Sentencia nº 0341-2009 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 11 de Noviembre de 2009

RESOLUCION No. 341-09 PONENTE: DR. M.Y.A. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.11 de noviembre SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, de 2009, las 15h35.- (378/2007)

VISTOS: J.R.S.M. y L.M.O., en sus calidades de Gerente y Presidenta de la Compañía Taxiradio Quinta Chica S.A. interponen recurso de casación contra la sentencia dictada el 30 de agosto de 2007 por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca dentro del juicio contencioso administrativo propuesto por dichos agraviados contra la Municipalidad del Cantón Cuenca. La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 22 de octubre de 2008 por cuanto el recurso de casación, materia del presente análisis, reúne las condiciones de admisibilidad, oportunidad y procedencia lo acepta a trámite por cuanto estima que se violaron las disposiciones constantes en el artículo 23, numerales 16, 17, 18, 19, 20, 26 y 27 de la Constitución de la Política de la República de aquella época. Agotado el trámite previsto en la Ley de Casación y estando la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera: PRIMERO.- Esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia, con su actual conformación, avoca conocimiento de la presente causa y se declara competente para conocer y resolver la presente causa en virtud de lo que dispone el numeral 1ro del artículo 184 de la Constitución de la República en vigor. En la tramitación de ésta se han observado todas las solemnidades inherentes a esta clase de trámites, por lo que se declara la validez procesal.SEGUNDO.- Conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, el recurso de casación es de carácter eminentemente extraordinario, formal y restrictivo, calidades que exigen que su fundamentación ha de ser clara, completa y estrictamente apegada a la lógica jurídica y a los principios básicos que regulan la materia; estando el recurrente en la obligación de determinar con absoluta precisión las normas de derecho que considera violadas, al igual que la causal o causales de que trata el artículo 3 de la Ley de Casación; pues en modo alguno la casación constituye una nueva instancia destinada a analizar todos los extremos y pormenores del litigio, sino que la competencia del Tribunal de Casación se circunscribe a los estrictos límites a los que se contrae el recurso. Por tanto, para que la casación prospere, es menester que exista la debida correlación entre las normas o precedentes jurisprudenciales obligatorios que el impugnante hubiera llegado a precisar y los enunciados del fallo que él estima contradicen dichos preceptos, vinculando el contenido de éstos con los hechos y circunstancias a que se refiere la violación; sin que baste señalar que el fallo de instancia ha transgredido tal o cual precepto legal y que se halla incurso en una o varias causales de casación; debiendo, además, evidenciar la manera en que la falta de aplicación, la aplicación indebida o la errónea interpretación de las normas que considera violadas han sido determinantes en la decisión del conflicto sometido a conocimiento del Tribunal de instancia. TERCERO.- Con la finalidad de confrontar la decisión tomada por el Tribunal de Instancia con las normas que se dice se han infringido, se hacen las siguientes reflexiones en derecho: M.V.P.G., en su calidad de Gerente de la Cía Taxiradio Quinta Chica S.A. comparece ante el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca y dice que luego de haber cumplido con los requisitos legales, el 14 de febrero de 2003, mediante escritura pública se constituyó la Compañía denominada Taxiradio Quinta Chica S.A., cuyo objeto principal es la prestación de servicios de transporte de pasajeros en la ciudad de Cuenca y ocasionalmente fuera de ella; dice además que el 3 de julio de 2003, en consideración a las competencias asumidas por la Municipalidad de Cuenca, mediante convenio de transferencia de funciones del Consejo Nacional de Tránsito, en virtud de lo cual se constituye a la Unidad Municipal de Tránsito y Transporte UMT, como entidad rectora a nivel local.-Dice el demandante que amparado en el articulo 23 numeral 15 de la Constitución Política de la República acude a la UMT y solicita el correspondiente permiso de operación para que las unidades de la Cía Taxiradio Quinta Chica puedan prestar el servicio de pasajeros. Manifiesta que el 29 de julio de 2003, acude al a UMT y se le informa que a esta fecha, aún no existe resolución, motivo por el cual solicita la respectiva certificación de no haber sido atendido oportunamente conforme lo dispone la Ley de Modernización del Estado y que por esta razón ha operado a su favor el silencio administrativo.- Dice además que el 30 de julio de 2003 se le notifica mediante oficio de fecha 25 de julio de 2003 la negativa de dicha petición.- Expresa el demandante que el 1 de agosto de 2003 interpuso recurso de apelación y nulidad ante el Consejo Cantonal de Cuenca, mismo que no fue atendido oportunamente por lo que amparado en los artículos 23 numeral 15 de la Constitución Política de la República y 28 y 38 de la Ley de Modernización del Estado solicita que ha operado el silencio administrativo positivo respecto de su petición de 3 de julio de 2003.- CUARTO: El thema decidendum puesto a consideración del Tribunal a quo está referido a los efectos del silencio administrativo, en relación con una petición cursada por H.H.B.V., en su calidad de Gerente y representante legal de Taxiradio Quinta Chica S.A. el 3 de julio de 2003 al Arq. M.Z., Director de la Unidad Municipal de Tránsito de Cuenca, tendiente a que dicha entidad conceda a su representada el correspondiente permiso de operación con la finalidad que las unidades de dicha compañía puedan realizar la prestación del servicio público de pasajeros en taxis, que es el objeto social de la constitución empresarial de la Compañía del demandante conforme consta de la escritura de constitución otorgada ante el Notario Cuarto del Cantón Cuenca el 14 de febrero de 2003, en la que además se encuentra el informe técnico de factibilidad número 062-DT-CPTA de 25 de junio de 2002 por el Consejo Provincial de Tránsito del Azuay; decisión que es avalada por el Consejo Nacional de Tránsito y Transporte Terrestre, organismo que dictó resolución favorable para la constitución de la Cía. Taxiradio Quinta Chica S.A. mediante resolución número 041-CJ-001-2002-CNTTT a lo que se suma la inscripción de las mencionadas resoluciones en el Registro Mercantil y en la Cámara de Comercio de Cuenca.- El problema jurídico que se plantea está referido, entonces, a las instituciones del silencio administrativo positivo y a la responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que, en primer término conviene que esta Sala inicie por exponer los criterios interpretativos sobre esos temas que, a la fecha, constituyen precedente jurisprudencial obligatorio de conformidad con el segundo inciso del artículo 19 de la Ley de Casación.QUINTO: En lo que respecta al silencio administrativo previsto en el artículo 28 de la Ley de de Modernización del Estado, esta S. ha señalado reiteradamente: 1) Efectos principales del silencio administrativo positivo en el Ecuador: De conformidad con el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, el efecto principal del silencio administrativo consiste en dar origen a un acto administrativo presunto y autónomo, con el que se atiende positivamente lo solicitado por el administrado. El acto administrativo presunto derivado de la omisión de la Administración Pública se ha de presumir legítimo y ejecutivo, como cualquier otro acto administrativo (expreso), salvo que se trate de un acto administrativo irregular, circunstancia en la que la presunción de legitimidad se desvanece por la existencia de vicios inconvalidables. Dicho de otro modo, aunque la regla general consiste en que un acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo es legítimo y ejecutivo, existen actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que por contener vicios inconvalidables, no pueden ser ejecutados por ilegítimos.- La consecuencia de que un acto administrativo presunto, derivado del silencio administrativo, se presuma legítimo y ejecutivo es que los actos administrativos ulteriores no pueden modificar o ser útiles para extinguir el acto administrativo presunto, que es regular y del que se han generado derechos, si no han operado el mecanismo de la declaratoria de lesividad y el ejercicio de la acción de acción de lesividad, según el régimen jurídico vigente. La revocatoria del acto administrativo presunto, siguiendo el procedimiento y dentro de los términos previstos en la Ley, sólo será posible si es que la ejecución del acto administrativo no ha sido ya solicitada.- Además, otro efecto, derivado de la naturaleza de todo acto administrativo legítimo, es su ejecutividad, de tal forma que el administrado podrá, desde el día siguiente a la fecha de vencimiento del término que la autoridad tuvo para resolver la petición, acudir a los Tribunales Distritales para hacer efectivo (ejecutar) el contenido del acto administrativo presunto a través de pretensiones de orden material, siguiendo para el efecto las reglas sobre la caducidad del derecho para demandar.- Finalmente, se generan, junto con el silencio administrativo, otros efectos colaterales de origen legal, sobre los que los Tribunales Distritales deben pronunciarse, pese a que no exista petición alguna al respecto, esto es, sobre las sanciones de orden administrativo que el artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada prevé en el caso de infracciones al derecho de petición. Estas sanciones administrativas son independientes de la responsabilidad que individualmente se atribuya, a través de los medios de control y los procesos judiciales correspondientes, a los funcionarios públicos, por los eventuales perjuicios económicos que se ocasionaren al Estado, por falta de diligencia de aquéllos en el ejercicio de sus funciones.- 2) Requisitos materiales del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo: Se ha señalado que para la intervención de los Tribunales Distritales dirigida a hacer efectivos los actos administrativos presuntos, derivados del silencio administrativo con efectos positivos, se ha de cuidar que se cumplan determinados requisitos formales y sustanciales. En lo que respecta a los requisitos sustanciales, el acto administrativo presunto, que se derive del silencio administrativo, debe ser un acto administrativo regular. Siguiendo la concepción de los actos administrativos regulares, afianzada en la doctrina y la legislación comparada, entendemos por acto administrativo regular aquél merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Por exclusión, son actos administrativos regulares aquellos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la Ley. El sentido de la revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad. En efecto, sin perjuicio de la intervención de los Tribunales Distritales en la materia, la Administración, en ejercicio de su potestad de autotutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), expreso o presunto, aún cuando de éste se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues es evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir, porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo. Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la Administración pueda transformar lo que originalmente es ilícito en lícito. Por el contrario, un acto administrativo regular del que se desprenden derechos, explícito o presunto, aún cuando se puede sostener que contiene un vicio que no entraña su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en la misma sede administrativa y, para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto el mecanismo de la declaratoria y acción de lesividad. En tal sentido, si un acto administrativo, explícito o presunto, es nulo de pleno derecho, la intervención de los Tribunales Distritales no puede dar valor a lo que nunca tuvo. Ahora bien, para que un acto administrativo, explícito o presunto, sea irregular, el vicio que entraña su nulidad de pleno derecho ha de ser manifiesto, evidente, pues no puede exigírsele a los Tribunales Distritales que sustituyan en el ejercicio de sus competencias a la Administración o remedien su torpeza. Tampoco es posible que los Tribunales Distritales, a cuenta de verificar la validez del acto administrativo cuya ejecución se busca, modifiquen la naturaleza del proceso instaurado, convirtiéndolo en uno de conocimiento, cuando la materia es simplemente la ejecución del contenido del acto administrativo presunto. Por ello, en lo que corresponde a la revisión de los requisitos sustanciales del acto administrativo presunto, lo que les correspondería a los Tribunales Distritales es verificar la regularidad del acto en función de las razones de orden jurídico (no las razones fácticas que debieron ser revisadas en sede administrativa) que constan en la petición del administrado, de la que se argumenta se ha desprendido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca. Esto se justifica por el hecho de que el contenido del acto administrativo presunto no es otra cosa que el contenido de la petición del administrado que ha dejado de atenderse oportunamente, de la que se destacan sus fundamentos jurídicos y fácticos. De los primeros, se ha de derivar la cobertura legal para pedir lo que efectivamente se pide.- 3) Requisitos formales para la procedencia de la ejecución de un acto administrativo presunto regular: En lo que dice relación con los requisitos formales para la intervención de los Tribunales Distritales en la ejecución de los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo, ya desde el 18 de agosto del 2000, fecha de publicación, en el Suplemento del Registro Oficial número 144, del Decreto Ley 2000-1, el instrumento previsto en el ordenamiento jurídico (artículo 28 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada) para hacer posible el ejercicio de los derechos que se desprendan de los actos administrativos presuntos, consistió en el certificado otorgado por la autoridad omisa acerca de la fecha de vencimiento del término. Como, evidentemente, era poco probable que la autoridad omisa emitiera el certificado referido, pese a la prevención de que sería destituida, esta Corte consideró que bastaba, para acudir a los Tribunales Distritales y hacer efectivo el contenido de los actos administrativos presuntos, la constancia de que este certificado fue solicitado a la autoridad omisa y que, ante un muy posible caso de que este certificado no fuere emitido dentro del término para atender estas peticiones (15 días) o que su contenido no sea el previsto en la norma, se acuda a los jueces para hacer este mismo requerimiento por vía judicial. De tal forma que quien quiere conseguir, a través de la intervención de los Tribunales Distritales, una actuación material de la Administración fundada en los hechos, derechos o prestaciones declarados, reconocidos o admitidos, según fuere el caso, en un acto administrativo presunto, requiere justificar, en el proceso, que ha efectuado estas diligencias en sede administrativa y judicial, aunque no hayan sido atendidas por la Administración. Se debe hacer notar que es usual que la Administración, en lugar de señalar una fecha en la que venció el término para resolver las peticiones de los Administrados, efectúe alegaciones de variada índole; este hecho es irrelevante a efectos de la constatación del re quisito formal, que tiene sentido si se considera que es el medio idóneo para determinar con nitidez la petición respecto de la cual se sostiene, en el proceso, que se ha generado los efectos del silencio administrativo.- 4) Competencia, trámite, caducidad del derecho a demandar.- En lo que respecta a la competencia de los Tribunales Distritales para conocer de las acciones dirigidas a conseguir la ejecución de los actos administrativos presuntos regulares, derivados del silencio de la Administración Pública, aquélla se desprende de los artículos 28 y 38 de la Ley de Modernización. En efecto, el artículo 38 de la Ley de Modernización. En efecto, el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte del a Iniciativa Privada, en la redacción constante en el artículo 1 de la Ley 2001-56, publicada en el Registro Oficial número 483, de 28 de diciembre de 2001, señala: “Los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y de lo F., dentro de la esfera de su competencia, conocerán y resolverán de todas las demandas y recursos derivados de actos, contratos, hechos administrativos, y reglamentos expedidos, suscritos o producidos por las entidades del sector público. El administrado afectado presentará su demanda o recurso ante el tribunal que ejerce jurisdicción en el lugar de su domicilio. El procedimiento será el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o Código Tributario, en su caso. No se exigirá como requisito previo para inicial cualquier acción judicial contra las entidades del sector público la proposición del reclamo y agotamiento de la vía administrativa. Empero, de iniciarse cualquier acción judicial contra alguna institución del sector público, quedará insubsistente todo reclamo que sobre el mismo asunto se haya propuesto por la vía administrativa.” La interpretación de esta norma no ofrece mayor dificultad. En efecto, en razón de la materia, los procesos de ejecución, esto es, los dirigidos a conseguir la realización material de los actos administrativos presuntos regulares se ubican en el conjunto de los “actos…producidos por entidades públicas” previstos en la norma.- En lo que respecta al sujeto pasivo de la relación jurídico procesal, las acciones de ejecución de actos administrativos presuntos se dirigen contra una institución pública de aquéllas previstas en el artículo 118 de la Constitución Política, por lo que la aplicación de la norma no ofrece ninguna controversia.- En lo que respecta a la competencia en razón del territorio, el artículo 38 ibidem señala que es competente el Tribunal Distrital del domicilio del actor. De manera general, la aplicación de esta norma no tiene por qué suponer dificultades, salvo cuando se trata de una demanda en la que intervienen varios actores, con domicilios distintos. En este caso, el problema, con base en los principios de economía procesal y concentración, previstos en los artículos 193 y 194 de la Constitución Política, se soluciona con la determinación del domicilio de quien comparece en representación de los actores. No sería lícito, por tanto, entender que la norma limita la posibilidad de que actúen, entender que la norma limita la posibilidad de que actúen, por idéntica causa, con idéntico objeto, sujetos diversos, con domicilios distintos. De tal forma que la competencia del Tribunal Distrital se ha de determinar en función del domicilio del procurador común, en caso de un litis consorcio activo, del procurador judicial o, en general, de quien comparece en representación de los derechos de todos los demandantes, debidamente legitimado. Este criterio es aplicable no sólo en tratándose de acciones de ejecución, en las que se puede considerar equivocadamente, y en aplicación del régimen previsto en el Código de Procedimiento Civil, cierta concurrencia en razón del lugar en que deben ejecutarse los actos administrativos presuntos o cualquier otra, sino en todos los casos en que se requiera aplicar el artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, norma que define la competencia atendiendo el territorio.- En lo que respecta al trámite, el mismo artículo 38 ibidem señala que el trámite que debe darse a cualquier demanda dirigida contra las instituciones públicas, por actos producidos por ellas, es el previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que, aún cuando se trate de una acción de ejecución, el trámite es el mismo aplicable a los recursos subjetivo y objetivo, previstos en la referida Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Finalmente, el asunto de la caducidad del derecho a demandar, esto es, la extinción del derecho de acción en razón del transcurso del tiempo, esta S. ha señalado que la fecha de inicio a efectos del cómputo de los términos para determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en que el administrado busca hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos, sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin perjuicio de que se hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa. La única excepción a la regla consistiría en la impugnación de un acto administrativo expreso o un hecho administrativo que afecten el contenido del acto administrativo presunto si éste es meramente declarativo, en cuyo caso se seguirá la regla de caducidad para los actos administrativos notificados o los hechos administrativos, según sea el supuesto, porque la “impugnación” de estos actos o hechos sería, en estricto sentido, la materia de la litis. Finalmente, los términos para que opere la caducidad, actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción, referido a una acto administrativo notificado (esto se, un acto administrativo expreso); tres años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos.- 5) El rol de los sujetos procesales en un proceso de ejecución de los actos administrativos presuntos: Se ha señalado, adicionalmente, que perfilados los requisitos sustanciales y formales para que el silencio administrativo surta los efectos señalados en la Ley y aquellos colaterales, es conveniente abundar sobre el papel de los sujetos principales en el proceso de ejecución del contenido del acto administrativo presunto. En primer lugar, el actor deberá justificar en el proceso, una petición debidamente fundamentada en el derecho y los hechos, que hubiere cursado a una determinada autoridad administrativa competente para resolver sobre lo solicitado, y el haber efectuado las diligencias en sede administrativa y judicial para obtener el certificado en el que conste el vencimiento del plazo. Las pretensiones del actor, en su demanda, deben ser de orden material y vinculadas indefectiblemente con el contenido del acto administrativo presunto que se espera ejecutar. El demandado, dentro del proceso de ejecución, podrá proponer como defensas y excepciones aquéllas propias de todo proceso de ejecución, esto es, las de orden procesal, las referidas a los requisitos sustanciales y formales antes señalados, o bien, aquéllas relacionadas con las actuaciones de la Administración con las que se ha satisfecho las pretensiones del actor. En este aspecto, es fundamental aclarar que el ejercicio del derecho de contradicción del demandado tiene que estar vinculado con la naturaleza del proceso, que es de ejecución, por lo que no tendría sentido plantear como defensas o excepciones los temas que tuvieron que ser dilucidados a través de un acto administrativo explícito que hubiese dado fin al procedimiento administrativo desencadenado a través de la petición del administrado. La prueba, evidentemente, debe estar ligada a los hechos que pueden ser materia de la demanda y de la contestación de la demanda, según queda señalado; una prueba de diversa índole es absolutamente impertinente y debe ser rechazada en cuanto se la solicite, con el objeto de no desnaturalizar el proceso de ejecución.- Finalmente el juzgador está en la obligación de: verificar el cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales descritos precedentemente, como si se tratase de la calificación de un título y una obligación ejecutiva (que no lo son) en un juicio ejecutivo, analizar las defensas y excepciones propuestas por el demandado en relación con el proceso y con la sustancia proceso de ejecución; y, finalmente, ha de arribar a su resolución admitiendo las pretensiones de actuación material del actor o rechazándolas si las encuentra insustentadas en el acto administrativo presunto o si encuentra que alguna de las defensas o excepciones del demandado están fundadas en Derecho y en los hechos.- SEXTO: Los personeros de Taxiradio Quinta Chica S.A. consideran, en su impugnación de la sentencia de marras, el hecho de que la Municipalidad no era competente para pronunciarse respecto de su petición fundamental.- Más allá del hecho de que la competencia del Concejo Municipal, en virtud de la transferencia de competencias alegada, se encuentra prevista expresamente en la Ley de Régimen Municipal para conocer de todo tipo de reclamación relacionada con sus actos propios. Vale recordar que no es admisible un recurso de casación sobre sentencias dictadas en un proceso de ejecución (artículo 2 de la Ley de Casación), a condición de que efectivamente se haya instaurado legalmente un proceso con esa naturaleza y que el Tribunal a quo efectivamente le haya dado ese tratamiento. Debe notarse, a propósito de este señalamiento, que es usual que los Tribunales Distritales yerren en la calificación de la naturaleza del procedimiento y que, finalmente, tramiten demandas de ejecución como si se tratase de procesos típicos de conocimiento (recursos subjetivo u objetivo), o bien, le otorguen la naturaleza de un proceso de ejecución a lo que debe ser tratado como un proceso de conocimiento, desentendiendo los criterios vertidos por esta Corte, y expuestos en esta sentencia.- SÉPTIMO: El artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado resolvió definitivamente el problema de la competencia de los Tribunales Contencioso Administrativos empleando como punto de conexión principal el sujeto pasivo de la relación jurídica procesal, esto es, cuando una demanda se dirige contra cualquiera de las instituciones públicas, de aquéllas previstas en el artículo 118 de la Constitución Política, el único juez competente, sin consideración a la materia, pues, en cualquier caso, el Estado y sus instituciones efectúan sus actividades y generan efectos, directos o indirectos, siempre a través de actos, hechos o contratos, es un Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, la doctrina constitucional ecuatoriana establece que un acto de autoridad se torna ilegítimo cuando ha sido dictado por una autoridad que no tiene competencia para ello o sin observar los procedimientos previstos por el ordenamiento jurídico, o cuando su contenido es contrario a dicho ordenamiento, o ha sido dictado arbitrariamente, esto es, sin fundamento o suficiente motivación. En la parte considerativa que fundamenta la resolución adoptada por la Unidad de Tránsito y Transporte Terrestre de la Municipalidad de Cuenca que niega la concesión del permiso de operación a la Compañía Taxi radio Quinta Chica S.A. de fecha 25 de julio de 2003, se evidencia una clara contradicción, pues mientras por un lado se establece la competencia que le concede la Constitución Política de la República, vigente a esa fecha, a la Municipalidad de Cuenca para planificar, organizar y regular el tránsito y el transporte terrestre en la ciudad de Cuenca, por otro lado considera que no puede conceder permisos de operación a compañías cuyo origen es ilegítimo y sin embargo de ello resuelve negar la concesión del permiso de operación a la Compañía solicitante.- Para la constitución de la empresa se obtuvo el informe favorable del Consejo Nacional de Tránsito, por lo que se presume que la compañía gozaba de las garantías constitucionales relacionadas con la libre empresa, y sus accionistas de las relacionadas con el derecho de asociación, de acceso al trabajo y de igualdad ante la ley. Una vez constituida la empresa no pudo ser objeto de una resolución que atente contra los dos derechos de los accionistas y fomente el monopolio. Hay que destacar que la obligación principal de una municipalidad es proteger los derechos constitucionales de todos los habitantes de su jurisdicción. Por otra parte y, en virtud de que la Ley que rige el procedimiento respecto de los permisos de operación que otorgan los organismos de regulación de tránsito para la prestación del servicio público del transporte, la Ley de Tránsito y Transporte Terrestres, en su artículo 145 determina lo siguiente: “Prohíbese toda forma de monopolio en el servicio de transporte terrestre”. El artículo 23, numeral 9 de la Constitución Política de la República vigente a la fecha de la reclamación, protege la libertad de asociación con fines pacíficos, en el numeral 16, la libertad de empresa y en el numeral 18, la libertad de contratación, derechos éstos que se encuentran relacionados con la libertad de trabajo, pues en el caso en análisis, es a través de una organización, ya sea cooperativa, ya de compañía, que los trabajadores del transporte pueden ejercer esta actividad, en ejercicio del derecho a asociarse, con fines pacíficos, como es el desarrollo de una actividad y un servicio a la colectividad; y, es a través de la conformación de una verdadera empresa, entendida como agrupación que persigue fines determinados, con una planificación y organización que les permite conseguirlos, así como para la prestación del servicio, pueden realizar determinados actos contractuales, ya con instituciones, ya con personal especializado. De allí que estas actividades que tienen fundamento y protección constitucional se encuentran vulneradas al limitarse la constitución de empresas para la prestación del servicio público de transporte.- Por las consideraciones expuestas en este fallo, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, atenta la facultad prevista en el artículo 13 de la Ley de Casación, se casa la sentencia dictada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Cuenca y se dispone que la Unidad de Tránsito y Transporte Terrestre de Cuenca proceda a conceder el respectivo permiso de operaciones a la Compañía Taxiradio Quinta Chica S.A., por haber operado el silencio administrativo en su favor.- Notifíquese.- ff) D.. J.M.O. (VS).- F.O.B..- M.Y.A..- Jueces Nacionales. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dra. M. delC.J. O SECRETARIA RELATORA VOTO SALVADO DEL DR. J.M.O., JUEZ DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVO.Quito, a 11 SALA DE LO CONTENCIOSO 15h35 de noviembre de 2009; Las VISTOS: (378-07) Los representantes legales de la Compañía Taxi Radio Quinta Chica S.A. J.R.S.M. y L.M.O., gerente y sentencia dictada por presidenta, el Tribunal respectivamente, inconformes con la Distrital No.3 de lo Contencioso Administrativo dentro del juicio seguido por dicha compañía en contra de la Municipalidad de Cuenca, interponen recurso de casación alegando que se han infringido varias normas de derecho pues según los recurrentes, se han interpretado erróneamente los numerales 16, 17, 18, 20, 26 y 27 del artículo 23 de la Constitución Política de la República, habiéndose artículo 3 de la Ley de para hacerlo se configurado, a su criterio, la causal primera del Casación . Encontrándose en estado de resolver, considera: PRIMERO: La Sala es competente para conocer y resolver este recurso, en virtud de lo que dispone el numeral 1 del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación que regula su observado ejercicio. SEGUNDO: En la tramitación del recurso se ha todas las solemnidades inherentes a él, por lo que se declara su validez procesal TERCERO: Realmente el recurso no requiere mayor análisis, sino más bien, recordar a los recurrentes y especialmente a su abogada, que el recurso de casación es de carácter extraordinario, de estricto cumplimento formal, y por lo tanto el incumplimiento de cualquier requisito que manda la ley de la materia, es como finalidad obtener que hubiere incurrido el fallo impugnado, motivo errores de rechazo; tiene que pueden ser “in-

que el juez corrija los errores de derecho en los judicando” o ”in procedendo”; de ahí que al interponerlo, debe hacerse con absoluta precisión, señalando como se ha producido el error, que norma ha sido infringida y determinar la causal en que se funda el recurso. El de las vicio que acusan los actores es el de errónea interpretación normas de derecho señaladas en el escrito que contiene el recurso. Ahora bien es necesario cuando indicar que este vicio o error se produce el juez equivocadamente al juzgar da un sentido o alcance diverso, diferente al que el legislador ha dado a la norma; cuando, siendo adecuada la norma aplicada por el juez, sin embargo le ha dado un sentido distinto al aplicado que verdaderamente tiene, esto es se le ha entendido y Es obvio suponer que para que haya equivocadamente.

errónea interpretación, requiérese que el juez se haya referido a la norma se haya fundamentado en ella y haya hecho de ella una equivocada interpretación en la sentencia; de no haber tal referencia, de no haber el juez mencionado la norma, mal puede alegarse errónea interpretación de la misma; quizá podrá tratarse más bien de aplicación indebida o falta de aplicación, que son los otros dos casos de vicios determinados por la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación. CUARTO.- En la especie, los recurrentes alegan normas de derecho errónea interpretación de todas las que señalan como infringidas, más ninguna de ellas en la sentencia y por tanto, no pudieron ser han sido mencionadas erróneamente interpretadas; y conforme al criterio vinculante por la Sala corresponde a en muchos casos, por la sostenido le naturaleza del recurso, no deficiencias errores. EN Por este Tribunal menos de Casación suplir corregir o enmendar JUSTICIA de los estas DEL recurrentes, mucho consideraciones.

ADMINISTRANDO NOMBRE PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA REPÚBLICA, se rechaza el CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA recurso de casación interpuesto. Sin costas.- Notifíquese, publíquese y devuélvase.- ff) D.. J.M.O..- F.O.B.D.M.Y.A..- Jueces Nacionales.

ñez.- F.O.B.D.M.Y.A..- Jueces Nacionales.

RATIO DECIDENCI"1. 1. El principal efecto del silencio administrativo consiste en dar origen a un acto administrativo presunto y autónomo, con el que se atiende positivamente lo solicitado por el administrado y se lo presume legítimo y ejecutivo, salvo que se trate de un acto administrativo irregular, en cuya circunstancia la presunción de legitimidad se desvanece por la existencia de vicios inconvalidables.- Dicho de otro modo, aunque la regla general consiste en que un acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo es legítimo y ejecutivo, existen actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que por contener vicios inconvalidables, no pueden ser ejecutados por ilegítimos.- Otro efecto derivado de la naturaleza de todo acto administrativo legítimo es su ejecutividad, por lo que el administrado podrá, desde el día siguiente al vencimiento del término que la autoridad tuvo para resolver su petición, acudir a los tribunales distritales para hacer efectivo el contenido del acto administrativo presunto a través de pretensiones de orden material, atendiendo las reglas sobre la caducidad del derecho para demandar.- Con el silencio administrativo se generan otros efectos colaterales de origen legal sobre los que el órgano judicial debe pronunciarse, aunque no exista petición alguna al respecto, como son las sanciones administrativas por infracción al derecho de petición, previstas en el Ley de Modernización del Estado, que son independientes de la responsabilidad que individualmente se atribuya a los funcionarios públicos por los eventuales perjuicios económicos que ocasionen al Estado por su falta de diligencia en el ejercicio de sus funciones. 2. Requisitos materiales del acto administrativo presunto: Debe ser un acto administrativo regular, es decir aquel merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad por no contener vicios inconvalidables, respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad. La revisión de este requisito se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad.- La administración en ejercicio de su potestad de autotutela puede dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho, expreso o presunto, aun cuando de éste se pueda sostener que haya generado derechos al administrado, pues es evidente que los actos nulos de pleno derecho no se pueden consentir porque afectan el orden público, algo que trasciende al mero interés de su destinatario. Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo positivo, no se puede sostener, razonablemente que la omisión de la administración pueda transformar lo que originalmente es ilícito, en lícito. Por el contrario, un acto administrativo regular, explícito o presunto, del que se desprenden derechos, aun cuando pueda contener un vicio que no entrañe su nulidad de pleno derecho, no puede ser extinguido en sede administrativa y, para ello el ordenamiento jurídico ha dispuesto la declaratoria y acción de lesividad. En tal sentido, si un acto administrativo, explícito o presunto, es nulo de pleno derecho, la intervención de los tribunales distritales no puede dar valor a lo que nunca lo tuvo. Tampoco es posible que estos tribunales a cuenta de verificar la validez del acto administrativo cuya ejecución se busca, modifiquen la naturaleza del proceso instaurado, convirtiéndolo en uno de conocimiento, cuando la materia es simplemente de ejecución de su contenido. 3. Requisitos formales para la procedencia de la ejecución de un acto administrativo presunto regular. De conformidad con la Ley de Modernización del Estado, el requisito para hacer efectivo el contenido del acto administrativo presunto es el certificado otorgado por la autoridad omisa. respecto de la fecha de vencimiento del término. Al considerar que es poco probable el otorgamiento de este certificado, se estimó que bastaba la constancia de que se solicitó dicho certificado y, luego por el evento de que no se confiera en el término de 15 días o que su contenido no sea el previsto en la Ley de la referencia, debe efectuarse el requerimiento judicial. Lo que en definitiva se requiere es justificar en el proceso que se han efectuado estas diligencias en sede administrativa y judicial, aunque no hayan sido atendidas por la Administración. 4. Competencia, trámite, caducidad del derecho a demandar. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 38 de la Ley de Modernización del Estado, el tribunal distrital de lo contencioso administrativo del domicilio del administrado afectado tiene competencia para conocer las acciones dirigidas a conseguir la ejecución de los actos administrativos presuntos regulares derivados del silencio administrativo de la administración pública, en tanto que el sujeto pasivo de la relación jurídica puede ser cualquiera de las instituciones del Estado previstas en la Constitución. Cuanto son varios actores con domicilios distintos se considerará el domicilio del procurador común o de quien comparece en representación de los derechos de todos los demandantes.- El trámite es el que prevé la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.- El término para deducir las acciones es de 90 días tratándose del recurso de plena jurisdicción o subjetivo; 3 años para las materias propias del recurso objetivo y 5 años para las controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y los hechos administrativos. El juzgador está en la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos materiales y formales del acto administrativo presunto para que pueda ser considerado regular y, en consecuencia, ejecutable."