Sentencia nº 0334-2009 de Ex Sala de Lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia (2008), 6 de Julio de 2009

Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros Ponente: Dr. M.S.Z. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 6 de julio de 2009; las 09h00. VISTOS: (129-2008-k.r.Ex.3ra.).- Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9 de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV, DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de casación. En lo principal, los demandados I.. J.L.C.H., en calidad de Presidente Ejecutivo de la Compañía Constructora del Litoral S. A. COLISA; M.R., en calidad de Apoderado General y representante legal 1 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros de la Compañía Constructora Andrade Gutiérrez S. A. Sucursal Ecuador, y también en calidad de P. delD. y Representante Legal del Consorcio Latinoamericano de Empresas Constructoras; Ab. V.F.B.M., en calidad de Director de Asesoramiento Legal del Ministerio de Transporte y Obras Públicas; y, Dr. C.A.O.B., Director Regional de la Procuraduría General del Estado en Cuenca, en el juicio ordinario por daños y perjuicios que sigue S.I.P.A. en calidad de procurador común de la parte actora, interponen sendos recurso de casación contra la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, el 28 de febrero de 2008, las 16h00, (fojas 16 a 24 vuelta del cuaderno de segunda instancia), que acoge el recurso de apelación, revoca la sentencia venida en grado y declara con lugar la demanda, y la aclaración con providencia de 1 de abril de 2008, las 15h00. El recurso se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: PRIMERO.- Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en razón de la materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 2 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros de enero de 2009. Los recursos de casación han sido calificados y admitidos a trámite mediante auto de 22 de septiembre de 2008, a las 09h25. SEGUNDO.- En virtud del principio dispositivo contemplado en el Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República del Ecuador, es el recurrente quien fija los límites del análisis y decisión del Tribunal de Casación. TERCERO.RECURSO DE LA COMPAÑÍA CONSTRUCTORA DEL LITORAL S. A. COLISA. 3.1. El Ing. J.L.C.H., por los derechos que representa en su calidad de Presidente Ejecutivo de la Compañía Constructora del Litoral S. A. “COLISA”, considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 2439 del Código Civil; Art. 119 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 3.2. La causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, invocada, opera cuando existe aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto. Al respecto de esta causal, el autor S.A.U., dice: “…que permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá

3 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: “4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y M., al respecto, ha dicho: ´Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que el tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo 4 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente´” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). El recurrente expresa que: “En la resolución recurrida, la Sala menciona la prueba actuada e incluso sintetiza parte de ella; sin embargo descuida apreciarla y valorarla en su conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, como imperativamente le obliga la norma contenida en el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil”, y luego completa la argumentación de la causal cuando dice que: “la aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, contemplados en el Art. 119 del Código de Procedimiento Civil, ha conducido a la Sala a la no aplicación de normas de derecho en la sentencia, como el Art. 1588 (actual 1561) del Código Civil y el inciso final del Art. 1590 (actual 1563 del mismo cuerpo de leyes)”. El Tribunal ad quem, luego de describir los diferentes medios de prueba presentados, realiza la valoración de la misma en los considerandos “noveno” y “décimo” del fallo impugnado, en los siguientes términos: “NOVENO. 1.- Con los informes presentados, la Sala, frente a la realidad incuestionable manifiesta que, antes de la construcción de la autopista Cuenca-Azogues existía en el sector hoy afectado, los inmuebles que se mantenían a lo largo del tiempo sin ningún problema, pues que las causas antrópicas puntualizadas por el ingeniero G.G. ha existido durante todo el 5 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros tiempo y no se han producido deslizamientos como el que causa la catástrofe que hoy motiva este proceso. Es sin lugar a dudas que, luego de la construcción de la vía rápida Cuenca Azogues que se produce el desastre (deslizamiento de tierras). 2.- Han mantenido durante todo el tiempo las referidas construcciones pozos sépticos para satisfacer las necesidades correspondientes, y esos pozos que podrían ser mínimos concurrentes, no llegaron a afectar a las viviendas como hoy con la construcción de la autopista. No se han producido deslizamientos de tierra con el uso de tales pozos, como ocurrió luego de la construcción de la autopista. 3.- Los deslizamientos y sus consecuencias ocurren luego de realizados los trabajos por las empresas demandadas y contratadas por el Ministerio de Obras Públicas, por las causas científicamente analizadas y dadas a conocer en el informe pericial. DÉCIMO.- Por ello que, revisados los informes y la prueba en su conjunto conforme manda el Art. 115 del C. de P. Civil, se tiene diáfanamente: A.- El estudio realizado por el ingeniero L.E.G.C. en su informe pericial en fs. 371 a fs. 412, informe realizado conforme al art. 252 del C. de P. Civil, al cual anexa varios documentos y fotografías, así como la ampliación al mismo, determina que los daños de los inmuebles de los accionantes se producen como consecuencia de los trabajos de construcción de la autopista Cuenca-Azogues. Y es evidente que, para la realización de esta obra no se tomaron a conciencia las precauciones debidas; que no se hizo conciencia real, de las 6 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros situaciones de riesgo detectadas para tomar las precauciones que correspondían a la obra, lo que trajo consigo las consecuencias que motivan esta demanda. B.- En el informe pericial presentado por el mismo Ministerio de Obras Públicas de una inspección judicial realizada por el Juzgado Décimo Quinto de Cuenca en fecha dos de mayo de 1996 dice el perito Ingeniero R.T. que el proyecto de la avenida perimetral sur cuyos estudios se han encargado a la Consultora ASTEC, está ubicado entre el Colegio Garaicoa, Gapal, T., y El Salado, observa que hay presencia de viviendas en proceso de destrucción; quebradas que han sido cerradas sus cauces naturales, que los suelos son arcillosos con un elevado contenido de humedad; y, en su conclusión expresa: “Los suelos de baja resistencia, la falta de drenaje e incluso una falta de planificación han causado el deslizamiento de tierras y como consecuencia los problemas anotados en las construcciones” (fs. 247, 248)”. Aunque el Art. 119 invocado no contiene la norma sobre apreciación de la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica, que es la argumentación que utiliza el recurrente, la Sala considera que estas reglas se refieren a la utilización por parte del juzgador, de las reglas de la lógica formal, de la ciencia y de la experiencia como jueces. En la parte de la sentencia, antes transcrita, no se observa violación alguna a las reglas de la lógica formal porque las conclusiones a las que llega el Tribunal ad quem tienen directa relación y derivan de las premisas probatorias que han sido analizadas; tampoco se ha contrariado a principios 7 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros científicos generalmente aceptados porque no existe evidencia al respecto y porque los juzgadores analizan y aceptan el informe de los peritos que han analizado el fenómeno de los deslizamientos en la autopista Cuenca-Azogues, desde el punto de vista científico; y, en cuanto a la experiencia de los jueces, de la lectura de la sentencia se evidencia, objetivamente, que son personas versadas en el juzgamiento. Además, el recurrente no ha brindado los elementos y argumentos necesarios para que esta Sala de Casación pudiera inferir que se han violado reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, que son los elementos de la sana crítica, en la apreciación de la prueba de la presente causa. Debido a que esta S. no evidencia aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, que asumimos es la norma a la que ha querido referirse el casacionista, tampoco puede haber la no aplicación del Art. 1588 (actual 1561) del Código Civil y el inciso final del Art. 1590 (actual 1563) del mismo cuerpo de leyes, como es la propuesta del recurrente. En la forma como ha presentado la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, a manera de un alegato de bien probado, lo que en verdad intenta el recurrente es que esta S. valore nuevamente la prueba, lo que no es posible porque esa es una atribución de los Tribunales de instancia. Motivos por los cuales no se acepta este cargo. 3.3. El recurrente también invoca la causal primera del Art. 1 de la Ley de Casación, que se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes 8 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva. Esta causa, con razón conocida doctrinariamente como de violación directa de norma sustantiva, no permite valorar pruebas ni modificar los hechos que ha establecido el Tribunal ad quem. Al respecto, el autor S.A.U., transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada transgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1.

Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo”. (S.A.U., “La Casación Civil 9 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros en el Ecuador”, fondo Editorial, Quito 2005, pp. 181-182). El recurrente dice que: “En la sentencia se aplicó indebidamente el Art. 2439 (actual 2415) del Código Civil, en vez de aplicar los artículos 2259 (actual 2235) del Código Civil, y el Artículo 132 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Este error, ha originado que la Segunda Sala de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, deseche, en perjuicio de la parte demandada, la excepción de prescripción de la acción (…)”. El Tribunal ad quem, en la parte pertinente de la providencia aclaratoria y ampliatoria de la sentencia de 1 de abril de 2008, las 15h00, que obra a fojas 44 del cuaderno de segunda instancia, dice: “De acuerdo a la solicitud de la Compañía Constructora del Litoral S. A. COLISA de que no se ha resuelto sobre la prescripción que está alegada se manifiesta que, no constando de autos documento alguno sobre la entrega recepción de la obra, mal se puede alegar la prescripción de la acción de los perjudicados por consecuencia de los trabajos realizados”. En esta providencia el juzgador, en uso de sus atribuciones de Juez de instancia, fija como hecho para que se cuente el tiempo de prescripción, el de la entrega-recepción de los trabajos, y concluye que tal constancia no existe en el proceso, criterio con el que concuerda esta Sala de Casación. Por otra parte, el Art. 2439 (actual 2415) del Código Civil no ha sido aplicado, ni mencionado por el Tribunal ad quem, en la sentencia recurrida, de tal manera que mal puede decirse que existe “aplicación indebida”. 3.4. Tampoco existe falta de aplicación de los artículos 2259 (actual 10 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros 2235) del Código Civil, y el Art. 132 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, por los motivos expresados por el Tribunal ad quem en la providencia de aclaración y ampliación de 1 de abril de 2008, las 15h00, y porque se trata de una cuestión nueva que no fue presentada como excepción por el demandado, actual impugnante. La introducción de cuestiones nuevas en el recurso de casación inobserva varios principios de derecho. El Art. 168, numeral 6 de la Constitución de la República ha elevado a rango constitucional el principio dispositivo que determina que las partes son los sujetos activos del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y fijar su objeto, mientras que el juez dirige el debate y decide la controversia. Este principio rige desde la iniciativa porque el proceso solo se inicia si media la correspondiente petición del interesado por conducto del acto que en lo civil se denomina demanda, respondiendo de esta manera al aforismo latino - nemo iudex sine actore (no hay juez sin actor) y -ne procedt iudex ex officio (el juez no puede proceder o actuar de oficio). De esta manera, las partes también imponen el tema de decisión que es el tema de debate o controversia, el tema es fijado por las partes correspondiéndole al demandante determinarlo en la demanda y al demandado en la contestación: esto constituye la materia sobre la cual el juez da su sentencia. Como complemento de lo anterior el tema de los hechos se funda en los que invocan las partes. El principio dispositivo comprende también la iniciativa para que se decreten las pruebas y practiquen para demostrar los 11 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros hechos materia del tema de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas, es decir, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones, mientras que al demandado le interesa demostrar sus excepciones, de tal manera que, conforme a este principio, el juez carece de facultad para introducir pretensiones en la demanda y contestación ni para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate, limitándose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes. Pero el principio dispositivo tiene directa relación con el principio de contradicción que consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad, por tanto, es propio de los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso; son dos los aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto; y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales; se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes; es por esto que “debe suponerse lógicamente que nadie habrá de tener más interés que el adversario en oponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas”, como lo afirma E.J.C.; la contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino 12 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto que esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo; es obvio que el demandado podrá ejercer la contradicción de las pretensiones que constan en la demanda y que no podrá hacerlo de aquellas que no constan; de ahí que el principio de contradicción tenga íntima relación con el principio de la publicidad. Los dos principios antes mencionados, dispositivo y de contradicción, tienen directa relación con el principio de publicidad, que consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial; se lo considera desde dos puntos de vista: Interno y Externo; la publicidad interna se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso; así, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificación del auto que la admite; es por esto que la publicidad se cumple mediante las citaciones y notificaciones de las providencias; la publicidad externa es la posibilidad de que personas extrañas al proceso sepan lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada diligencia; a lo interno del proceso, la publicidad permite que la contraparte conozca el contenido de la demanda, en la forma que está redactada, y en base a ello ejerza su derecho de defensa; no hay otra forma para que el demandado conozca las pretensiones del actor. Además del principio dispositivo, los principios de contradicción y publicidad también tienen rango constitucional, así, el Art. 168, numeral 5, de la Constitución de la 13 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros República del Ecuador, indica que en todas sus etapas los juicios y sus decisiones serán públicos; el numeral 6 del mismo artículo ordena que en la sustanciación de los procesos se observarán los principios de concentración, contradicción y dispositivo; y, el Art. 169 establece que el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia, consagra los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y las garantías del debido proceso disponiendo que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. El principio de publicidad comprende el derecho de toda persona a ser oportuna y debidamente informada, de las acciones iniciadas en su contra; esto debe entenderse como el derecho a ser citado con la demanda para informarse de las pretensiones de la contraparte, por lo que la norma no cumple su finalidad de información y es burlada cuando el actor o las partes interesadas introducen cuestiones nuevas luego de que se ha trabado la litis entre las pretensiones de la demanda y las excepciones. Principio procesal universal es el de la Congruencia del juez respecto de la pretensión de las partes, consiste en la concordancia que debe existir entre el pedimento formulado por las partes y la decisión que sobre él tome el juez; también puede adoptar dos modalidades: la interna y la externa; la externa es la propiamente dicha, se refiere a la concordancia o armonía entre la demanda y la sentencia que se pronuncia sobre ella; y, la interna es la que mira a la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. Existe suficiente 14 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros jurisprudencia de casación sobre la imposibilidad de introducir cuestiones nuevas luego de que la litis se ha trabado entre las pretensiones de la demanda y las excepciones, y menos en el recurso de casación; para ilustración basta la siguiente dictada por la Segunda Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto, este Tribunal anota que el contenido de este petitorio no fue ni podía ser materia de la litis, por lo que al formular este pedido, el recurrente pretende introducir una cuestión nueva en casación, atentando contra la estabilidad y fijeza de lo discutido, lo cual no se halla permitido, conforme lo ha declarado esta S. en fallos como el No. 234 de 8 de abril de 1999, publicado en el Registro Oficial 214 de 17 de junio de 1999 (No. 216-2004. Juicio ordinario No 276-2003. O.O. -K.I. y otros.; Sentencia de 21 de septiembre de 2004. R.O. 537S., de 4 de marzo de 2005). Motivos por los cuales no se acepta este cargo. CUARTO.RECURSO DE LA COMPAÑÍA CONSTRUCTORA ANDRADE GUTIÉRREZ S. A. 4.1. M.R., en calidad de apoderado general y representante legal de la Compañía “Constructora Andrade Gutiérrez S. A.” Sucursal Ecuador, considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República, de 1998; artículos 1572, 2229, 2235 y 2424 del Código Civil; Art. 72 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. 4.2. En orden lógico corresponde analizar en primer lugar 15 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros a la causal segunda, porque de declararse la nulidad sería innecesario estudiar las demás. Esta causal se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. El recurrente dice que: “…existe falta de aplicación del Art. 72 del Código de Procedimiento Civil, que ha viciado el proceso de nulidad insanable y provocado indefensión de la parte que represento, además de haber influido en la cesión de la causa y la respectiva nulidad no ha quedado convalidada legalmente”; luego transcribe el contenido de esta norma y continúa indicando que: “Los daños que se producen en los bienes de uno de los actores se dan por causas diferentes a las que se producen en los bienes de otros. Los actores, conforme ya anteriormente quedó demostrado, al provenir sus reclamaciones de diverso origen y causas diversas, debieron presentar sus demandas en forma individual, y en contra de personas por actos y contratos diversos”. El Art. 72 del Código de Procedimiento Civil, mencionado como inaplicado según el recurrente, dice: “No podrán demandar en un mismo libelo dos o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan diverso origen. Tampoco podrán ser demandadas en un mismo libelo dos o más personas por actos, contratos u obligaciones diversos o que tengan diversa causa u origen”. La norma citada no establece nulidad alguna, de tal manera 16 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros que no se cumple el requisito de tipicidad para que prospere la impugnación por este motivo, y consecuentemente, no es necesario analizar la trascendencia que pudiera tener en la decisión de la causa porque no se han omitido solemnidades sustanciales en la tramitación. Por otra parte, la falta de litis consorcio activo, que es la norma contenida en el Art. 72 del Código de Procedimiento Civil, debió ser presentada como excepción al momento de contestar la demanda, porque estamos frente a lo que en doctrina se conoce como la falta de legitimatio ad causam, que no es motivo de nulidad sino de sentencia inhibitoria; únicamente la falta de legitimatio ad processum o ilegitimidad de personería es motivo de nulidad.

Respecto de la diferencia entre “legitimatio ad causam” y “legitimatio ad processum”, y sus efectos jurídicos, D.E. dice: “Según hemos dicho, la legitimatio ad causam es un elemento sustancial de la litis y, por tanto, no constituye un presupuesto procesal. En cambio, la legitimatio ad processum se refiere a la capacidad jurídica procesal de las partes, que sí es un presupuesto procesal. La ausencia de aquélla impide que la sentencia resuelva sobre el fondo de la litis, pero no invalida el proceso, y la sentencia inhibitoria es absolutamente válida; la falta de ésta constituye un motivo de nulidad, que vicia el procedimiento, y la sentencia que llegue a dictarse, en el caso de que el juez no caiga en la cuenta de que existe ese vicio” ( H.D.E., Teoría General del Proceso, p. 257, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, 1997). Además, como la falta de legitimatio ad causam no ha sido 17 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros presentada como excepción, sino como cuestión nueva en el recurso de casación, en virtud del principio dispositivo no puede ser considerada, por las razones que se explican en el considerando “3.4.” de este fallo. Motivos por los cuales no se acepta el cargo. 4.3. Sobre la causal primera, el casacionista dice que existe errónea interpretación de los artículos 1572 y 2229 del Código Civil; falta de aplicación de los artículos 2235 y 2424 del Código Civil; y, falta de aplicación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de 1998. La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, conocida como violación directa de norma sustantiva, se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes en su parte dispositiva. Por su naturaleza, la causal primera no permite la revisión de la prueba ni su revaloración, es una causal por la que se ataca directamente a la violación de la norma. Al respecto, el autor S.A.U., transcribiendo una resolución de la Primera Sala de lo Civil y M. de la Corte Suprema de Justicia, expresa: “Se trata de la llamada trasgresión directa de la norma legal en la sentencia, y en ella no cabe consideración respecto de los hechos, pues se parte de base que es correcta la apreciación del Tribunal ad-quem sobre el valor de los medios de prueba incorporados al proceso, por lo que corresponde al tribunal de casación examinar, a base de los hechos considerados como ciertos en la sentencia, sobre la falta de 18 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros aplicación, aplicación indebida o errónea interpretación de los artículos citados por el recurrente”. Más adelante hace el siguiente comentario doctrinal: “3.6.1. Características de la violación directa. En la causal primera, se imputa al fallo de hallarse incurso en errores de violación directa de la norma sustantiva, porque no se ha subsumido adecuadamente los elementos fácticos que han sido probados y se hallan admitidos por las partes, dentro de la hipótesis normativa correspondiente, sea porque se ha aplicado una norma jurídica que no corresponde, o porque no se ha aplicado la que corresponde o porque, finalmente, se realiza una errónea interpretación de la norma de derecho sustantivo” (S.A.U., “La Casación Civil en el Ecuador”, fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 181-182). Por la forma como ha sido presentada la causal, el recurrente pretende que la Sala de Casación analice los informes periciales, para lo que expresa su punto de vista respecto de ellos, para llegar a la conclusión de que: “…del análisis de los informes periciales, no se puede colegir o llegar al convencimiento de que los daños en los inmuebles de propiedad de los actores, se hayan producido única y exclusivamente por las obras realizadas en la construcción de la Av. Circunvalación Sur, puesto que concurren una serie de circunstancias “naturales” y “antrópicas”. Ahora bien, no es esa la forma como establece los hechos el fallo impugnado, el Tribunal ad quem, luego de describir los diferentes medios de prueba presentados, realiza la valoración de la misma en los considerandos “noveno” y “décimo” del fallo impugnado, en los 19 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros términos que se transcriben en el considerando 3.2 de este fallo. Los artículos mencionados como erróneamente interpretados son los siguientes: el 1572 del Código Civil, que se refiere a las indemnización de perjuicios; el 2229 del Código Civil, que tiene que ver con la regla general de que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Estas dos normas podrían haber sido erróneamente interpretadas solamente en el caso que se hubiesen aceptado los hechos en la forma como lo hace el recurrente, pero debido a que es atribución del Tribunal de instancia establecer los hechos, y lo ha hecho en sentido de que los daños se han ocasionado por la construcción de la autopista Cuenca-Azogues, la conclusión no puede ser otra de que los causantes de los daños y perjuicios deben pagarlos, por tanto, no existe errónea interpretación de la norma. El recurrente también acusa la falta de aplicación de los artículos 2235 y 2424 del Código Civil; el primero se refiere a la prescripción de las acciones por hecho ilícito y la segunda a la prescripción de las acciones especiales; ninguna de las dos normas son aplicables al caso por los motivos expresados en el considerando “3.3.” de este fallo, motivo por el cual no se acepta este cargo. En cuanto al cargo de falta de aplicación del Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de 1998, que se refiere a la obligación de motivar las resoluciones, no obstante que el recurrente presente una impugnación diminuta, in genere, que no brinda los elementos necesarios para identificar la supuesta falta de motivación, porque se limita a decir que “basta 20 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros con dar lectura” para llegar a esa conclusión, olvidando que el recurso de casación está gobernado por el principio dispositivo, la Sala observa, que la sentencia recurrida, tiene considerandos en los cuales se analizan las pretensiones de la demanda y las excepciones de las contestaciones y se toma una resolución consecuente con el análisis que el Tribunal ad quem hace de las pruebas aportadas al proceso, se observa además que se enuncian normas y principios jurídicos pertinentes a los antecedentes de hecho, de tal manera que el fallo está debidamente motivado, por lo que no se acepta esta impugnación de control de la constitucionalidad. Por todo lo expuesto no se acepta este cargo. QUINTO.- RECURSO DEL CONSORCIO LATINOAMERICANO DE EMPRESAS CONSTRUCTORAS. M.R., en calidad de P. delD. y R.L. del “Consorcio Latinoamericano de Empresas Constructoras”, considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 24, numeral 13 de la Constitución Política de la República, de 1998; artículos 1572, 2229, 2235 y 2424 del Código Civil; Art. 72 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera y segunda del artículo 3 de la Ley de Casación. Este recurso es exactamente igual al presentado por la Compañía “Constructora Andrade Gutiérrez S. A.” Sucursal Ecuador, que ha sido objeto de análisis en el considerando “Cuarto” de este fallo, motivo por el cual sus cargos no se aceptan por los motivos antes mencionados. SEXTO.- RECURSO DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE Y 21 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros OBRAS PÚBLICAS. El abogado V.F.B.M., Director de Asesoramiento Legal del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado; segundo inciso del Art. 77, 209, 212 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; Art. 24, numeral 11, Art. 192 de la Constitución Política de la República, de 1998; Artículos 59, 115, 344, 346 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 6.1. Corresponde considerar, en primer lugar, la impugnación por la causal segunda, porque de aceptarse la nulidad, se volvería innecesario tratar los otros cargos. La causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación, se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente. Las normas que el recurrente menciona como no aplicadas, al amparo de la causal segunda, son: el Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, que se refiere a la competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para conocer actos, contratos, hechos administrativos y reglamentos expedidos por entidades del sector público; del inciso segundo del Art. 77 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, que tiene que ver 22 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros con la competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para conocer y resolver aspectos relacionados con contratos administrativos; y, el Art. 24, numeral 11, de la Constitución Política de la República del Ecuador, de 1998, que establece la garantía del debido proceso de que ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente ni juzgada por tribunales de excepción o por comisiones especiales; sin embargo, ninguna de estas normas tipifica nulidad alguna por omisión de solemnidades sustanciales y, consecuentemente, no pudo haber influido en la decisión de la causa. Para que prospere una impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de tipicidad y trascendencia para que exista nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos en la ley, y la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada legalmente. Nada de lo cual se observa en el recurso en estudio porque ninguna de las normas mencionadas tipifica nulidad procesal alguna, motivo por el cual no se acepta este cargo. 6.2. En relación a la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación, el recurrente dice que existe aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil porque: “…el Ministerio de Obras Públicas ha presentado prueba harto suficiente, que lejos de haberse tenido en cuenta, mas bien se ha acomodado para tenerla como prueba en contra, razonamiento 23 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros legal que se fundamenta en lo siguiente: Los señores Ministros Jueces de la Segunda Sala de lo Civil y M. de la H. Corte Superior de Justicia de Cuenca, en los considerandos SEPTIMO al NOVENO de la sentencia que solicito sea casada, se limitan a transcribir el informe pericial del Ing. G., informe que en forma oportuna fue impugnado, en primer lugar porque el perito G. es foráneo de esta ciudad de Cuenca y consecuentemente completamente alejado de la realidad, y en segundo lugar por ser parcializado y porque su ‘pericia’ se refiere solo a los daños sufridos en los inmuebles de los actores, sobrevalorándoles, poniendo a los terrenos y construcciones precios al antojo de los interesados que por su ‘pericia’ le pagaban, tanto así, que jamás solicitó que le fijaran sus honorarios. Pero, acorde a la disposición del art. 2229 (ex 2256) del Código Civil, invocado por los mismos actores en su demanda, lo que debía establecerse en primer lugar es, si el daño sufrido en los inmuebles de ellos, podía ser imputado al Ministerio de Obras Públicas, por la construcción de la obra vial, asunto que fue desvirtuado en la inspección judicial realizada a la autopista Cuenca- Azogues, pero que en la sentencia que solicito sea casada no se valora, ni las observaciones realizadas por el Juez de primera instancia, que constata in situ, que la obra vial ha sido construida en forma técnica, con observancia de los estudios realizados y en base a la aprobación del Consejo (sic) Municipal, porque constituía una necesidad prioritaria de interés colectivo; peor aún el informe 24 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros pericial del I.. J.G.G., perito designado para ésta, informe que luego de haber realizado un estudio técnico minucioso de los antecedentes, fisiografía, geología regional, local, estructural, de las características de la zona y de la construcción de la obra pública (vía rápida Cuenca-Azogues), concluye manifestando que los daños en los inmuebles, son a causa de los deslizamientos características ocurridos físico por la de génesis, la depositación y químicas formación geológica denominada M., y otras causas naturales y antrópicas. En definitiva, no se ha demostrado conforme a derecho, que la construcción de la obra pública sea la causa de los daños y en consecuencia que el Estado deba pagar las indemnizaciones”. Esta forma de presentar la impugnación pretende que esta S. revalore la prueba presentada, especialmente los informes periciales, lo cual es imposible en derecho porque esa es una atribución del Tribunal de instancia; además, el recurrente ha omitido expresar la norma de derecho que se ha afectado como consecuencia de la supuesta aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil. La Sala observa que el vicio acusado de “aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil”, es contradictorio con la misma naturaleza de esta norma, porque establece la obligación del juez de apreciar la prueba en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, de tal manera que el juez, como acto fundamental de ejercicio de su potestad jurisdiccional debe aplicar este artículo y por tanto nunca su aplicación puede ser indebida. Además, si la 25 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros intención del recurrente fue manifestar que el Tribunal ad quem no ha apreciado la prueba en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, era su obligación demostrar que en el fallo recurrido se han inobservado las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia, que son los elementos de la sana crítica, para lo que debió demostrar que la sentencia es absurda desde el punto de vista del razonamiento lógico, o que ha inobservado principios científicos generalmente aceptados, nada de lo cual consta en el libelo del recurso de casación. La causal tercera, de acuerdo al autor S.A.U.: “…permite casar el fallo cuando el mismo incurre en inaplicar, aplicar indebidamente o interpretar en forma errónea las normas relativas a la valoración de la prueba, cuando ello ha conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de normas de derecho en el fallo impugnado; el recurrente en su fundamentación deberá demostrar el error de derecho en que ha incurrido el Tribunal de instancia, ya que nuestro sistema no admite la alegación del error de hecho en la valoración de la prueba, como causal de casación, ya que pertenece al llamado sistema de casación puro...”. Y, más adelante, sobre el mismo tema: “4.1.1. Proposición jurídica completa y causal tercera. En el caso de la causal tercera, la configuración de la llamada “proposición jurídica completa”, en el supuesto de la violación indirecta, requiere que se señale: a) la norma relativa a la valoración de la prueba que ha sido inaplicada, indebidamente aplicada o erróneamente interpretada; y, b) la norma de derecho sustantivo 26 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros que, como consecuencia del vicio en la aplicación de la norma de valoración de la prueba, ha sido equivocadamente aplicada o inaplicada. La Primera Sala de lo Civil y M., al respecto, ha dicho: Para integrar la proposición jurídica completa conforme lo requiere esta causal, se deben: a) citar las normas relativas a la valoración de la prueba que l tribunal de instancia ha infringido (aplicado indebidamente, omitido aplicar o interpretado erróneamente), en aquellos casos en los cuales nuestro sistema de derecho positivo establece el sistema de prueba tasada; y, de ser del caso, citar los principios violados de la sana crítica en los casos en los cuales se aplica la misma; y, b) citar las normas sustantivas infringidas (aplicación indebida o falta de aplicación) como consecuencia del yerro en las normas y principios reguladores de la prueba, requisito indispensable para la integración de la proposición jurídica completa y para la procedencia del cargo al amparo de la causal tercera, porque no basta que en la sentencia haya vicio de derecho en la valoración probatoria sino que es indispensable este otro requisito copulativo o concurrente” (Autor citado, La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados Fondo Editorial, Quito, 2005, pp. 150 y 202). Motivos por los cuales no se acepta este cargo. 6.3. En relación a la causal primera, el recurrente dice que existe aplicación indebida de los artículos 59 del Código de Procedimiento Civil y 192 de la Constitución Política de la República, de 1998, en relación con los artículos 344 y 346 del Código de Procedimiento Civil, y 209 (anterior 130) y 212 (anterior 27 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros 133) del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, luego hace una descripción del contenido de estas normas, argumentando que la presente controversia judicial no debió tramitarse en juicio ordinario porque tiene un procedimiento especial, e insiste que el Art. 192 de la Constitución Política de 1998 manda que el sistema judicial es un medio para la realización de la justicia y que entre las garantías del debido proceso consta la contemplada en el Art. 24, numeral 11, que dice que ninguna persona podrá ser distraída de su juez competente; a continuación menciona que, de acuerdo al Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, la competencia del J. es una solemnidad sustancial común a todos los juicios e instancias; ,y que el proceso es nulo cuando se ha omitido alguna de las solemnidades sustanciales determinadas en el mencionado Código. Fácilmente puede notarse que el impugnante, al amparo de la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, aspira que se declare una nulidad procesal, lo cual no es posible, porque la causal primera, de violación directa de norma sustantiva, no permita esa declaratoria, que puede hacerse solamente mediante la causal segunda que ha sido presentada con otros argumentos, como ya lo analizamos. Una análisis detenido sobre la causal primera presenta la Sala en el considerando “4.3.” de este fallo. Por lo expuesto, no se aceptan estos cargos. SÉPTIMO.- RECURSO DE LA DIRECCIÓN REGIONAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO EN CUENCA. El Dr. C.A.O.B., Director Regional de la 28 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros Procuraduría General del Estado en Cuenca, considera infringidas las siguientes normas de derecho: Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado; el inciso segundo del Art. 77, Arts. 209 (anterior 1309) y 212 (anterior 133) del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, el Art. 24 numeral 11, y Art. 192 de la Constitución Política de la República del Ecuador, el Art. 59, 115, 344 y 346 del Código de Procedimiento Civil. Las causales en las que funda el recurso son la primera, segunda y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación. 7.1. La causal segunda del Art. 3 de la Ley de Casación se refiere a la aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales, cuando hayan viciado el proceso de nulidad insanable o provocado indefensión, siempre que hubieren influido en la decisión de la causa y que la respectiva nulidad no hubiere quedado convalidada legalmente; por tanto, para que prospere una impugnación por la causal segunda es necesario que se cumpla con los requisitos de tipicidad y trascendencia para que exista nulidad procesal: la tipicidad se refiere a que la causa de la nulidad debe ser una violación de solemnidad sustancial o violación de trámite, establecidos en la ley, y la trascendencia se refiere a que tal nulidad hubiere influido en la decisión de la causa o provocado indefensión y que no hubiere quedado convalidada legalmente. El recurrente en concreto dice que existe aplicación indebida de los artículos 59, 344 (anterior 353) y 346 (anterior 355) del Código de Procedimiento Civil; 209 (anterior 130) y 212 (anterior 133) del Estatuto del 29 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; argumenta que: “Se puede colegir de las disposiciones legales anteriormente transcritas, que se desprende con absoluta claridad la competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para conocer las causas en las que se pretenda hacer efectivo la responsabilidad patrimonial”, y que no debió tramitarse en juicio ordinario porque esta controversia tiene un procedimiento especial, y concluye indicando que debido a que la competencia del juez es una solemnidad sustancial existe nulidad procesal, como lo manifiesta el Art. 344 (anterior 353) del Código de Procedimiento Civil. En la parte pertinente del fallo, el Tribunal ad quem, al respecto dice lo siguiente: “En cuanto a la competencia la Sala conceptúa que se trata de perjuicios que han afectado el patrimonio de personas particulares cuando la construcción de la autopista Cuenca Azogues por la mala y desaprensiva ejecución de dichas obras. El problema no se origina como consecuencia de un contrato entre el Estado y las personas afectadas razón por la cual no corresponde al Tribunal Contencioso Administrativo. En la acción tal y como se encuentra planteada es aplicable el Art. 59 del C. de P. Civil estando sujeta al trámite ordinario, pues que en materia civil nuestra legislación no contempla fuero alguno. Debemos recordar también al respecto que, el sistema procesal no es sino un medio para la realización de la justicia de acuerdo al Art. 192 de la Carta Magna, la que no debe sacrificarse por la sola omisión de formalidades. Por ello no es aplicable el Art. 1 de la Ley 2001-56 30 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros publicada en el R. O. No. 843 de fecha 28 de diciembre de 2001. Es entonces procedente que el trámite se haya realizado conforme dispone el C. Civil en el Título XXXIII, Libro Cuarto en relación con el Art. 20 de la Constitución Política del Estado. Al haber prevenido en el conocimiento, esta Sala es competente para resolver el recurso interpuesto”. La determinación de la jurisdicción y competencia entre la justicia ordinaria y la contencioso administrativa, es un asunto problemático que ha llamado la atención de los estudiosos del Derecho y que no tiene fácil solución, así, el connotado tratadista D.E., se pregunta: “¿Qué criterio general debe seguirse para determinar si un asunto corresponde a la jurisdicción ordinaria o a la contencioso administrativa?”, y contesta: “Creemos que lo mejor es el criterio de la naturaleza de la actividad desplegada por la entidad pública y no el de la forma como esta actividad aparece ejercida. Si es de derecho privado, corresponde a la jurisdicción ordinaria; y, por el contrario, se trata de una actividad de derecho público, el asunto corresponde a la jurisdicción contenciosa, sin que importe la forma que haya adoptado, es decir, si es acto administrativo escrito (decreto, resolución, oficio, ordenanza, acuerdo, liquidación de impuestos) o simple omisión, hecho u operación administrativa (como ocupación, demolición o destrucción de un bien patrimonial, sin orden ni acto escrito que preceda). Se exceptúan las resoluciones. (H.D.E.. Teoría General del Proceso, p. 110, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2002). Si 31 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros seguimos el criterio del tratadista citado, debemos identificar “la naturaleza de la actividad desplegada por la entidad pública”, en el caso, el actor, que en virtud del principio dispositivo es quien fija los límites de la controversia, establece como pretensión el pago de daños y perjuicios por un cuasi delito, de conformidad con el Art. 2229 del Código Civil (antes Art. 2256), lo cual es un asunto eminentemente civil que se refiere a los daños ocasionados a particulares por consecuencia de los defectos en la construcción de la autopista Cuenca-Azogues, cuya responsabilidad recae sobre los demandados, de tal manera que esta Sala de Casación coincide con el criterio expresado por el Tribunal ad quem, antes transcrito, referente a la jurisdicción y competencia para conocer esta causa. Motivos por los cuales no se acepta este cargo. 7.2. Sobre la impugnación por la causal tercera, conocida como de violación indirecta de norma sustantiva, el recurrente indica que existe aplicación indebida del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil, y expresa su punto de vista sobre las pruebas y los informes periciales que obran de autos, pero esta forma de presentar la causal no cumple con los presupuestos normativos de la misma, porque la norma citada ordena que el Juez apreciará la prueba en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, pero el casacionista no explica en qué parte de la sentencia y de qué manera el Tribunal ad quem ha inobservado las reglas del razonamiento lógico, de los conocimientos científicos generalmente aceptados y de la experiencia de los jueces, que son los elementos 32 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros de la sana crítica; y, además, tampoco determina la consecuencia del primer vicio en la equivocada aplicación o no aplicación de norma de derecho en la sentencia que ni siquiera los menciona. Una explicación detallada sobre la causal tercera del Art. 3 de la Ley de Casación se encuentra en el considerando “6.2.” de este fallo. Motivos por los cuales no se acepta el cargo. 7.3. Respecto de la causal primera de violación directa de norma sustantiva, el recurrente dice que existe falta de aplicación del artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, Art. 77 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva y del Art. 24 numeral 11 de al Constitución Política de la República, de 1998, y argumenta que por estas irregularidades no es de competencia del Juez de lo Civil el conocimiento de esta causa, sino que las normas citadas señalan la competencia plena del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Debido a que el tema sobre la competencia ya fue tratado en el considerando “7.1.” de esta misma impugnación, la Sala se remite a ello y consecuentemente no acepta estos cargos. Por las consideraciones que anteceden, la Sala de lo Civil, M. y Familia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Civil, M., I. y Materias Residuales de la Corte Superior de Justicia de Cuenca, el 28 de febrero de 2008, las 16h00, y la aclaración de 1 de abril de 2008, 33 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros las 15h00. Sin costas. Por licencia del A.T., actúe el abogado B.T.R., O.M. de la Sala, como S.R. encargado de la Sala. N..- f) Dr. C.R.R.; Dr. M.S.Z.; Dr. G.M.P.; Jueces Nacionales y Dr. C.R.G., S.R. que certifica.

34 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros CORTE NACIONAL DE JUSTICIA -

SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, a 22 de septiembre de 2009; las 09H15. VISTOS: De fojas 27 a 29 de este cuaderno de casación, comparece M.R., en su calidad de Apoderado General y representante legal de la Compañía Constructora A.G.S.A. y solicita ampliación del fallo dictado por esta Sala el 06 de julio de 2009 a las 09h00, a los aspectos allí consignados. Para resolver la petición de ampliación del mencionado recurrente, de la sentencia dictada por esta S., se considera lo siguiente: PRIMERO.- El recurrente manifiesta que: “En parte alguna de la resolución o sentencia emitida por la Sala, ni en los considerandos o fundamentos de la misma. Se hace relación o se reflexiona íntegramente sobre el recurso propuesto por la Compañía Constructora A.G.S.A., de manera particular sobre los siguientes temas …”, vínculo de causalidad, la prescripción de la acción, el contrato de construcción y la falta de competencia del juez. Con respecto a esta solicitud, es menester señalar que el Art. 281 del Código de Procedimiento Civil dice: “El juez que dictó

sentencia no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso …” cabe mencionar que la sentencia dictada por este Tribunal de Casación, justamente ha hecho el control de legalidad al que está facultado por la Ley de la materia, ciñéndose estrictamente a la naturaleza extraordinaria, limitada y de puro derecho del recurso de casación. SEGUNDO.- En relación a la petición de ampliación, en que solicita se amplíe en relación con el vínculo de causalidad, la 35 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros prescripción de la acción, el contrato de construcción y la falta de competencia del juez, el Art. 282 de la codificación del Código de Procedimiento Civil establece que: “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas …”. La aclaración y la ampliación son considerados como recursos horizontales cuyas motivaciones difieren entre sí. Así la aclaración cabe cuando la sentencia es obscura y la ampliación cuando no se resuelven los puntos controvertidos. La Sala considera que el Tribunal ad quem ha realizado una correcta apreciación de la prueba actuada en todo el proceso, así como de todos los puntos concretos que son mencionados por el recurrente. El juez de instancia está facultado para apreciar las pruebas en su conjunto y darles el valor que estime conforme a los principios de la sana crítica y a este tribunal solamente le corresponde aceptar o negar lo solicitado mediante el recurso de casación. En la especie, el recurso ha sido negado por falta de fundamentación de las causales invocadas y por tanto no es que se ha dejado de apreciar ni valorar la prueba actuada como afirma el recurrente, porque la valoración de la prueba no es el objeto del recurso de casación. Por lo manifestado se desecha por improcedente la solicitud de ampliación presentada por la parte demandada. M.N..-f) Dr. C.R.R.; D.D.G.M.P.; J.S.Z.;

36 Juicio No. 129.2008-k.r.Ex.3ra. Resolución No. 334-2009 Actor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros Nacionales; y, Dr. C.R.G., S.R. que certifica.

37 tor: S.P.A. y Otros Demanadado: Ministerio de Obras Públicas y Otros

Nacionales; y, Dr. C.R.G., S.R. que certifica.

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RATIO DECIDENCI"1. Del informe del perito se desprende que no se tomaron las debidas precauciones que correspondían a la obra. 2. …el juzgador en uso de sus atribuciones de Juez de Instancia, fija como hecho para que se cuente el tiempo de prescripción, el de la entrega-recepción de los trabajos, y concluye que tal constancia no existe en el proceso, criterio con el que concuerda esta Sala de Casación. 3. La introducción de cuestiones nuevas en el recurso de casación inobserva varios principios de derecho"