Las licencias obligatorias de patentes en el Ecuador. Una breve referencia al caso de los medicamentos y al decreto presidencial 118
| Autor | Dr. Manuel Fernández de Córdoba V. |
| Cargo | Doctor en jurisprudencia. Profesor de Derecho de Propiedad Intelectual e Industrial PUCE, USFQ y UDLA. Consultor |
| Páginas | 205-220 |
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El 23 de octubre de 2011, el Presidente de la República expidió el Decreto 118 que declaró de interés público “…el acceso a las medicinas utilizadas para el tratamiento de enfermedades que afectan a la población ecuatoriana y que sean prioritarias para la salud pública, para lo cual se podrá conceder licencias obligatorias sobre las patentes de los medicamentos de uso humano que sean necesarios para sus tratamientos…”. Se hizo así realidad un plan que el Gobierno venía cociendo a fuego lento desde el inicio de su gestión, como parte de una agenda a la que muchos de sus seguidores han calificado de progresista y reivindicatoria. Ahora intentaremos glosarlo a la luz de algunos conceptos jurídicos y normas que le sirvieron de supuesto fundamento y que, según veremos, quedan seriamente comprometidos.
El alcance de este artículo obliga a realizar una explicación breve de qué es un invento y, a partir de ahí, qué son las patentes y las licencias obligatorias, para luego examinar lo que sucede en el espacio concreto de la industria farmacéutica de cara a la aplicación del Decreto 118.
Dar una definición precisa de lo que es un invento es una tarea compleja. Para conseguirlo, ha sido necesario transitar un camino largo en el que se han destacado los autores clásicos alemanes, al habernos aportado las claves fundamentales para este cometido. Así por ejemplo, Bauke define al invento como “….la indicación de un nuevo medio que consigue la satisfacción de necesidades humanas en el campo industrial de manera perfecta….”1. Para Benkard, “….una invención es una indicación para la utilización de fuerzas o sustancias de la naturaleza con el efecto repetible a voluntad, de un resultado directamente aprovechable, que no pertenecía hasta entonces al estado de la técnica industrial y no era de esperar dentro del marco de los conocimientos normales en la especialidad….”2. Autores españoles contemporáneos como Botana-Agra han elaborado definiciones más extensas, pero que, con todo, cuidan de incorporar la mayor cantidad posible de elementos subjetivos y objetivos que permitan delinear una clara frontera conceptual. Para él, “….la invención supone alguna intervención del intelecto humano sobre las fuerzas y elementos naturales,
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mediante la cual se obtiene algún resultado o efecto que la Naturaleza por sí misma nunca produciría o, de producirlo, lo haría en condiciones de forma, tiempo y espacio no idénticas a las que derivan de dicha intervención humana….Sin duda, la invención que interesa al Derecho de patentes es la que se genera y proyecta su resultado en el ámbito de la técnica, entendida ésta como conjunto de medios de actuación del hombre sobre las fuerzas de la Naturaleza para ponerlas a su servicio o como la reforma que el hombre impone a la Naturaleza en vista de la satisfacción de sus necesidades….Cabe definir la “invención” como una creación del intelecto humano consistente en una regla para el obrar técnico, no conocida, que indica determinados medios para la actuación sobre las fuerzas de la Naturaleza y de la que se deriva un resultado directamente aplicable en la industria…. En segundo lugar, la invención es una regla destinada al “obrar técnico humano”, o sea, su inmediata finalidad ha de ser la consecución de un resultado con entidad física o material perteneciente al campo de la técnica aplicable en la industria….ha de ser “no conocida” (nueva) bien en su formulación, bien en el problema planteado o en los medios indicados, o bien en el resultado o solución….”3.
La definición más extendida, acaso por su elocuente sencillez, es la que nos dice que un invento es la solución técnica concreta para un problema técnico concreto, originada en un acto creativo intelectual. Así, la idea inicial del inventor se plasmará, por regla general, en un resultado conscientemente previsto: se plantea la solución para uno u otro problema técnico, partiendo de la voluntad de quien la pondrá en marcha. Tiene, pues, un sentido finalista -de medios a fin-, que parte de lo que el inventor quiere o busca al concebir su idea, y que llega hasta el resultado en que ésta se singulariza. No obstante, la invención puede excepcionalmente brotar de un hecho aleatorio o casual: el vínculo entre el fin perseguido y el resultado obtenido se aparta del vínculo medios-fin, al obtener un resultado distinto del que se buscaba, pero eficaz desde el punto de vista inventivo. Es, en síntesis, una regla concebida para regular una actividad humana específica; deberá contener un problema y su solución correlativa, útil y aplicable en la práctica, y estará dirigida a quienes posean conocimientos normales en la materia de que se trate, la que además, dependiendo de la naturaleza del invento, podrá tener como destinatario a la persona común y corriente.
Si bien los objetivos de este artículo no contemplan un análisis exhaustivo de los elementos singulares de las definiciones que acabamos de citar, sí debemos concluir que cuando la invención pertenece al dominio específico de la industria farmacéutica, los principios que la rigen así como los requisitos positivos a los cuales su protección jurídica está condicionada, no difieren de aquellos a los que están sometidas otro tipo de invenciones. Por tanto, el derecho de propiedad industrial sobre la invención farmacéutica es también el mismo que se obtiene y se ejerce sobre las invenciones pertenecientes a otros campos técnicos e industriales. Pero, por otro lado, los bienes jurídicos que involucra -fundamentalmente la salud y la vida-, explican que los productos obtenidos de la aplicación de una invención químico-farmacéutica tengan etapas de desarrollo y comercialización distintos a los que pueden tener los que pertenecen a otras esferas. Sin embargo, la superación de estas etapas se produce casi siempre durante el período de vigencia del respectivo derecho de patente, lo que, sumado a las ingentes inversiones que demanda, genera un efecto que en buena
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medida relativiza su eficacia objetiva. He aquí una diferencia con otros derechos de patente, especialmente relevante frente al tema que nos ocupa, como se verá después.
El ordenamiento positivo ecuatoriano reconoce los dos géneros universales de invenciones que, lógicamente, se extienden a las patentes que las protegen: las de producto y las de procedimiento, según señalan la Decisión 486 y la Ley de Propiedad Intelectual.
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Invenciones de Producto
La invención de “producto”, será aquella consistente en un objeto cierto o determinado: sustancias, combinaciones de sustancias, objetos, combinaciones de objetos, que representan en sí mismos la solución técnica para el problema técnico planteado. La solución técnica que es el invento, es el objeto mismo en su dimensión material: por ejemplo, un dispositivo que aplicado al motor de un automóvil, optimiza el consumo de combustible. Esa es una invención de producto. -
Invenciones de Procedimiento
La invención de “procedimiento” está dada, en cambio, por el conjunto de operaciones o actividades técnicas que representan el ciclo que debe cumplirse para obtener el resultado planeado, por ejemplo, el que se utiliza para producir un cierto tipo de cerveza, de fibra textil o un determinado medicamento. Su autonomía...
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