materia tributaria. En lo que tiene que ver con la supuesta violación de los principios de imparcialidad, igualdad ante la ley, del proceso como medio para la realización de la justicia, el debido proceso, derecho a la defensa y de la efectividad de los derechos, la Cuarta Sala en el análisis motivado de las alegaciones y pruebas aportadas por las partes determinó que, la actora no aportó la prueba necesaria para justificar los fundamentos de la demanda, pudiéndose observar que la actora tuvo la oportunidad de justificar su postura y de ejercer su derecho a la defensa en igualdad de condiciones que la Administración Tributaria. Que la actora lo que pretende, a través de su recurso de casación que la Corte Nacional de Justicia 6 RECURSO No. 36-2011 aplique normas que amparan derechos que no fueron alegados por ella dentro del proceso, lo cual es inadmisible. Que la actora tanto en su demanda como en el recurso de casación reconoce que, no presentó facturas u otra documentación que justifique el supuesto reembolso de gastos al extranjero, lo que confirma la legitimidad de la Resolución N° 117012009RREC019476. Por todo ello, solicita a esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, rechace el recurso interpuesto por la Empresa. 4.2.- El Sr. M.W.S. en calidad de Apoderado General y representante legal de la compañía HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC. en su escrito de contestación al recurso (fs. 7 a 9 del cuadernillo de casación), manifiesta que el segundo inciso del Art. 90 del Código Tributario, referente al 20% de recargo, fue agregado por el art. 2 del Decreto Legislativo N° 000 publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 242 de 29 de diciembre de 2007, que de conformidad con el Art. 11 del mismo Código sólo a partir de entonces se encontraba vigente la referida norma. Que al disponer la Administración Tributaria el pago del recargo en el acta de determinación, se procedió a modificar la obligación surgida en detrimento de su patrimonio. Aplicó una norma inexistente en el momento que se generó la obligación tributaria que modifica en un 20% el monto del tributo en perjuicio de la compañía. Que por no importar el año en que se realizó el proceso de determinación, sino exclusivamente que la norma rige para lo venidero y que en ningún caso es procedente su aplicación retroactiva, que la Sala A quo actuó en estricto cumplimiento de la Ley cuando estableció que no había lugar al cobro del 20% del recargo, dado que el texto del Código Tributario establece un efecto no retroactivo en sus normas, evitando perjudicar al contribuyente que, los pronunciamientos de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia han sido claros al respecto.-------------------------------------7 RECURSO No. 36-2011 QUINTO.- El Tribunal Juzgador considera en su fallo que, la Administración Tributaria, ha ajustado su actuación a la valorización razonable entre las circunstancias de hecho y de derecho aplicables, disponiendo medidas proporcionalmente adecuadas al fin que se persigue, que ha utilizado un adecuado y pertinente criterio de razonabilidad, que la fundamentación que la sustenta y la resolución no son contradictorias, que la motivación es coherente con los principios generales del derecho y contables y los fines que justifican la norma aplicada; que el acto impugnado se encuentra motivado, entendiendo este elemento como la declaración de los eventos de hecho y de derecho que han llevado a su emisión. Que el contribuyente es el que debe alegar la ilegitimidad y demostrarla, recayendo ésta sólo a los actos anulables, no a los de nulidad absoluta e insanable que carecen de la presunción de legitimidad, en los que se encuentra afectada la regularidad de sus requisitos, como los de competencia, objeto, forma, motivación, etc., que en el presente caso la parte actora no ha probado que el acto impugnado carece de legitimidad, por lo que, el mismo se presume legítimo, acarreando su obligatoriedad y exigibilidad. Que para emitir su razonamiento ha considerado “…los fallos de triple reiteración emitidos por la Sala Especializada de lo F.N. 40-984-98, 20-98, 103-97, 109-98, 126-98 y 128-98 publicadas en su orden en los Registros Oficiales No. 285 de septiembre 27, 215 de junio 18 de 1999 y 44 de marzo 27, 24 de febrero 24, 69 de mayo 3 del 2000, así como los fallos 4-98 publicado en el Registro Oficial N° 215 de 18 de junio de 1999”. Por lo expuesto la Sala Juzgadora considera desechar parcialmente la demanda de impugnación presentada por el representante legal de la Compañía HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC., disponiendo modificar la parte resolutiva del acto impugnado, considerando que no hay lugar al cobro del 20%

8 RECURSO No. 36-2011 del recargo, establecido en el ordinal 3 (fs. 15) y aceptando en todo lo restante el contenido de la Resolución N° 117012009RREC019476.----------------------------------SEXTO.- Con los antecedentes expuestos corresponde a esta S. Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, dilucidar si la sentencia dictada por la Sala Juzgadora contiene o no los requisitos de fondo y de forma exigidos por la Ley, para lo cual se hace las siguientes consideraciones: 6.1.- RECURSO DE LA ACTORA: el primer cuestionamiento que se hace a la sentencia es porque, según la recurrente la Empresa HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC., ha existido aplicación indebida de los artículos 300 de la Constitución y 5 del Código Tributario, pues considera que, las “circunstancias” que la Sala juzgadora exige para que sea procedente la deducibilidad de los reembolsos de los gastos al exterior declarados en el 2006, constan en el Reglamento de Aplicación a la Ley de Régimen Tributario Interno, publicado recién en el Registro Oficial No. 337 de 15 de mayo de 2008, lo que implica una clara violación al principio de irretroactividad constantes en las normas referidas. Si bien es cierto, no cabe en materia tributaria, por expresa disposición constitucional y legal, aplicar de manera retroactiva ninguna norma en perjuicio del contribuyente, para el ejercicio económico 2006, había también regulaciones para que los desembolsos al exterior sean considerados deducibles, específicamente señalados en los Arts. 23, 27 y 116 del citado Reglamento, cuya reforma lo que hizo, es clarificar y puntualizar más en detalle éstos y establecen nuevos requisitos, por lo tanto vale recordarlos: “Art. 23.- Los gastos incurridos por concepto de reembolso de gastos al exterior, son deducibles siempre que cumplieran con los siguientes requisitos: -) que se encontraran relacionados con la actividad desarrollada en el Ecuador, y -) que se encontraran certificados por 9 RECURSO No. 36-2011 informes expedidos por auditores independientes que tengan sucursales, filiales o representaciones en el país. Son deducibles los gastos efectuados en el exterior que sean necesarios y se destinen a la obtención de rentas gravadas de fuente ecuatoriana. Los pagos efectuados al exterior son deducibles siempre que se haya efectuado la correspondiente retención en la parte no exenta por la ley. Si el sujeto pasivo omitiere la retención en la fuente, será responsable del pago del impuesto. Son deducibles como gastos, sin estar sujetos a impuesto a retención alguna en la fuente, los valores que el sujeto pasivo reembolse al exterior por concepto de gastos incurridos en el exterior, directamente relacionados con la actividad desarrollada en el Ecuador por el sujeto pasivo que los reembolse, siempre que dichos gastos se encuentren certificados por informes expedidos por auditores independientes que tengan sucursales, filiales o representación en el país. La certificación se referirá a la pertinencia del gasto para el desarrollo de la respectiva actividad y a su cuantía. Esta certificación también será exigida a las compañías verificadoras, a efectos de que justifiquen los gastos realizados por las mismas en el exterior. Estas certificaciones se realizarán ante el cónsul ecuatoriano más cercano al lugar de su emisión.”. El Art. 27 del mismo Reglamento, manifestaba: “Reembolso de Gastos. No constituyen ingresos gravados de los contribuyentes y, por consiguiente, no están sujetos a retenciones en la fuente, los reembolsos de gastos, cuando los comprobantes de venta hayan sido emitidos a nombre de la persona a favor de quien se hacen dichos reembolsos y cumplan los requisitos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Venta y de Retención. En el caso de gastos que no requieran de comprobantes de venta, los mismos serán justificados con los documentos que corresponda, sin perjuicio de la excepción establecida en el Art. 18 de este reglamento.” Como corolario, el Art. 116 al referirse a la liquidación de servicios, dice: “Liquidación de servicios con exclusión 10 RECURSO No. 36-2011 de gastos reembolsables. Cuando un sujeto pasivo emita facturas por sus servicios gravados con tarifa 12% y además solicite el reembolso de gastos por parte de un tercero, procederá de la siguiente manera: a) Emitirá la factura exclusivamente por el valor de sus servicios sobre el que además determinará el Impuesto al Valor Agregado que corresponda; y,...”. En definitiva, ya en el año 2006 se estableció requisitos para que sean deducibles los reembolsos de gastos al exterior, entre los que cabe destacar: a) Que se encuentren relacionados con la actividad desarrollada en el Ecuador; b) Que se encuentren certificados por informes expedidos por auditores externos; c) Que se haya efectuado la retención en la parte no exenta por la ley; d) Que el gasto sea pertinente al desarrollo de la respectiva actividad y su cuantía; e) Que estén legalizados por el Cónsul del Ecuador más cercano al lugar de emisión; f) Que existan comprobantes de venta y éstos estén emitidos en favor de la persona de quien se hacen dichos reembolsos; y, g) Que tales comprobantes cumplan los requisitos establecidos en el Reglamento de Comprobantes de Venta y Retención. Ahora bien, en el caso concreto, la Sala A quo, dentro de su más amplio criterio judicial o de equidad previsto en el Art. 270 del Código Tributario ha dictaminado que la Empresa actora no ha cumplido con varios de los requisitos reglamentarios, que a decir de esta misma S. no son simples formalidades, sino regulaciones que deben cumplirse para la mejor aplicación del sistema tributario de retenciones, en que se basan los principios tributarios constitucionales, en consecuencia no pueden ni deben ser motivo de casación, por lo que se rechaza el argumento de que se pretende aplicar normas de carácter tributario con efecto retroactivo y menos que se estaban exigiendo requisitos no establecidos en la Ley o el Reglamento para admitir como deducibles los reembolsos de gastos al exterior. 6.1.2.- Sobre si ha existido aplicación indebida de normas relativas a la carga de la prueba (causal 11 RECURSO No. 36-2011 1ra.), en particular de los artículos 258 y 259 del Código Tributario puesto que, la sentencia rechaza su demanda por “falta de prueba” de la Empresa actora, pero que, según el recurrente, al haber sido impugnados los actos de determinación, esa carga le correspondía a la Administración Tributaria. Esta S. en forma reiterada y constante ha considerado que, en el ámbito tributario prima el principio de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, sin olvidar y dejando a salvo el derecho del contribuyente para impugnarlos pues, como presunción de hecho admite prueba en contrario; en consecuencia, no le basta al contribuyente con impugnar los actos de determinación, sino que debe demostrar fehacientemente, hasta más allá de la duda razonable, que los asertos de su demanda corresponden a la verdad de los hechos; a menos que, las determinaciones sean de hechos negativos que concluyan en diferencias en el pago de impuestos, en cuyo caso sí le correspondería a la Administración Tributaria la prueba de la existencia del hecho generador y de la obligación tributaria (Art. 259 CT). Igual que en el numeral anterior (6.1.) la Sala A quo, dentro de su más amplio criterio judicial o de equidad previsto en el Art. 270 del Código Tributario ha dictaminado que, la Empresa actora no ha cumplido su obligación procesal de demostrar los asertos de su demanda, tema sobre el cual no es factible proponer casación, según lo ha mantenido esta S. en forma constante. 6.1.3. Se impugna también la sentencia, porque, según el recurrente, se ha violentado el debido proceso y se ha dejado de aplicar el Art. 76 de la Constitución y los Arts. 273 y 223 del Código Tributario, al no habérsele notificado con la providencia de “autos en relación”, lo que transgrede la igualdad procesal y la seguridad jurídica. Esta S. Especializada, en este y en casos similares, en que se ha solicitado la declaratoria de nulidad porque la Sala juzgadora, no ha notificado previo a la sentencia la providencia pidiendo “autos en relación”, se ha 12 RECURSO No. 36-2011 pronunciado en el sentido de que tal omisión, no causa ningún gravamen a las partes, puesto que no produce ningún tipo de indefensión, ya que para la presentación de informes en derecho o alegatos, no requiere ninguna autorización del Tribunal juzgador, y puede hacerlo con plena libertad hasta antes de sentencia, por tanto no existe en la sentencia impugnada, ninguna violación al debido proceso y las normas del Código Tributario a que hace referencia el recurrente. 6.2.- RECURSO DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA: El Servicio de Rentas Internas sostiene en su escrito del recurso que existió errónea interpretación del art. 3 del Código Tributario y de los precedentes jurisprudenciales que constan en las resoluciones expedidas por la Corte Nacional de Justicia en los recursos N° 310-2009 y 391-2009; y la falta de aplicación de los Arts. 11 y 90 del Código Tributario, pues al caso concreto se debía aplicar las regulaciones contenidas en el Art. 2 de la Ley Reformatoria para la Equidad Tributaria en el Ecuador, publicada en el Registro Oficial N° 242 de 29 de diciembre de 2007, que reforma el art. 90 del Código Tributario por la que en las determinaciones directas y presuntivas “se causará un recargo del 20% sobre el principal”. Esta Sala advierte que si bien el proceso administrativo se inicia con la Orden de Determinación N° 2008170046 de 10 de mayo de 2008, que dio paso al Acta de Determinación N° 172009100234 de 23 de abril de 2009 misma que, fue ratificada por la Resolución N° 117012009RREC019476 notificada el 4 de noviembre de 2009, por tanto podría entenderse que puede aplicarse la referida reforma legal. En consecuencia, el punto esencial a dilucidar es, si el recargo del 20% para las determinaciones directas y presuntivas, es o no aplicable para las determinaciones sobre el impuesto a la renta del ejercicio 2006 que, según el recurrente, la sentencia dictada por el Tribunal A quo lo ha desechado por la irretroactividad de la ley tributaria; al respecto, es necesario referirse a la 13 RECURSO No. 36-2011 Resolución del Pleno de la Corte Nacional, que acepta el triple fallo reiterativo jurisprudencial de esta Sala, el cual se publica en el Registro Oficial N° 471 de 16 de junio de 2011, cuyo artículo primero es pertinente transcribir: “PRIMERO: El recargo del 20% sobre el principal que se aplica en aquellos casos en que el sujeto activo ejerce su potestad determinadora de forma directa, incorporado en el segundo inciso del art. 90 del Código Tributario por el art. 2 del Decreto Legislativo No. 000, publicado en el Registro Oficial Suplemento 242 de 29 de Diciembre de 2007, tiene una naturaleza sancionatoria, pues, procura disuadir el incumplimiento de las obligaciones por parte del contribuyente. Al constituir el recargo del 20% sobre el principal una sanción, deben aplicársele las normas que sobre la irretroactividad de la ley penal contienen la Constitución, el Código Tributario y el Código Penal, así como las normas sobre la irretroactividad de la ley tributaria, que mandan que las sanciones rigen para lo venidero, es decir, a partir de su vigencia. En consecuencia, no cabe que se aplique el recargo del 20% a las determinaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la reforma, esto es, al 29 de diciembre de 2007, como tampoco cabe que se lo aplique a las determinaciones iniciadas con posterioridad a esa fecha, pero que se refieran a ejercicios económicos anteriores al 2008.” (subrayado fuera de texto). Siendo que se discute en el presente caso, una determinación por el ejercicio 2006 el referido recargo del 20% no le aplica a la empresa HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR Cía. Ltda.- -----------------------------------------------------------------------------Sin que sea menester entrar en más análisis, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, rechaza los recursos 14 RECURSO No. 36-2011 interpuestos tanto por la Administración Tributaria, como por el Sr. M.W.S. en calidad de apoderado general y representante legal de la compañía HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC. Sobre la caución rendida, se dispone que el 50% de ella le será devuelto a la Empresa HELMERICH & PAYNE DEL ECUADOR INC.; y el otro 50% (por haber sido negado su recurso) le será entregado a la parte demandada, por la demora en la ejecución del fallo. N., publíquese, devuélvase.-

Dr. J.S.N.J. NACIONAL Dra. M.T.P.V. JUEZA NACIONAL Dr. G.D.V.C.N.C..-

Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA 15 Dra. C.E.D.Y. SECRETARIA RELATORA ENCARGADA

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RATIO DECIDENCI"1. Si la Empresa actora no ha cumplido con varios de los requisitos reglamentarios, que a decir de esta misma Sala no son simples formalidades, sino regulaciones que deben cumplirse para la mejor aplicación del sistema tributario de retenciones, en que se basan los principios tributarios constitucionales, en consecuencia no pueden ni deben ser motivo de casación, por lo que se rechaza el argumento de que se pretende aplicar normas de carácter tributario con efecto retroactivo y menos que se estaban exigiendo requisitos no establecidos en la Ley o el Reglamento para admitir como deducibles los reembolsos de gastos al exterior. 2. En el ámbito tributario prima el principio de la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, sin olvidar y dejando a salvo el derecho del contribuyente para impugnarlos pues, como presunción de hecho admite prueba en contrario; en consecuencia, no le basta al contribuyente con impugnar los actos de determinación, sino que debe demostrar fehacientemente, hasta más allá de la duda razonable, que los asertos de su demanda corresponden a la verdad de los hechos; a menos que, las determinaciones sean de hechos negativos que concluyan en diferencias en el pago de impuestos, en cuyo caso sí le correspondería a la Administración Tributaria la prueba de la existencia del hecho generador y de la obligación tributaria (Art. 259 CT). la Empresa actora no ha cumplido su obligación procesal de demostrar los asertos de su demanda, tema sobre el cual no es factible proponer casación, según lo ha mantenido esta S. en forma constante. 3. Esta S. Especializada, en este y en casos similares, en que se ha solicitado la declaratoria de nulidad porque la Sala juzgadora, no ha notificado previo a la sentencia la providencia pidiendo “autos en relación”, se ha pronunciado en el sentido de que tal omisión, no causa ningún gravamen a las partes, puesto que no produce ningún tipo de indefensión, ya que para la presentación de informes en derecho o alegatos, no requiere ninguna autorización del Tribunal juzgador, y puede hacerlo con plena libertad hasta antes de sentencia, por tanto no existe en la sentencia impugnada, ninguna violación al debido proceso y las normas del Código Tributario a que hace referencia el recurrente"