Sentencia nº 0280-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 10 de Septiembre de 2009

RESOLUCION No. 280-09 PONENTE DR. F.O.B. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO .-

ADMINISTRATIVO.- Quito, a 10 de septiembre de 2009; las VISTOS 14h35 (121/07). El doctor C.S.R., procurador judicial de los señores economista G.B.N. y doctor D.F.C.A., Prefecto Provincial y Procurador Síndico del Consejo Provincial de Pichincha, respectivamente, conforme se desprende del poder que obra a fojas 333 a 343 del proceso de instancia; y el doctor C.M., Delegado del Procurador General del Estado, interponen sendos recursos de casación respecto de la sentencia expedida por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Quito el 25 de enero de 2007, dentro del juicio contencioso administrativo que sigue el señor L.A.V.A. contra los recurrentes; fallo en el cual “se acepta la demanda y se ordena que el Consejo Provincial de Pichincha pague al actor los daños y perjuicios ocasionados al provocar la desaparición física del 70% de su propiedad que ha quedado inutilizada en el 30% restante y que han sido correcta y legalmente establecidos por los peritos G. y Agrónomo, debiendo liquidarse nuevamente dichos daños y perjuicios únicamente respecto del informe del Ing. P.P.M., hasta la fecha en que se vaya a realizar el pago ordenado, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la solución o pago de lo ordenado”. En providencia de 18 de junio de 2008 esta S. ha concedido a trámite los recursos y para resolver lo pertinente considera: PRIMERO: La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia es competente para conocer y resolver los recursos de casación que se interponen contra las sentencias o autos de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con el artículo 184 de la Constitución de la República del Ecuador y la Ley de Casación.SEGUNDO: Se ha agotado el trámite establecido por la Ley para esta clase de recursos, sin que exista nulidad alguna que declarar.- TERCERO: El señor L.A.V.A. se presenta al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo con una demanda de daños y perjuicios amparado en lo que dispone el Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado en concordancia con el literal c), incisos 1 y 2 del Art. 31 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y demanda a los representantes legales del Consejo Provincial de Pichincha, a saber Prefecto y 1 Procurador Síndico el pago de daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) ocasionados por el Consejo Provincial al producir la desaparición física del 70% de su propiedad ubicada en la parroquia Perucho del Cantón Quito, provincia de Pichincha, de una extensión de 22. 250 m2, quedando inutilizable el 30% restante, como consecuencia de la intervención del Consejo Provincial de Pichincha con tractores, técnicos y operadores de dicha entidad, en la construcción de una vía carrozable de P. al barrio San Ramón, como medio para la explotación de una mina de ripio. El actor afirma que tenía sembríos de aguacates, chirimoyos y otros y varias construcciones, que el 30% restante ha quedado inutilizable y que tuvo que ser evacuado. Afirma que se llevó a efecto una inspección judicial previa en la que se establecieron los daños causados y su cuantificación fue de USD 98.782,20. Después de haber mantenido varias conversaciones con los representantes del Consejo Provincial de Pichincha y al no haber encontrado respuesta a sus peticiones, con fecha 7 de junio de 2005 presenta una solicitud dirigida al Prefecto y al Procurador Síndico del Consejo Provincial de Pichincha a fin de que se le indemnice con la suma de USD 98.782,20. por los perjuicios que le fueran irrogados por la maquinaria de dicha entidad para la construcción de un camino (fs. 3 y 4). Posteriormente con fecha 30 de junio de 2005 al no haber sido atendido en su reclamo anterior, solicita el pago de la cantidad antes mencionada por haber transcurrido quince días sin que se atendiera su petición (fs. 5). Con fecha 4 de julio de 2005 el Prefecto Provincial le contesta que con fecha 20 de abril de 2005 se atendió un requerimiento similar por lo que, por tratarse de la misma pretensión, se desecha el reclamo. Ante esta situación presenta demanda contencioso administrativa a fin de que se le indemnice por los daños y perjuicios causados al predio de su propiedad. En el caso nos encontramos claramente ante un hecho administrativo ya que ha sido la actuación material de la administración la que ha dado origen a esta controversia.- CUARTO: Resulta indispensable que esta S. se refiera a lo que constituye la responsabilidad extracontractual del Estado, por cuanto el caso que nos ocupa se refiere a aquélla. Al efecto, cabe señalar que antiguamente existía el criterio de que el poder público no debía ser responsabilizado de sus actos por razones de soberanía, entonces se consideraban como conceptos contrapuestos responsabilidad y soberanía. En la actualidad en cambio, está consagrado el Principio de Responsabilidad del Estado y consecuentemente la justiciabilidad de sus actuaciones. Con respecto al Estado, como 2 persona de derecho público que es, sólo es posible hablar de responsabilidad civil por los daños y perjuicios que por medio de sus agentes cause. Como acertadamente manifiesta el tratadista colombiano J.C.H.: “el daño o lesión es un requisito indispensable para la existencia de responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte de suyo a quien lo sufre en acreedor de una indemnización. El daño debe ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización” ( J.C.H., “Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en el Derecho Colombiano y Francés”, Bogotá, Universidad del Externado de Colombia, 1998, pp. 38 y 39) Queda claro entonces que para que proceda el daño este ha de ser efectivo, material e individualizado, sin que sea permitido alegar supuestos perjuicios no producidos. La responsabilidad en materia de daños y perjuicios surge dentro de un orden jurídico que funciona según normas positivas que constituyen obligaciones de la autoridad pública. El Estado responde únicamente en el aspecto pecuniario, dado que nada puede afectarlo en su personalidad jurídica como persona pública, aspecto éste que marca una diferencia con las personas jurídicas privadas. Cabe añadir que la responsabilidad de la administración es directa, no surge como un simple sistema de cobertura de los daños causados por los actos ilícitos de los funcionarios o agentes de los entes públicos.- QUINTO: El thema decidendum puesto a consideración del Tribunal a quo está referido a los efectos del silencio administrativo, en relación con las peticiones cursadas, por el actor al Consejo Provincial de Pichincha, específicamente, la efectuada el 7 de junio de 2009, por la que se solicita se le indemnice y pague por los perjuicios irrogado que fueran señalados en líneas anteriores. El problema jurídico que se plantea está referido, entonces, a las instituciones del silencio administrativo positivo y a la responsabilidad del Consejo Provincial por los perjuicios causados. Por su parte, el recurso de casación interpuesto por el Consejo Provincial de Pichincha, en cuanto a la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, manifiesta que existe indebida aplicación del Art. 65 inciso primero de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referente a la caducidad y también afirma que se ha configurado la causal de indebida aplicación del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado. Conviene que esta S. inicie por exponer los criterios interpretativos que, a la fecha, constituyen precedente jurisprudencial obligatorio de conformidad con el segundo inciso del artículo 19 de la Ley de Casación.- SEXTO: En lo que respecta al silencio administrativo previsto en el 3 artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, esta S. ha reiterado que el juzgador está en el deber de constatar el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales que hacen posible la ejecución del acto administrativo presunto. Estos requisitos son: 1) los requisitos materiales o sustanciales concernientes a que el acto administrativo presunto -derivado del silencio administrativo- sea un acto administrativo regular. Según la doctrina y la legislación comparada, el acto administrativo regular es aquel merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Es decir que respecto de los actos administrativos regulares no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley. En este sentido, no son regulares, por ejemplo, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que son expedidos por autoridad incompetente o cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la Ley. La revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad: sin perjuicio de la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración, en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), explícito o presunto, aun cuando de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues está en la lógica jurídica que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo. Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la Administración pueda trasformar lo que originalmente es ilícito en lícito. Por el contrario, si un acto administrativo regular, explícito o presunto, contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto el mecanismo de la declaratoria y acción de lesividad. Por último, este análisis de la regularidad del acto administrativo presunto se realiza en función de las razones de orden jurídico, pues, las razones fácticas deben ser revisadas en sede administrativa; 2) los requisitos formales tienen que ver con la certificación otorgada por la autoridad omisa acerca de la fecha de vencimiento del término que da lugar al silencio administrativo positivo, para hacer 4 posible el ejercicio de los derechos que se desprendan de los actos administrativos presuntos. Este requerimiento data del 18 de agosto del 2000, fecha de publicación en el Suplemento del Registro Oficial No. 144, del Decreto Ley 2000-1, que señala al certificado como el instrumento previsto en el ordenamiento jurídico (artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada).- Como era poco probable que la autoridad omisa emita el certificado referido, pese a la prevención de que sería destituida, esta Corte consideró que bastaba, para acudir a los Tribunales Distritales y hacer efectivo el contenido de los actos administrativos presuntos, la constancia de que este certificado fue solicitado a la autoridad omisa y que, al no ser emitido dentro del término de 15 días o que su contenido no sea el previsto en la norma, se acuda a los jueces para hacer este requerimiento por vía judicial. De tal forma que, quien quiere conseguir, a través de la intervención de los Tribunales Distritales, una actuación material de la Administración fundada en los hechos, derechos o prestaciones declarados, reconocidos o admitidos, según sea el caso, en un acto administrativo presunto, requiere justificar en el proceso que ha efectuado estas diligencias en sede administrativa y judicial, aunque no hayan sido atendidas por la Administración. En la práctica procesal es usual que la Administración efectúe alegaciones de variada índole, en lugar de señalar la fecha en la que venció el término pertinente; este hecho es irrelevante a efectos de constatar el requisito formal.- Creemos oportuno realizar algunas consideraciones previas sobre el tema de la caducidad del derecho a demandar y el papel de los sujetos procesales en un caso como el presente. Respecto de la caducidad del derecho a demandar (o extinción del derecho de acción en razón del transcurso del tiempo), esta S. ha señalado que la fecha de inició para el cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos, sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa. La única excepción a la regla consistiría en la impugnación de un acto administrativo expreso o un hecho administrativo que afecten el contenido del acto administrativo presunto si este es meramente declarativo, en cuyo caso se seguirá la 5 regla de caducidad para los actos administrativos notificados o los hechos administrativos, según sea el supuesto, porque la “impugnación” de estos actos o hechos serían, en estricto sentido, la materia de la litis. Respecto de los términos para que opere la caducidad, actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso); tres años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos.- En cuanto al rol de los sujetos procesales en un proceso de ejecución de los actos administrativos presuntos, la Sala ha señalado, que, perfilados los requisitos sustanciales y formales para que el silencio administrativo surta los efectos señalados en la Ley y aquellos colaterales, es conveniente abundar sobre el papel de los sujetos principales en el proceso de ejecución del contenido del acto administrativo presunto. En primer lugar, el actor deberá justificar en el proceso una petición debidamente fundamentada en el derecho y los hechos, que hubiere cursado a una determinada autoridad administrativa competente para resolver sobre lo solicitado y el haber efectuado las diligencias en sede administrativa y judicial para obtener el certificado en el que conste el vencimiento del plazo. Las pretensiones del actor, en su demanda, deben ser de orden material y vinculadas indefectiblemente con el contenido del acto administrativo presunto que se espera ejecutar. El demandado, dentro del proceso de ejecución, podrá proponer como defensas y excepciones aquellas propias de todo proceso de ejecución, esto es, las de orden procesal, las referidas a los requisitos sustanciales y formales antes señalados, o bien, aquellas relacionadas con las actuaciones de la Administración con las que ya se ha satisfecho las pretensiones del actor. En este aspecto, es fundamental aclarar que el ejercicio del derecho de contradicción del demandado tiene que estar vinculado con la naturaleza del proceso que es de ejecución, por lo que no tendría sentido plantear como defensas o excepciones los temas que tuvieron que ser dilucidados a través de un acto administrativo explícito que hubiese dado fin al procedimiento administrativo desencadenado a través de la petición del administrado. La prueba, evidentemente, debe estar ligada a los hechos que pueden ser materia de la demanda y la contestación a la demanda, según queda señalado; una prueba de diversa índole es absolutamente impertinente y debe ser 6 rechazada en cuanto se la solicite, con el objeto de no desnaturalizar el proceso de ejecución. De lo expuesto se concluye con claridad que no se ha presentado la demanda materia de esta controversia fuera de término por lo tanto no existe caducidad ni se configura la alegación de aplicación indebida del Art. 65 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.- SEPTIMO: Revisado el caso que nos ocupa se hace indispensable aclarar en lo que se refiere a la doctrina del silencio administrativo que cualquier contestación posterior a los quince días que prevé la Ley de Modernización resulta inoportuna, como tampoco es lógico que la administración responda afirmando que ya contestó una pretensión similar como lo hizo el Prefecto Provincial de Pichincha. Al efecto el tratadista español E.G.T.G. dice al comentar la Ley de Procedimientos Administrativos de su país que: “La situación con la nueva Ley de Procedimiento no ha variado en lo que al silencio administrativo se refiere, habida cuenta que, tanto con la Ley de 1958 como ahora, no son admisibles las ‘resoluciones expresas tardías’, de tal manera que, una vez ha surgido el acto presunto por silencio positivo, no cabrá ya retirar dicho acto presunto a través de un acto expreso posterior de signo contrario…” ( “El silencio administrativo en la nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Editorial Civitas S.A., p.74). Correlacionando lo que dice que este autor, cabe señalar que el tratadista ecuatoriano J.C.B. dice que: “al administrado debe contestársele, no sólo oportuna y expresamente, sino también de forma pertinente, y lo pertinente, en el ámbito de lo jurídico, es específicamente lo conforme a derecho. Estas reflexiones, además, atienden a la esencia misma del derecho de petición, que es cimiento de los mecanismos de garantía jurídica y de realización de la justicia, pues permite al administrado instar a la actividad administrativa, reclamar por sus derechos y por los actos que le perjudican, cuestionar el comportamiento de la autoridad y corregir los errores en que esta pueda incurrir” (J.C.B., “Derecho Procesal Administrativo Ecuatoriano”, Andrade & Asociados, p. 230). En el caso, el actor ha demostrado que presentó una reclamación y que la misma no fue atendida oportunamente por lo que no se configura la causal de aplicación indebida del Art. 28 de la Ley de Modernización del Estado como pretende el Consejo Provincial de Pichincha.- OCTAVO : Determinado el esquema básico de interpretación del artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, conviene efectuar el mismo análisis 7 respecto de la institución de la responsabilidad extracontractual del Estado, prevista, principalmente, en el artículo 20 de la Constitución Política de 1998, haciendo hincapié en lo que, a esta fecha, es un criterio reiterado de esta Corte en la materia, que constituye un precedente jurisprudencial de obligatorio cumplimiento en la interpretación del régimen. A este respecto se ha señalado que la responsabilidad extracontractual del Estado hace parte, pese a la especialidad derivada del desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinal en el Derecho Administrativo, de la construcción de una teoría general de la responsabilidad. Los elementos fundamentales de esta teoría, trazados desde la perspectiva del Derecho privado, han sido ya definidos por la Corte Suprema de Justicia, en múltiples ocasiones.- Desde la perspectiva del Derecho público, la doctrina más calificada recomienda, y así lo asume esta S., que existen ciertos aspectos de la teoría de la responsabilidad que deben ser adecuadas al ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado: a) El origen de la responsabilidad extracontractual del Estado no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos, sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus bienes o el ambiente. Así, es principio fundamental en la organización del Estado, la solidaridad y, en virtud de ella, los administrados se encuentran sujetos a una serie de deberes y responsabilidades generales (entre otros, ver el artículo 97 de la Constitución Política de 1998) que permiten hacer efectivos el conjunto de los correlativos derechos de los que somos titulares. En este sentido, el preámbulo de la Constitución Política de 1998 señala: “El Pueblo de Ecuador... fiel a los ideales de libertad, igualdad, justicia, progreso, solidaridad, equidad y paz que han guiado sus pasos desde los albores de la vida republicana... establece en esta Constitución las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, organizan el Estado y las instituciones democráticas e impulsan el desarrollo económico y social” (El subrayado es de la Sala). La aplicación del principio de solidaridad, sin embargo, no significa que los restantes principios previstos en la misma Constitución Política de 1998 no deban ser también efectivos, lo que es posible a través de una adecuada ponderación de los bienes jurídicos que, en apariencia, se encuentran en conflicto. De tal forma que, en la persecución de los intereses colectivos, aunque se entiende que el interés individual deba ceder ante ellos, la distribución de las cargas públicas individuales está sometida a un criterio general de igualdad material o sustancial, lo que veda toda forma de sacrificio individual injusto o ilícito, por ser contrario a este principio de igualdad en el 8 reparto de las cargas públicas. Por ello, como ya se dijo, cuando el Estado y sus Instituciones, en el ejercicio de sus potestades, provocan un desequilibrio en la distribución de las cargas públicas, que implique un sacrificio individual intolerable, está llamado a reparar los perjuicios provocados, a reestablecer el balance afectado. Por esta razón, el artículo 20 de la Constitución Política de 1998 no hace referencia al obrar lícito o ilícito de los funcionarios o empleados públicos, cuando asigna la responsabilidad al Estado en el evento de que se cause un perjuicio a los administrados, originada en su comportamiento. En efecto, esta norma, en su parte pertinente, establece: “Las instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios, estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia... de los actos de sus funcionarios y empleados, en el desempeño de sus cargos”. De la misma manera, cuando el referido artículo 20 ibidem hace referencia a la “prestación deficiente de servicios públicos” no califica la licitud de los actos o hechos conducentes a la prestación correspondiente sino al defecto funcional del servicio.- b) Consecuencia del enunciado precedente es que el régimen de responsabilidad patrimonial pública, establecido en nuestro ordenamiento jurídico, no pueda ser considerado subjetivo, en el sentido de que no se encuentra fundado en el clásico criterio de culpabilidad, cuya asignación implica un reproche a la conducta del sujeto que provoca el daño. En materia de responsabilidad pública por la deficiente prestación de servicios públicos o por los actos de los funcionarios y empleados públicos, de los que se desprende un perjuicio para los administrados, sería irrelevante, en lo que respecta a la obligación del Estado de reparar el daño sufrido por el administrado, la intencionalidad con la que los sujetos se comportan en el ejercicio de sus funciones. Ello no significa que esta intencionalidad no sea importante en el sistema de responsabilidad, pues, como lo establece el inciso segundo de la norma analizada (artículo 20 de la Constitución Política de 1998) la calificación de la culpabilidad de los funcionarios y empleados públicos determina la posibilidad de que el Estado pueda repetir en su contra los perjuicios económicos que tuvo que asumir frente a los administrados.- En este punto es importante aclarar que la responsabilidad del Estado, tal como ha sido perfilada, no se adecua, tampoco, a la idea de la culpa presunta propia; por ejemplo, de la realización de actividades de riesgo o de la responsabilidad por actos de terceros. Esto se debe a que, según la tesis de la culpa presunta, bastaría probar – presuponiendo la reversión de la carga de 9 la prueba- que el efecto dañoso no se deriva de la negligencia, imprudencia o impericia de los sujetos a cargo de la actividad pública o, con más exactitud, que el comportamiento de estos sujetos ha sido conforme a las reglas jurídicas y técnicas previstas para el ejercicio de la actividad pública de la que se trate. Sostener esta posición significaría considerar que los efectos de la actividad pública, socialmente intolerables por su injusticia o ilicitud, son irrelevantes porque la conducta de los agentes públicos se ha arreglado a las formas determinadas por otros agentes públicos; y que, las Instituciones del Estado, con competencias normativas, son irresponsables frente a la deficiencia de la regulación y sus efectos dañosos. c) La responsabilidad patrimonial del Estado es, en todos los casos, directa. En tal virtud, el Estado no responde por los perjuicios que su actividad pueda provocar en las personas, los bienes o el ambiente, como lo hace toda persona por el hecho de los que estuvieran bajo su cuidado o dependencia, según el régimen previsto en los artículos 2220 y siguientes del Código Civil. Esto se debe a que la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos, en cuanto sujetos de imputación jurídica, es distinta e independiente a la responsabilidad pública que se deriva del ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de sus deberes como sujetos de la actividad pública. El comportamiento de un funcionario o empleado público es, a efectos del régimen de responsabilidad analizado, atribuible al Estado mismo, cuando se analizan sus relaciones con el administrado. Cosa distinta es la revisión de este comportamiento, personal e individual, para determinar la responsabilidad del funcionario o empleado frente al Estado, por el inadecuado ejercicio de sus competencias. d) Se ha insistido que la responsabilidad extracontractual del Estado tiene origen en la injusticia o ilicitud de la afectación en las personas, bienes o el ambiente originada en la actividad pública, por ello, es necesario clarificar el sentido que se adopta al referirnos a la injusticia o ilicitud de la afectación, es decir, delimitar lo que ha de entenderse por daño indemnizable. En principio, el daño indemnizable ha de ser cierto, actual o futuro, material o moral, como ha quedado expuesto por la teoría general de la responsabilidad. e) Definido el carácter de la responsabilidad extracontractual del Estado, como una responsabilidad por la injusticia o ilicitud de los efectos de la actividad pública en las personas, bienes o el ambiente, es evidente que, demostrado el daño indemnizable, resta únicamente determinar la vinculación, en una relación de causa-efecto, de la actividad pública de la que se trate con el referido daño. Se trata, 10 pues, de atribuir los efectos dañosos a la realización de una actividad pública específica. En este sentido, las Instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima. Se hace notar, sin embargo, que la responsabilidad extracontractual del Estado no se enerva si la afectación a las personas, sus bienes o al ambiente, no son atribuibles de manera exclusiva a las circunstancias eximentes de responsabilidad enunciadas.- NOVENO: En lo que se refiere al supuesto error esencial que se ha cometido en el informe pericial practicado dentro del proceso, cabe señalar que al momento el derecho del actor está declarado y es en la fase de ejecución cuando el Consejo Provincial de Pichincha deberá hacer conocer al Tribunal de Instancia sus observaciones en el caso de que el monto que deba pagar sea excesivo. Además conviene señalar que este Tribunal de Casación no tiene competencia para revisar la prueba actuada, salvo que se detalle qué prueba ha sido indebidamente aplicada y cómo esta ha influido en la decisión de la causa, situación que no ocurre en este caso, por lo que, se rechaza la pretensión de que se case la sentencia por la aplicación indebida de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba.- DECIMO: En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Delegado del Procurador General del Estado dice que existe falta de aplicación del Art. 6 lit. b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto afirma que la acción de daños y perjuicios es un proceso civil. Al efecto cabe indicar que en virtud del Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado, se asigna competencia, a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo para asuntos impugnatorios como los provenientes de conflictos derivados de entre otros hechos administrativos, asuntos que si bien doctrinariamente pertenecen a la órbita del derecho civil, han sido delegados a la jurisdicción contencioso administrativa por mandato de ley y reconocimiento jurisprudencial. Por lo que no se puede aceptar la alegación de que la presente reclamación no corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa. De ninguna manera se puede aceptar el argumento de falta de aplicación de los precedentes jurisprudenciales obligatorios que cita en el escrito que contiene su recurso de casación, puesto que en el presente caso, la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo, le ha dado a la acción el trámite de un juicio de conocimiento no de ejecución por cuanto no existía la 11 certificación de la autoridad competente, cumplimiento con lo previsto en la jurisprudencia obligatoria. Por las consideraciones anteriores, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechazan los recursos de casación interpuestos por el doctor C.S.R., procurador judicial de los señores economista G.B.N. y doctor D.F.C.A. y por el doctor C.M., Delegado del Procurador General del Estado. N..- ff) D.. J.M.O..-

M.Y.A..- F.O.B..- Jueces Nacionales. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. M. delC.J.O. SECRETARIA RELATORA 12 ía del C.J.O. SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1. Antes se estimaba que el poder público no debía ser responsabilizado de sus actos por razones de soberanía, entonces se consideraban como conceptos contrapuestos responsabilidad y soberanía; en la actualidad en cambio, está consagrado el principio de responsabilidad del Estado y, en consecuencia, la justiciabilidad de sus actuaciones.- Al Estado, como persona de derecho público que es, sólo puede atribuírsele responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por actuaciones de sus funcionarios o agentes; y, de conformidad con la doctrina, el daño es requisito indispensable para la existencia de responsabilidad; a este efecto el daño tiene que probarse por parte del afectado y debe ser ser efectivo, material e individualizado, sin que sea permitido alegar supuestos perjuicios no producidos. 2. En lo que respecta al silencio administrativo previsto en el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, se ha reiterado que el juzgador está en el deber de constatar el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales que hacen posible la ejecución del acto administrativo presunto.- En lo relativo a los requisitos materiales o sustanciales, es preciso señalar que el acto administrativo presunto que se derive del silencio administrativo debe ser un acto administrativo regular, esto es que sea merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Es decir que respecto de estos actos administrativos no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la ley. En este sentido y a manera de ejemplo, no son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo expedidos por autoridad incompetente o aquellos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido por la ley.- La revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad.- Sin perjuicio de la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), expreso o presunto, aun cuando de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues, es evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo. Así, en lo que concierne a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la Administración pueda transformar lo que originalmente es ilícito en lícito. Por el contrario, si un acto administrativo regular, explícito o presunto, contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto el mecanismo de declaratoria y acción de lesividad.- Los requisitos formales tiene que ver con la certificación otorgada por la autoridad omisa acera de la fecha de vencimiento del término que da lugar al silencio administrativo positivo, para hacer posible el ejercicio de los derechos que se desprendan de los actos administrativos presuntos. Como era poco probable que se otorgue este certificado, pese a la prevención de destitución, esta Corte consideró que para acudir a los tribunales distritales y hacer efectivo el contenido de los actos administrativos presuntos bastaba la constancia de que tal certificado fue solicitado a la autoridad omisa.- En lo que se refiere a la doctrina del silencio administrativo, es necesario aclarar que cualquier contestación posterior a los quince días que prevé la Ley de Modernización resulta inoportuna: “no son admisibles las resoluciones expresas tardías” 3. La fecha de inicio para el cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa Los términos para que opere la caducidad actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido a un acto administrativo notificado (esto es, un acto administrativo expreso); 3 años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier ora materia no prevista en los supuesto anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos. 4. Desde la perspectiva del derecho público, la doctrina más calificada recomienda que existen ciertos aspectos de la teoría de la responsabilidad que deben ser adecuados al ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado: a) El origen de la responsabilidad extracontractual del Estado no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos, sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus bienes o el ambiente.- b) Consecuencia de lo anterior es que el régimen de responsabilidad patrimonial pública previsto en nuestro ordenamiento jurídico no puede ser considerado subjetivo, en el sentido de que no se encuentra fundado en el clásico criterio de culpabilidad.- c) La responsabilidad patrimonial del Estado es, en todos los casos, directa.- d) En principio, el daño indemnizable ha de ser cierto, actual o futuro, material o moral, como ha quedado expuesto por la teoría general de la responsabilidad.- e) Demostrado el daño indemnizable resta únicamente determinar la vinculación, en una relación de causa-efecto, de la actividad pública de la que se trate con el referido daño.- Las instituciones del Estado únicamente podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiese sufrido un daño demostrado e indemnizable, si prueban que los efectos dañosos se derivan de fuerza mayor o caso fortuito, por el hecho de un tercero o por culpa de la víctima."