Sentencia nº 0192-2010 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 28 de Junio de 2010
| Número de sentencia | 0192-2010 |
| Fecha | 28 Junio 2010 |
| Número de expediente | 0328-2007 |
| Número de resolución | 0192-2010 |
RESOLUCION No. 192-2010 PONENTE: Dr. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA DE LO CONTENCIOSO 15H30 VISTOS:
ADMINISTRATIVO.- Quito, a 28 de junio de 2010; Las (328-2007) Por resolución No. 0030 de 6 de octubre de 2003 suscrita por el Gerente General del Fondo de Inversión (FISE), Social de Emergencia se declara la terminación anticipada y unilateral del contrato No.
8283- F, proyecto número 500270 para la fiscalización de la construcción del sistema de agua potable del recinto El Relicario, ubicado en el cantón Colimes, provincia del Guayas, celebrado entre el FISE y el Ingeniero J.R.D.C. el 19 de noviembre de 1999. Considerando injusta e ilegal tal resolución, el contratista ingeniero J.R.D.C. deduce demanda contencioso administrativa, mediante recurso de plena jurisdicción o subjetiva ante el Tribunal Distrital No. 2 con sede en la ciudad de Guayaquil contra el Fondo de Inversión Social de Emergencia, el que en sentencia dictada el 21 de diciembre de 2006, acepta la demanda, declara nulo el acto administrativo contenido en la Resolución No. 0030 de 6 de octubre de 2003. Inconforme con el fallo, el Gerente General del FISE interpone recurso de casación contra dicha sentencia, alegando que se han infringido las normas de derecho contenidas en los artículos 274 del Código de Procedimiento Civil, 104 y 105 de la Ley de Contratación Pública, 52 y 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado y 12 literales e), g) e i) del Reglamento de Determinación de Etapas del Proceso de Ejecución de Obras y de Prestación de Servicios Públicos, por lo que, a su criterio, se ha configurado la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación. También interpone recurso de Casación la Procuraduría General del Estado por intermedio del Director Regional No. 1, sede Guayaquil, alegando que en la sentencia se han infringido las normas de derecho contenidas en los artículos 28 de la Ley de Modernización del Estado, 83 y 84 de la Ley de Contratación Pública; funda su recurso, en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación. Encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, para hacerlo, se considera: resolver este PRIMERO.-
La Sala es competente para conocer y recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1° del artículo 184 de 1 la Constitución de la República y la Ley de Casación ejercicio.- SEGUNDO.-: En la tramitación que regula su del recurso se han observado todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal. TERCERO Revisado los recursos vale recalcar lo que se viene manifestando en forma reiterada por parte de esta Sala y de todas las que integran la Corte Nacional de Justicia como las de la ex - Corte Suprema de Justicia, que el recurso de casación, como lo enseña la doctrina, lo preceptúa nuestro derecho positivo y lo confirman los fallos de casación, tiene como finalidad que el tribunal de casación corrija errores de derecho en los que hubiere incurrido la resolución impugnada, errores que pueden ser “in judicando o in procedendo”: que el recurso de casación es de carácter extraordinario, de estricto cumplimiento formal, restrictivo, que: “cumple una función de fiscalización jurídica de la justicia realizada por los jueces de instancia procesales administración de para mantener las formas liberadas de los errores de los jueces y las partes en el juicio, aplicación e interpretación de las normas y para garantizar la correcta sustantivas o materiales, a objeto de alcanzar el último y trascendental propósito de la casación: conservar la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia”, como afirma el tratadista J.S.N.A. en su obra “Aspectos en la Técnica de la Formalización del Recurso de Casación”, cuarta edición, Editorial Buchivacoa, Caracas 1994, pág 35. El recurso de casación es restrictivo por su carácter limitado, ya que por este recurso no puede conocerse la suerte de la sentencia contra la cual se haya interpuesto, sino única y exclusivamente sobre la denuncia y sus respectivas fundamentaciones que éste debe demostrar expuestas por el recurrente; de ahí no solo las con absoluta precisión y claridad normas de derecho infringidas, sino explicar de qué modo estas han sido infringidas, es decir señalar la causal o causales que prescribe el Art. 3 de la Ley de Casación y luego presentar los argumentos jurídicos o razonamientos que la llevan sostener que la sentencia ha infringido los preceptos señalados por él, demostrando con absoluta lógica el vicio en que ha incurrido la sentencia. CUARTO.- La causal en la que funda su recurso la institución demandada es la tercera del Art. 3 de la Ley de Casación que se refiere a: “Aplicación indebida, falta de aplicación o 2 errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación por o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”:
tanto, corresponde analizar el precepto jurídico aplicable a la valoración de la prueba, que ha sido indebidamente aplicado, a criterio del FISE en la sentencia, y luego las normas de derecho que han sido indebidamente aplicadas unas, y no aplicadas, otras, como lo manifiesta el recurrente. Acusa de indebida aplicación Civil, y al fundamentar dice: del Art. 274 del Código de Procedimiento “ha habido una indebida apreciación del Civil, toda vez que a pesar de Art. 274 del Código de Procedimiento haberse fundado en la Ley, no lo ha hecho en los méritos del proceso, pues en el QUINTO Y SEXTO CONSIDERANDO no se ha analizado que se proveyó como prueba a favor de la parte demandada la inspección judicial realizada el 10 de diciembre del año 2002 y que consta de autos, la que se pidió de acuerdo lo que establece el Art. 116 del Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Contratación Pública, con el objeto de establecer el estado de la obra, con la que se evidenció la falta de cumplimiento del actor como fiscalizador de la obra de no informar el mal estado del concreto en la construcción…”. En primer lugar, es necesario dejar sentado el principio de que la causal invocada se refiere a tres vicios, “aplicación indebida”, “falta de aplicación” y “errónea de los preceptos jurídicos interpretación”
aplicables a la valoración de la prueba, vicios que no pueden coexistir simultáneamente, pues son autónomos, excluyentes contradictorios, como así lo señala la doctrina y los innumerables fallos dados en casación. Para acusar de indebida aplicación, por elemental lógica, la norma o el precepto debió efectivamente haberse aplicado en la sentencia, ya que de no haberlo sido, mal puede acusarse de indebida aplicación; el vicio puede ser otro, quizá “falta de aplicación” pero la Sala, como quedó establecido en el considerando tercero de este mismo fallo, está impedida de corregir errores, suplir falencias o interpretar la voluntad o pretensión del recurrente. Revisada y analizada la sentencia impugnada, no aparece que el Art. 274 del Código de Procedimiento Civil haya sido mencionado, mucho menos aplicado en el fallo, lo que conlleva a que la Sala declare improcedente la imputación del vicio señalado por el INDA. 3 QUINTO.- El recurrente considera que la aplicación indebida de la norma aplicable a la valoración de la prueba ha inducido también a la aplicación indebida de las disposiciones contenidas en los artículos 104 y 105 de la Ley de Contratación Pública y a la falta de aplicación de los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, acusación que queda sin sustento, de acuerdo al análisis y pronunciamiento hecho en el considerando cuarto de este fallo y a lo que dispone la causal tercera del Art. 3 de la Ley de la materia. Sin embargo considera analizar el texto de las dos normas de la Ley de Contratación Pública a fin de esclarecer la situación de la terminación unilateral del contrato de marras. El Art. 104 de la mencionada ley, enumera taxativamente los casos en los que la entidad pública contratante puede declarar anticipada y unilateralmente terminados los contratos, casos en los que no está incurso el actor, como afirma el Tribunal a- quo, luego de la revisión y análisis de las pruebas aportadas al proceso por las partes; y al respecto dice: “El actor de este juicio no está incurso en ninguna de estas causales…”, en referencia al mencionado artículo 104 de la Ley de Contratación Pública. El recurrente, si bien acusa de aplicación indebida de dicha norma, no explica en qué consiste y en qué forma se ha producido el error argumentando y demostrando que el actor sí ha incurrido y está incurso en uno de los casos enumerados por el Art. 104 de la Ley (ibídem), para que el FISE haya dado por terminado unilateralmente el contrato. SEXTO.- Acusa asimismo de indebida aplicación del Art. 105 de la misma ley, norma en la que también fundamenta el fallo el Tribunal a quo para declarar nulo el acto administrativo impugnado, “… por no haberse observado lo dispuesto en el Art. 105 de la Ley de Contratación Pública, lo que establece que se halla incurso en la causal de nulidad establecida en la letra b) del Art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”. R. a esta reclamación, dice el recurrente: “No se ha considerado como mérito del proceso que consta de autos la prueba de que si hubo notificación en debida forma al actor de esta causa al presentar la demandada el comprobante de recepción No. 469 con el cual se notificó el oficio FISE – AJ-111- 2003 de 15 de abril de 2003…”, comprobante que no aparece del proceso, razón por la cual el Tribunal no ha tomado en cuenta. En cuanto 4 a la falta de aplicación de los artículos 52 y 54 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, la primera se refieren a la responsabilidad civil, culposa, de un servidor público de un tercero, autor o beneficiario de un acto administrativo; General auditoría y la segunda a la facultad privativa de Contraloría luego de practicada acusarse una del Estado para su determinación, gubernamental, dichas por tanto, no puede de falta de corresponde aplicación de normas, cuando privativamente le determinar la responsabilidad civil culposa al Órgano de Control, lo cual no se ha dado en el presente caso. SEPTIMO.Por su parte, la Procuraduría General del Estado ataca la sentencia acusando de errónea interpretación del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, norma que se refiere al silencio administrativo positivo. Al fundamentar el recurso dice: “El silencio administrativo (positivo o negativo) tal como lo prescribe el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, opera cuando se ha pedido o reclamado por un acto administrativo, es decir, por un acto emanado de la decisión y voluntad unilateral de la autoridad administrativa competente, mas no opera cuando el origen del reclamo o petición emanada de un contrato administrativo, es decir de la voluntad bilateral o multilateral en que una de aquellas voluntades es la del mismo peticionario o reclamante, como en el presente caso, el actor era una de las partes del contrato, En consecuencia, por no haber decisión unilateral no opera el silencio administrativo”. Sobre esta materia, se ha mantenido el criterio en los fallos dictados por esta de misma Sala y por la ex Corte Suprema de Justicia, en el sentido que el silencio administrativo no produce efectos mecánicos y automáticos, sino que debe accionarse su ejecución ante el Órgano Jurisdiccional respectivo y dentro del término que la ley le franquea, pues se trata de un derecho autónomo. Por tanto si no se ha accionado, tal derecho, que se ejecute lo aprobado por el silencio administrativo, dentro del tiempo de noventa días, como lo prescribe el Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción feneció el término de Contencioso Administrativa contados desde que quince días que prescribe el Art. 28 de la Ley de la Modernización del Estado, tal derecho caduca. Además, la Sala considera pertinente referirse al silencio administrativo en materia contractual como es el caso. Todos los tratadistas de derecho administrativo han considerado que el silencio 5 administrativo positivo o negativo es ajeno a la materia contractual; que, en tratándose de contratación pública, se rige por lo acordado por las partes en el respectivo contrato, que constituye la norma jurídica de estricta observancia para su ejecución y aplicación, por lo cual, resulta extraño pretender que por falta de oportuna contestación sea modificada la normatividad contractual establecida por las partes, criterio que ha sido acogido por la Sala en otros fallos. De ahí que la impugnación al Art. 28 de la Ley de Modernización que el Tribunal a quo, por una interpretación errada la de es procedente, ya de tal norma ha considerado aplicable al caso, y por tanto se acepta al Art. 28 de la Ley casación, pero únicamente en cuanto se refiere Modernización del Estado, no así en cuanto se refiere a la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado, por violación del Art. 105 de la Ley de Contratación Pública, violación que está incursa en el caso de nulidad, contemplado en e Art. 59 letra b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al que no hacen referencia alguna, ni lo impugnan ninguno de los dos recursos interpuestos. Por estas consideraciones.
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA LEYES DE LA REPUBLICA se casa CONSTITUCION Y LAS la sentencia, parcialmente declarándose que no se ha producido el silencio administrativo por tratarse de materia contractual, conforme ha quedado establecido en el considerando séptimo de este fallo, y se rechaza el recurso en cuanto a las demás imputaciones inferidas por el FISE. Sin costas. N., publíquese y devuélvase. F) D.. M.Y.A., J.M.O., F.O.B., jueces nacionales.- Certifico.- f) Dra. M. delC.J., Secretaria Relatora. En Quito, el día de hoy día lunes veintiocho de junio de dos mil diez, a partir de las dieciséis horas, notifiqué mediante boletas la nota en relación y sentencia que anteceden, al actor, ING. J.D.C., en el casillero judicial Nº 1797 y a los demandados por los derechos que representan, señores: GERENTE GENERAL DEL FONDO DE INVERSION SOCIAL DE EMERGENCIA, FISE Y PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO, en los casilleros judiciales Nos. 402 y 1200.- Certifico.
SECRETARIA RELATORA 6 7 los casilleros judiciales Nos. 402 y 1200.- Certifico.
SECRETARIA RELATORA
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RATIO DECIDENCI"1. El silencio administrativo no produce efectos mecánicos y automáticos, sino que su ejecución debe accionarse ante el órgano jurisdiccional respectivo dentro del término legal establecido para el efecto, ya que se trata de un derecho autónomo; por lo tanto si no se ha accionado tal derecho dentro del término 90 días previsto en el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa contado desde que feneció el de 15 días que prescribe la Ley de Modernización del Estado, tal derecho caduca. Todos los tratadistas de derecho administrativo han considerado que el silencio administrativo positivo o negativo es ajeno a la materia contractual que, en tratándose de contratación pública se rige por lo acordado entre las partes en el respectivo contrato, por lo cual resulta extraño pretender que por falta de oportuna contestación sea modificada la normatividad contractual establecida por las partes."
