Sentencia nº 0245-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 20 de Julio de 2009

Resolución 245-2009 Ponente: Dr. J.M.O. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 17 de julio de 2009; las 09h00. VISTOS:

(184-2006) La actora E. de L.Q.F., por sus propios derechos y como procuradora común de L.M.F.M., L.M. y A. de los Ángeles Q.F., en el juicio contencioso administrativo que siguen en contra de la Ilustre Municipalidad de Cuenca, interponen recurso de casación que consta de fojas 45 del proceso, respecto de la sentencia dictada el 7 de febrero de 2006, la misma que declara sin lugar la demanda. Los recurrentes fundamentan su recurso en la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación y sostienen que en el fallo se ha incurrido en “…a. Indebida aplicación del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; b. Falta de aplicación del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado; al igual que el del Art. 23 numerales 15 y 26 de la Constitución Política de la República; Art. 3, inciso segundo y Art. 5 inciso tercero de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y a los precedentes jurisprudenciales obligatorios relativos a la ejecución de los derechos surgidos del silencio administrativo, por tanto el Art. 19 de la Ley de Casación…”. Mediante providencia del 6 de noviembre de 2007, a las 17h20, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ha concedido el recurso y sometido el caso a resolución de esta S., la cual con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y para resolver considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los Tribunales Distritales de lo 1 Contencioso Administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.- SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.- TERCERO: En el escrito que contiene el recurso de casación, las recurrentes alegan que el Tribunal a quo aplicó indebidamente el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues afirman que los jueces han considerado “…que el acto impugnado, es de fecha 9 de junio de 1994, cuando en la demanda, se establece en forma por demás precisa que el 15 de junio de 2004, se presentó al Señor Alcalde de Cuenca y por su intermedio al I.C.C., un reclamo al amparo de lo previsto en el Art. 23 numeral 15 de la Constitución Política de la República…y al no haberse dado contestación, dentro del término establecido en el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado, se produce el silencio administrativo, respecto de la petición formulada…”. En el proceso consta a fojas cinco una comunicación de 15 de junio del 2004, suscrita por L.M.F.M., L.M.Q.F., A. de los Ángeles Q.F. y E. de L.Q.F. dirigida al Alcalde de la ciudad de Cuenca en la cual le solicitan se deje sin efecto la entrega del cuerpo de terreno de 579 metros cuadrados, que como contribución comunitaria se impuso a sus propietarias -las actoras- y se restituya a las comparecientes la propiedad de ese inmueble, dejando así insubsistente la transferencia de dominio que, según afirman, se dio de manera ilegal con ocasión de la aprobación de la lotización el 9 de junio de 1994. A fojas cuatro se encuentra otra comunicación, en esta ocasión, dirigida al S. delI.C.C. y del Municipio de Cuenca, el 15 de julio del 2004 suscrita por las actoras, en la cual le solicitan que por haber transcurrido en exceso el término que tenía el señor Alcalde de 2 Cuenca para responder lo requerido en la primera solicitud y no haberlo hecho en ese lapso, otorgue certificación que indique que se ha producido el vencimiento del término previsto en la Ley de Modernización del Estado. En respuesta a esta solicitud (fojas 3), el 28 de julio del 2004, el S. delC.C. y del Municipio de Cuenca señala los trámites internos que se han realizado con relación a la petición de las actoras. Para resolver la acusación de los recurrentes, es preciso considerar el término de caducidad previsto en el artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la luz del régimen jurídico que regula el silencio administrativo, institución jurídica alegada por las actoras. Es conveniente recordar que en materia de silencio administrativo, esta S. se ha pronunciado, en múltiples ocasiones, (entre otras las Resoluciones 180-2009, de 28 de abril de 2009, en el juicio 480-06 de Chóez c. CTG; 134-2009, de 29 de abril de 2009, en el juicio 173-06 de Grueso c. Ministerio de Salud; 91-2009 de 07 de abril de 2009, en el juicio 464-06 de Proaño c. IESS; 480-2007, de 30 de noviembre de 2007, en el juicio 121-06 de Sosa Ocampo c. Dirección Nacional de Cooperativas; 4062007, de 16 de noviembre de 2007, en el juicio 71-05, L.Y. c.P. de la República; 414-2007, de 02 de octubre de 2007, expedida en el juicio 19-05, H.M. c. Municipalidad de Cuenca; 378-2006, de 30 de noviembre de 2006, expedida en el juicio 37-04, B.A. c. Estado Ecuatoriano). El artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es una norma jurídica útil a fin de fijar la oportunidad para acudir ante la Función Judicial a efectos de hacer valer los derechos presuntamente vulnerados por hechos o actos de la Administración; de allí que, la caducidad del derecho a demandar (ejercicio del derecho de acción) no tiene nada que ver con la extinción (por prescripción o caducidad) de los derechos o 3 potestades que se discuten en el proceso, una vez, que éste se ha instaurado válidamente. Esta S. ha señalado que la fecha de inicio para el cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos, sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa. Los términos para que opere la caducidad, actualmente vigentes, son de noventa días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso); tres años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos. En consecuencia, en este aspecto el Tribunal a quo aplicó indebidamente la norma que determina el término de extinción para accionar, que en este caso se debe calcular desde que se produjo el acto administrativo presunto hasta la presentación de la demanda el 19 de noviembre de 2004 (fs. 11 vta.) periodo en el que no había transcurrido los cinco años, término previsto en el segundo inciso del artículo 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que da mérito a que esta Sala case la sentencia en atención a la facultad prevista en el artículo 16 de la Ley de Casación.- CUARTO: En el presente caso, el thema decidendum consiste en determinar la procedencia de la ejecución, solicitada por las actoras, de un acto administrativo presunto derivado de la aplicación del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado 4 y de la conducta omisa de la autoridad competente al no atender una petición por la que solicitan “se deje sin efecto la contribución de un cuerpo de terreno de 579 metros cuadrados, que como contribución comunitaria se impuso a los propietarios…” en razón de la lotización de un inmueble suyo; y, en consecuencia, se restituya a las comparecientes la propiedad de dicho bien. En el criterio que forma parte de los fallos de triple reiteración que sobre la ejecución de los efectos del silencio administrativo ha desarrollado esta S., se señala que en la intervención de los jueces dirigida a hacer efectivos los actos administrativos presuntos, derivados del silencio administrativo con efectos positivos, ellos han de cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y sustanciales, que se analizarán a continuación.- QUINTO: En lo que respecta a los requisitos sustanciales, es preciso señalar que, el acto administrativo presunto que se derive del silencio administrativo debe ser un acto administrativo regular. Siguiendo la concepción de los actos administrativos regulares, afianzada en la doctrina y la legislación comparada, entendemos por acto administrativo regular aquél merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Por exclusión, son actos administrativos regulares aquéllos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley. En este sentido y a manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o aquéllos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la Ley. El sentido de la revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativo en razón de su legitimidad. Sin perjuicio de 5 la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración, en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), expreso o presunto, aún cuando de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues, es evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir, porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo. Así, en lo que concierne a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la Administración pueda trasformar lo que originalmente es ilícito en lícito. Por el contrario, un acto administrativo regular del que se desprenden derechos, explícito o presunto, aún cuando se pueda sostener que contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto el mecanismo de la declaratoria y acción de lesividad. En tal sentido, si un acto administrativo, explícito o presunto, es nulo de pleno derecho, la intervención de los Tribunales Distritales no puede dar valor a lo que nunca lo tuvo. Ahora bien, para que un acto administrativo, explícito o presunto, sea irregular, el vicio que entraña su nulidad de pleno derecho ha de ser manifiesto, pues no puede exigirse a los Tribunales Distritales que sustituyan en el ejercicio de sus competencias a la Administración o remedien su torpeza. Tampoco es posible que los Tribunales Distritales, a cuenta de verificar la validez del acto administrativo cuya ejecución se busca, modifiquen la naturaleza del proceso instaurado, convirtiéndolo en uno de conocimiento, cuando la materia es simplemente la ejecución del contenido del acto administrativo presunto. Por ello, en lo que corresponde a la revisión de los requisitos sustanciales del acto 6 administrativo presunto, lo que les correspondería a los Tribunales Distritales es verificar la regularidad del acto en función de las razones de orden jurídico (no las razones fácticas que debieron ser revisadas en sede administrativa) que constan en la petición del administrado, de la que se argumenta se ha desprendido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca. Esto se justifica por el hecho de que el contenido del acto administrativo presunto no es otra cosa que el contenido de la petición del administrado que ha dejado de atenderse oportunamente, de la que se destaca sus fundamentos jurídicos y fácticos: de los primeros, se ha de derivar la cobertura legal para pedir lo que efectivamente se pide. En este aspecto, es preciso verificar la regularidad de la petición presentada en esta causa, esto es que “se deje sin efecto la contribución de un cuerpo de terreno de 579 metros cuadrados, que como contribución comunitaria se impuso a los propietarios…” en razón de la aprobación del plano de una lotización de propiedad de las actoras, que permitió que el área materia de la reclamación pase a dominio municipal para uso comunal y consecuentemente público. La lotización mencionada fue aprobada el 30 de mayo de 1994 por la Comisión de Urbanismo, ratificada por el I. Concejo Cantonal el 9 de junio del mismo año, protocolizada en una de las Notarías del Cantón Cuenca el 11 de julio de 1994 e inscrita en el Registro de la Propiedad número 3, con el número 292, el 21 de julio de 1994. Esta aprobación se dio con sujeción a la Ordenanza que R. la Contribución Comunitaria en Parcelaciones y Urbanizaciones que se encuentran dentro del Sector Urbano del Cantón Cuenca y sus Cabeceras Parroquiales Rurales, publicada en el mes de julio de 1993, la misma que guarda relación con el artículo 249 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Las actoras en su petición que consta a fojas 5, afirman que “por cuanto no existe figura jurídica, 7 ni en la Constitución y ni en la Ley, que establezca como forma de adquirir el dominio de las cosas ajenas la ‹contribución comunitaria›” pretenden que se restituya a las comparecientes dicho inmueble, sin embargo, no señalan concretamente una disposición legal que reconozca su derecho a solicitar lo que pretenden, por tanto, su pedido carece de motivación. De todo lo mencionado se desprende que no es posible considerar que el eventual acto administrativo presunto, con el que la Municipalidad de Cuenca por su omisión hubiese reconocido el derecho de las actoras a dejar sin efecto la referida contribución comunitaria sea estimado regular, en este sentido, de conformidad con el numeral 13 del artículo 24 de la Constitución de 1998, actualmente, literal l del numeral 7 del artículo 76 de la Constitución de la República vigente; y, el artículo 31 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, dicho acto genera nulidad de pleno derecho por ser inmotivado, por no encontrarse fundamentado en base jurídica alguna que cubra su contenido. Al contrario, para que el acto administrativo presunto, que, en el presente caso, se alega como prueba del derecho, sea regular se habría requerido que la ley u otra norma jurídica determine el derecho de las actoras a que la autoridad deje sin efecto una contribución comunitaria y les restituya el dominio del inmueble, junto al reconocimiento de la ilegitimidad del acto administrativo por el cual se ordenó dicha contribución. Sólo en tal caso hubiera sido posible considerar la procedencia de la solicitud pretendida.- SEXTO: Ahora bien, pese a que Tribunal a quo no efectuó una interpretación adecuada de la caducidad del derecho a accionar a la luz del régimen jurídico que regula el silencio administrativo previsto en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, y en su sentencia desnaturalizó la pretensión de las actoras y su función como 8 juzgador, una vez que esta S. ha verificado el incumplimiento del requisito sustancial por el cual se comprobó la irregularidad del acto administrativo presunto que se busca ejecutar en el presente caso, es innecesario continuar con la verificación del cumplimiento de los otros requisitos para ejercer los derechos derivados de dicho acto según lo manda el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado. Por las consideraciones expuestas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se casa la sentencia por los argumentos expuestos en el considerando tercero de este fallo, y se rechaza la demanda propuesta por E. de L.Q.F. por sus propios derechos y como procuradora común de L.M.F.M., L.M. y A. de los Ángeles Q.F..- Sin costas. N., devuélvase y publíquese. ff.) D.. J.M.O., F.O.B. y M.Y.A., Jueces Nacionales.

Lo que comunico a ustedes para los fines de ley.

Dra. M. delC.J. SECRETARIA RELATORA 9 SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1 En la intervención de los jueces dirigida a hacer efectivos los actos administrativos presuntos, derivados del silencio administrativo con efectos positivos, se ha de cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y sustanciales.- En lo relativo a los requisitos sustanciales, es preciso señalar que el acto administrativo presunto que se derive del silencio administrativo debe ser un acto administrativo regular, esto es que sea merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta.- Por exclusión, son actos administrativos regulares aquellos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la ley. En este sentido y a manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo expedidos por autoridad incompetente o aquellos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido por la ley.- La revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad.- Sin perjuicio de la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), expreso o presunto, aun cuando de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues, es evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo. Así, en lo que concierne a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la Administración pueda transformar lo que originalmente es ilícito en lícito. Por el contrario, un acto administrativo regular del que se desprenden derechos, explícito o presunto, aun cuando se pueda sostener que contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto el mecanismo de declaratoria y acción de lesividad. En tal sentido, si un acto administrativo, explícito o presunto, es nulo de pleno derecho, la intervención de los tribunales distritales no puede dar valor a lo que nunca lo tuvo. Ahora bien para que un acto administrativo, explícito o presunto, sea irregular, el vicio que entraña su nulidad de pleno derecho ha de ser manifiesto, pues no puede exigirse a los tribunales distritales que sustituyan en el ejercicio de sus competencias a la Administración, o remedien su torpeza. Tampoco es posible que estos tribunales a cuenta de verificar la validez del acto administrativo cuya ejecución se busca, modifiquen la naturaleza del proceso instaurado, convirtiéndolo en uno de conocimiento, cuando la materia es, simplemente, la ejecución del contenido del acto administrativo presunto. Por ello, en lo que corresponde a la revisión de los requisitos sustanciales del acto administrativo presunto, lo que les correspondería es verificar la regularidad del acto en función de las razones de orden jurídico (no las razones fácticas que debieron ser revidadas en sede administrativa) que constan en la petición del administrado, de la que se argumenta se ha desprendido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca. Esto se justifica por el hecho de que el contenido del acto administrativo presunto no es otra cosa que el contenido de la petición del administrado que ha dejado de atenderse oportunamente, de la que se destaca sus fundamentos jurídicos y fácticos: de los primeros, se ha de derivar la cobertura legal para pedir lo que efectivamente se pide. 2 La fecha de inicio para el cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa Los términos para que opere la caducidad actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso); 3 años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier ora materia no prevista en los supuesto anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos."