Sentencia nº 0400-2014-SL de Sala de Lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia (2012), 19 de Junio de 2014

ANTECEDENTES: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos; el actor interpone recurso de casación de la sentencia dictada por Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010 a las 11h14. El recurso interpuesto ha sido admitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en auto de 26 de septiembre de 2011 a las 10h35.- SEGUNDO.- COMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; 183 inciso quinto; 184 y 191 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo, de la razón que obra de autos; y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia.- TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El casacionista fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Las normas de derecho que considera infringidas son: artículo 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de la demanda); artículos 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l) de la actual Constitución; artículos 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 6 y 56 del 14° contrato colectivo de trabajo. En relación a la causal primera, el casacionista afirma que se configura esta causal por errónea interpretación del artículo 6 del 14° contrato colectivo de trabajo, ya que si bien el contrato fue de plazo fijo, la norma en mención contempla una excepción; es decir que el 14° C.C.T se mantendrá vigente hasta que se suscriba el 15° C.C.T; y de autos se observa que aún no se ha firmado el 15° C.C.T, estando por consiguiente vigente el 14° C.C.T. Que, en concordancia con el artículo anterior en mención, en la sentencia de segunda instancia ha existido falta de aplicación del artículo 35 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de presentación de la demanda), porque como se debe recordar el contrato colectivo de trabajo, constituye una fuente importante del derecho de trabajo, que generalmente incorpora derechos y obligaciones independientes, pero complementarias, de las establecidas en el Código Laboral; tal cual ya lo resolvió en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Con relación a la tercera causal, el casacionista afirma que en la sentencia recurrida se ha configurado la falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13° contrato colectivo de trabajo y 14° contrato colectivo de trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de las normas previstas en los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T, suscritos entre la ex empleadora y sus trabajadores. Con cargo a la causal cuarta, el actor alega que en la sentencia impugnada, se omitió resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia; cuando la realidad es que dicho Subsidio de C. se encuentra sustentado en el artículo 48 del 13° C.C.T., como razonó acertadamente el fallo de primera instancia. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- CUARTO.- MOTIVACION.- Conforme el mandato contenido en el Artículo 76, numeral 7 letra l) de la Constitución de la República las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su procedencia; este recurso tiene como finalidad el control de la legalidad de las sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del recurrente. El Tratadista H.M.B., sobre el objeto de la casación dice: “Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de las sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que corresponde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto en comento, hace ya más cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Murcia H., Recurso de Casación Civil, ediciones jurídicas G.I., segunda edición, Bogotá, 2005, pág. 73). Para resolver el recurso de casación, de conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las causales por errores “in judicando”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales tercera y primera. 4.1.- En primer lugar cabe analizar la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto el actor alega que en la sentencia impugnada se ha omitido resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia. 4.1.1.- Esta causal se configura por “Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis”. Los vicios que configuran la causal cuarta son relativos a la inconsonancia o incongruencia resultante de la comparación entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas. Es decir que, los vicios que tipifican a la causal cuarta afectan al principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna, que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la sentencia en cuanto ésta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia, que es un error de procedimiento o vicio de actividad, puede tener tres formas o aspectos: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido, es decir se decide sobre puntos que no son objeto del litigio (extrapetita); y 3) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra o mínima petita); por lo tanto para analizar si existe uno de esos vicios habría que hacer una confrontación entre lo demandado, las excepciones presentadas y lo resuelto en sentencia: Para que la causal tenga lugar se requiere: a) que se haya trabado la Litis; b) Que exista resolución en sentencia o auto. 4.1.2.- En la sentencia recurrida el Tribunal Ad-quem, por las consideraciones que precisa declara sin lugar la demanda; de modo que no es que no se pronuncia sobre una de las pretensiones del actor; sino que desecha la demanda; por lo que no se configura la causal invocada. 4.2.- Por otro lado el casacionista invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil y la no aplicación de los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T. 4.2.1.- Esta causal procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. 4.2.2.- En la especie los Jueces de alzada en el Considerando Tercero de la sentencia impugnada expresan que luego de haber revisado el proceso “detenidamente y de manera cautelosa como todo juicio lo merece “ encuentran que no obran de autos los Décimo Tercero y Décimo Cuarto Contratos Colectivos; que lo que existe de fs. 80 a 111 y 114 a 144 son folletos de dichos contratos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 165 ibidem dispone que para que un instrumento público tenga validez y constituya prueba debidamente actuada, debe ser autorizado por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, referido con orden judicial y notificación a la parte contraria. En el caso en estudio, las compulsas certificadas que son materia de impugnación, han sido emitidas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas. El procedimiento oral se lleva a cabo a través del sistema de audiencias; así en la audiencia preliminar el actor solicita que se agregue a los autos el Contrato Colectivo; documento que por el principio de contradicción pudo ser impugnado por la parte demandada; quien además tuvo la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes; de modo que no se aplica la notificación a la otra parte con las compulsas certificadas que se agregan, porque, como ya se analizó el demandado pudo impugnarlas en la audiencia preliminar, lo que en la especie no ocurre; de modo que estos documentos tiene plena validez en el proceso; incurriendo entonces el Tribunal Ad-quem en los yerros que alega el recurrente; por lo que corresponde casar la sentencia y al tenor de la disposición del Art. 16 de la Ley de Casación dictar sentencia de mérito; sin que sea necesario analizar la causal primera invocada: QUINTO.- L.Q.G., comparece y manifiesta que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG, desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, esto es 25 años 2 meses, hecho que otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que suscribió un Acta Transaccional de Jubilación Patronal, a través de la cual se le entregó la cantidad de USD 1,937.54. Que, por considerar que en dicha Acta no se reconocen todos sus derechos la impugna. Señala que, conforme lo pactado en el Art. 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo celebrado entre ECAPAG y sus trabajadores, los jubilados tiene derecho al pago de cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos hasta que se puso en vigencia la Ley para la trasformación económica del Ecuador conocida como TROLE 1; que, sin embargo dese abril del 2000 ECAPAG insólitamente dejó de cumplir con su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en la clàusula contractual señalada como lo venìa haciendo y que, desde esa fecha no le paga los cuatro salarios básicos unificados; sino lo dispuesto en el Art. 216 regla segunda del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, demanda en juicio de trabajo a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG en la persona de su representante legal, para que en sentencia sea condenada al pago de los rubros que detalla. SEXTO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna ni violado el trámite por lo que se declara la validez procesal.- SEPTIMO.- El Décimo Tercer Contrato Colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores, por el que se encontraba amparado el actor a la fecha en que termina la relación laboral en el Art. 48 estipula que la empresa se compromete a mantener su propio comisariato para cumplir con la obligación prevista en el numeral 6 del Art. 42 del Código del Trabajo; y extiende el beneficio de comisariato a sus jubilados. El subsidio de comisariato es una obligación accesoria a la pensión jubilar, es decir es de tracto sucesivo. Según el Art. 2416 del Código Civil, las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Conforme a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1989 publicada en el R.O. No 233-14 julio-89 el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por veinticinco años o más, es imprescriptible, consecuentemente tanto la pensión de jubilación como el subsidio de comisariato considerado como una obligación accesoria, son imprescriptibles; por lo mismo la excepción de prescripción que deduce el demandado deviene en improcedente. Ahora bien, respecto a las pretensiones del actor en su demanda se realiza el siguiente análisis: a) En el Art. 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, la empleadora no se obliga a pagar una suma determinada en compensación de este beneficio legal y contractual; por ello en casos similares este Tribunal por la razón que antecede se ha pronunciado respecto a la improcedencia de ordenar el pago de este beneficio; sin embargo en varios procesos, como en el que nos ocupa, consta de autos una comunicación emitida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, mediante la cual certifica que en concepto de Subsidio de C. a partir del año 1998 se canceló a los trabajadores los valores que precisa; por lo mismo siendo un derecho adquirido del trabajador jubilado, corresponde en este período el pago que reclama en su demanda. b) Obra un “ACTA TRANSACCIONAL DE JUBILACION PATRONAL INDIVIDUAL”; celebrada entre el actor y la empresa ECAPAG, con fecha 13 de septiembre de 2006 a través de la cual con fundamento en el numeral tercero del Art. 216 del Código del Trabajo le cancelan al actor la cantidad de USD 1,937.54 en concepto de fondo global de pensiones jubilares.. Mediante Ley publicada en el R.O. NO 34 de 13-III-00, denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”; en su Art. 1 se establece que la moneda que regirá en el Ecuador es el dólar. El inciso segundo del citado artículo determina que el valor cambiario de sucres a dólares será a un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. El Art. 13 de la mencionada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación; prohibición que también se encuentra en el Art. 130 de Código del Trabajo. De las normas citadas se desprende que la pensión jubilar que venía percibiendo el trabajador accionante en sucres, se transformó en dólares a partir del 13 de marzo del 2000 al valor cambiario de USD 25,000; valores que, como señala en su demanda ha recibido en su oportunidad. El Art. 188 de la Ley publicada en el .O. No 144 de 18 de agosto del 2000, que reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216, determina que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. Por lo tanto a partir del 18 de agosto del 2000 el actor debió percibir cuando menos un salario mínimo vital; es decir USD 4. El 2 de julio de 2001 se reforma la norma en referencia y se establece que en ningún caso la pensión de jubilación mensual será “inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. En la especie, el actor expresa en su demanda que percibió en concepto de jubilación patronal mensual ”lo mínimo previsto en la regla 2ª del artículo 216 del Código del Trabajo”; por lo mismo no existen diferencias a su favor; c) El Art. 189 de la Ley publicada en el S.R.O. No 34 de 13 de marzo de 2000, reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216 y al final de la regla tercera, elimina la conjunción “y” y dispone agregar “o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de la disposición en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial, unificado que correspondiente al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio“. Así entonces, las particularidades de la transacción en materia laboral, surgen fundamentalmente de la vigencia del principio de irrenunciabilidad, no pudiendo el acuerdo transaccional violentar tal principio o encerrar una renuncia de derechos, observándose adicionalmente que las llamadas “concesiones recíprocas” no implican que el empleador se limite a pagar rubros ciertos de indiscutible procedencia legal o contractual; de allí, que la doctrina señala que “…como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.” (A.P.R., Los principios del derecho del trabajo, tercera edición, Buenos Aires, D., 1998, pág. 154). Por tanto, corresponde a los juzgadores la verificación de esta circunstancia, conforme lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reiterativa dictada por este máximo órgano jurisdiccional; siempre que la revisión de la transacción sea una pretensión del actor en su demanda; pues en virtud del principio dispositivo, son las partes las que fijan los límites sobre los cuales se ha de pronunciar el Juez. En el caso que nos ocupa las partes celebran un Acta Transaccional de Jubilación (fs. 27 a 30 primera instancia), en la que se liquida este derecho; sin que, corresponda a este Tribunal de la Sala de lo Laboral, revisar el contenido de la misma y establecer si el valor cancelado al actor en concepto de fondo global de pensiones es el que le correspondía; pues no es esa la pretensión del actor en su demanda; quien reclama el pago del “cuádruple del salario mínimo básico unificado medio fijado legalmente en los diversos años ….”; y que se fije la misma en lo posterior en el “cuádruple de la cantidad mínima que legalmente corresponda pagar mensualmente a un trabajador ecuatoriano; pretensión que al haberse cancelado al accionante un fondo global de pensión de jubilación, deviene en improcedente.- OCTAVO.- Cumpliendo la Resolución dictada por el Pleno de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. No 138 de 1 de marzo de 1999, se procede a liquidar el pago del subsidio de comisariato, que se ordena pagar en el literal a) del Considerando Sexto: USD 740,60.- En virtud de lo expuesto, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION, Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N., Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010, a las 11h14; y aceptando parcialmente la demanda ordena que la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, en la persona de su representante legal, pague al actor la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA DOLARES; por considerarse parte de la jubilación patronal con los intereses a los que se refiere el Art. 614 del Código del Trabajo que será calculados por el Juez de Primera instancia.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dra. P.A.S., Dr. A.A.G.G. (VOTO SALVADO), JUECES NACIONALES y Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. VOTO SALVADO. JUICIO No. 659-2010. PONENCIA: Dr. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG-, la parte actora inconforme con la sentencia expedida el 27 de enero de 2010 a las 11h14, por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del inferior, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero del año en referencia conformó las Salas Especializadas del modo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República; 184.1 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de la Ley de Casación, artículo 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos (fs. 8 del cuaderno de casación) y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia. Calificado el recurso por la Ex Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 6 de la Ley de Casación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte recurrente, estima que en la sentencia que impugna se han infringido los siguientes artículos: 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución Política de 1998; artículos 6 y 56 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l de la Constitución actual. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ASUNTOS MATERIA DE RESOLUCIÓN.- Del análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora se deduce que las acusaciones del recurrente se contraen: 1. Reclama la “falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13º y 14º Colectivo de Trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º C.C.T suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores”, esta acusación la funda en la causal tercera. 2. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º contrato colectivo de trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, lo cual ha sido determinante en su parte dispositiva.”, basando su acusación en la causal primera. 3. Acusa que en el fallo se omitió resolver sobre mi subsidio de comisariato reclamado en la demanda, el mismo que se mandó a cancelar en primera instancia. CUARTO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)”

(La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso (…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero de 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.- La doctrina y la jurisprudencia referentes a la casación, establecen un orden al cual debe encasillarse el análisis de la causales, así en primer lugar aquellas que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez del proceso estableciendo la nulidad total o parcial del mismo (causales segunda, cuarta y quinta); en segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in judicando ”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas (causales tercera y primera). En la presente controversia, el actor ha fundado su recurso en la causal primera, tercera y cuarta correspondiendo analizar según lo antes invocado en primer orden la causal cuarta, tercera y primera. 5.1. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, haciendo referencia a la vigencia del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, que si bien es cierto que la norma contempla una excepción es decir que se mantendrá vigente hasta que se suscriba el Décimo Quinto Contrato Colectivo, y de autos se observa que aún no se ha firmado dicho contrato, por lo cual el 14º C.C.T. sigue vigente”; basando su acusación en la causal primera. Para lo cual este Tribunal considera: el artículo 35 de la Constitución Política que regía para el tiempo en el que al actor presentó la demanda, establece que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de aquellos. En el expediente se observa que el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo expresa: “Plazo del Contrato Colectivo.- Declaran las partes que el presente Contrato Colectivo de Trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo y en consecuencia, sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de febrero de 1996. En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de Trabajo y hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo.”. La cláusula contractual señalada establece un período de duración del contrato colectivo, definiéndolo en plazo fijo, sin embargo y como bien lo señala la parte recurrente, la cláusula estipula una condición garantizando su duración, vigencia y aplicabilidad, lo cual y tomando en cuenta que todo contrato celebrado es ley para los contratantes (artículo 1561 C.C.), indica que a la fecha de presentación de la demanda del actor, aún se encontraba vigente sus disposiciones para su aplicación, pues de autos no consta que se hubiere suscrito el 15º C.C.T. entre ECAPAG y sus trabajadores, lo cual conforme lo dispone el artículo 6 del convenio colectivo referido, se determina su vigencia. 5.2. Establece la parte recurrente que en el fallo materia de casación se da a entender erradamente que “no valen las compulsas de los Contratos Colectivos de Trabajo que obran en autos (…)”, que los “(…) secretarios de los juzgados no son Autoridad competente para certificar copias y compulsas de documentos que constan dentro de un proceso”; menciona que el fallo recurrido dice erradamente que los contratos colectivos de trabajo que obra en autos “ son folletos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente”, estableciendo que se ha configurado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto, este Tribunal considera: a) En la sentencia materia de casación se establece en su considerando Tercero: “(…) A fs. 80 a 111 y fjs. 114 a 144 aparecen folletos del mismo, pero que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el art. 164 del Código Adjetivo Civil y es así que de acuerdo a la Sana Critica no tiene ninguna validez legal del caso (…)”; apoyando su criterio en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil, el cual define que el: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”. Al respecto, es necesario establecer: 1) De fs. 80 a 111 y 114 a 145 evidentemente consta copias del Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en los cuales en su parte final se encuentran las razones (fs. 112 y 145), sentadas por las Secretarias Ocasionales de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasional del Trabajo del Guayas Ab. G.L.S.B. y Ab. M.B.Y., que establecen que las copias que anteceden, son fiel compulsa de las copias certificadas del documento 13º y 14º Contrato Colectivo de Trabajo constante en los procesos No. 278-2004 y No. 529-2011 que se ventilan en los juzgados que laboran. Desde este punto, este Tribunal considera que las copias de documentos certificados, no tienen otro propósito sino el de hacer las veces de un original, y dejar evidencia de que éstas son testimonio de los documentos que reposan en los archivos de la entidad donde se las obtuvo, sin embargo para que estas tengan eficacia no sólo que deben sujetarse a ciertos requerimientos, como es su legibilidad, sino que deben ser otorgadas por la autoridad competente la cual certificará su autenticidad y validez; en el caso analizado, las copias adjuntadas al proceso han sido otorgadas por las Secretarias de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasionales de Trabajo del Guayas, dando fe que son fiel copias de la compulsa que reposa en los procesos indicados en la razón; por lo cual y tomando en cuenta lo expuesto en el artículo 164 que define “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”, establece el requisito de validez de dicho documento en el proceso, ya que en este caso la certificación es emitida por la Secretaria del juzgado respectivo, autoridad que tiene la facultad de conferir este tipo de documentos; lo hace de un expediente que está a su alcance y del que se puede observar de forma veraz que efectivamente son reproducciones del original o de la compulsa debidamente otorgada que reposa en el proceso, consecuentemente se advierte que el Tribunal de instancia inferior ha inobservado el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil al declarar su invalidez. 2) Por otra parte y con relación a la impugnación realizada en base al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que si bien es cierto y como lo estipula la norma, para que un instrumento público tenga validez, debe ser referido con orden judicial y notificación a la parte contraria, con el fin de que éste pueda ser considerado como prueba legalmente actuada, en la especie las copias certificadas que son materia en discusión, han sido emitas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas como se ha explicado en el numeral anterior, sin embargo, el tribunal ad quem, ha estimado en que aquellos instrumentos no cumplen con las formalidades necesarias para su validez en el proceso, para lo cual este Tribunal analiza: en el presente caso, tratándose de un proceso que se ventila mediante procedimiento oral, esto es a través del sistema de audiencias, en donde las partes en la audiencia preliminar, de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, están en la facultad de presentar sus alegaciones si no existiera conciliación entre éstas, así como también pueden formular pruebas. En el caso analizado la parte actora al solicitar se agregue el Contrato Colectivo en la audiencia preliminar (fs.146), por el principio de inmediación, la parte demandada estaba en plena capacidad de contradecir el indicado medio de prueba, sin que para ello tenga que emitirse decreto alguno, como notificación a la parte contraria como ocurre en el sistema escrito en el cual el juez dispone la apertura de un “término de prueba” que en el sistema oral no está previsto, por tanto la parte demandada en el presente caso estaba en facultad en base al principio contradictorio de impugnar la prueba, solicitar las diligencias que crea pertinentes para invalidar la misma, lo cual no obra del proceso por lo que habiéndose presentado las copias de las compulsas en el momento procesal correspondiente de acuerdo con el procedimiento oral, esto es en la audiencia preliminar, las copias de las compulsas del Contrato Colectivo cumple con los requisitos expuestos en el artículo 24 No. 14 de la Constitución Política de 1998 y conforme el artículo 76 No. 4 de la Constitución actual, y considerando lo manifestado por la Corte Constitucional, en la sentencia No. 025-09-SEP-CC, publicada en el R.O. No. 50, de 20 de octubre de 2009, que refiere que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que pone en igualdad de condiciones al trabajador y empleador; que así se generan nuevas reglas o principios que tienen como fin generar un amparo a favor del trabajador, que por esto los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”, tomando esta concepción, señalan que los principios cumplen tres funciones específicas: 1) Función informadora, esto es que son el fundamento valórico de la norma, 2) Función interpretativa, permiten determinar la norma aplicable al caso concreto, establecer su sentido o significado; y, 3) Función normativa o integradora, tienen el fin de ser fuente supletoria de ley, cuando esta no exista o sea obscura y no pueda subsanarse respecto de su interpretación; consecuentemente la actuación probatoria realizada por la parte actora está en el concepto de prueba debidamente actuada, esto es válida y que causa eficacia probatoria; por lo que este Tribunal concluye que las copias del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) son válidas y como quedó expresado constituyen prueba legalmente actuada. 5.3. Con relación a la pretensión del actor relacionada con la omisión de resolver sobre el subsidio de comisariato reclamado en la demanda, es necesario precisar que si bien los señores jueces al emitir su sentencia, se pronuncian fundados en la sana crítica sobre los documentos aportados en calidad de prueba en el proceso, determinando que no tienen ninguna validez legal, declarando sin lugar la demanda, este razonamiento impidió que puedan pronunciarse respecto a las demás pretensiones del actor en la demanda; sin embargo este Tribunal manifiesta; 5.3.1. Al referirnos a la sana crítica es necesario observarla desde la doctrina, así: "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"10; por otra parte C. define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 11. Desde estos conceptos debe considerarse que el deber de fundamentación de la sentencia por parte de los jueces se inclinan en que éstas deben ser dictadas apreciando la prueba en conciencia, realizando un ejercicio lógico jurídico que basado en la experiencia y el conocimiento del juzgador le impida hacer simples estimaciones y afirmaciones sin fundamentos, para resolver la contienda, pues lo que se espera es que las causas sean resueltas con conocimiento exacto y reflexivo, fiel y cabal de la cuestión propuesta, salvaguardando el 10 ALSINA, 11 H.: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, E.S.A.E., v.; 1956 p. 127. COUTURE, Eduardo.; Estudios de Derecho Procesal Civil ; Buenos Aires, Ediciones D.; t. II; 1979 ; p.195 debido proceso; pues el hacer uso de la sana crítica no los exonera del estudio detenido y acucioso de la prueba rendida y así hecho este análisis reflexivo pueda el juzgador dictar su decisión. 5.3.2. En nuestro ordenamiento jurídico, la sana crítica está normada en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, norma adjetiva que nos señala que el sistema procesal ecuatoriano confiere la potestad al juzgador para que, valore las pruebas aportadas, observando las reglas de la sana crítica, reglas que al no constar taxativamente señaladas en norma legal alguna, utilizando la doctrina, nos permite concluir, que se trata de un proceso lógico - científico a través del cual el juzgador, analizando la prueba aportada por las partes con aplicación de sus conocimientos científico - jurídicos y el consejo de su experiencia, valore la prueba y forme su convicción como ya se lo ha analizado; sin embargo, en el presente juicio lo que se ha hecho es fundar su decisión en un sencillo análisis en base a la prueba sin realizar una correcta apreciación instrumental, impidiendo que exista un correcto análisis sobre las pretensiones del actor en su demanda, por lo cual este Tribunal concuerda con las acusaciones del recurrente. SEXTO: Consecuentemente con lo expresado en considerandos anteriores procede casar la sentencia y en aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda, al efecto se considera: 6.1 Comparece el señor L.Q.G., jubilado de 73 años de edad, manifestando que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, trabajando 25 años, 2 meses, hecho que le otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que su relación laboral la finalizó suscribiendo un acta transaccional de jubilación patronal individual, de la cual se le entregó un cheque por USD $ 1.937,54 con el fin de que ese dinero lo administre por su cuenta, sin embargo sostiene que dicha acta no se encuentra completa por lo cual la impugna. Detalla que el artículo 56 del 14º Contrato Colectivo suscrito con la ECAPAG y sus trabajadores, trata de la jubilación patronal y establece que “(…) la Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días, para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”; que desde la terminación laboral, la Empresa le cumplió cabalmente con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres determinada por ellos, y posteriormente lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo de 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; sin embargo desde abril de 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en el artículo 56 del 14º C.C.T., como lo venía haciendo normal y permanentemente y desde esa fecha no le paga como está compelida a hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que haciendo una errática interpretación sólo le pagan lo dispuesto en el Art. 216 regla 2da del Código del Trabajo. Por lo cual demanda a) Las pensiones jubilares (incluidas las 13º, 14º, 15º y 16º) desde abril de 2000, hasta septiembre del 2006. b) Que se ordene el pago del subsidio de comisariato al cual tiene derecho los jubilados patronales de la ECAPAG, desde 1998 hasta septiembre del año 2006. Funda sus pretensiones amparado en el artículo 35 de la Constitución, artículos 4, 5, 7, 216, 217, 575, 583 y 588 del Código del Trabajo; artículo 295 del Código del Procedimiento Civil, artículos 7, 10, 11, 1576 del Código Civil y la contratación colectiva de trabajo citada, demandando en procedimiento oral a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil - ECAPAG, en la interpuesta persona de su representante legal Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos. Expuestas así las pretensiones del actor, se considera: 6.2. Aceptada a trámite la demanda y citada la parte demandada, así como la Procuraduría General del Estado, han señalado casillero judicial y en la audiencia de conciliación presenta las excepciones fundadas en la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; y subsidiariamente, improcedencia de la acción; el actor por su parte se ratifica en el contenido de su demanda; las partes han presentado la prueba en tiempo oportuno y la audiencia definitiva se celebró en hora y día señalado (fs. 157 a 157 vta.), exponiéndose los alegatos en derecho respectivos. 6.3. No existe omisión de solemnidades sustanciales que influya en la decisión del proceso, por lo que se le declara válido. 6.4. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, toda demanda contra organismos y entidades del sector público debe citarse al Procurador General del Estado, citación que se ha cumplido. 6.5. Una de las pretensiones del actor es la aplicación del artículo 56 del 14º Contrato Colectivo de trabajo suscrito entre la ECAPAG y sus trabajadores que trata de la jubilación patronal, el que establece textualmente en su parte pertinente: “(…) La Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”. La Empresa cumplió con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres; y posteriormente con lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo del 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; y desde abril del 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual y desde esa fecha no le paga como está compelida hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que sólo le pagan lo dispuesto en el artículo 216 regla 2da del Código del Trabajo. Al respecto, se observa que de fojas 114 a 145 consta el 14º Contrato Colectivo de Trabajo suscrito por los trabajadores con la ECAPAG, en cuyo artículo 56 indicado establece que la pensión jubilar“(…) no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimo vitales (…)”; el actor por su parte sostiene que la ECAPAG “(…) no me ha pagado como está convencionalmente compelida a hacerlo, por concepto de pensión mensual, o sea el equivalente a cuatro salarios mínimos básicos unificados vigentes (…)”. En este punto, este Tribunal considera que la pretensión que el actor manifiesta es una errática interpretación de lo estipulado por el numeral 2do del artículo 216 del Código del Trabajo, intentando que sobre la base que define este artículo se le calcule lo pactado en el contrato colectivo, (artículo 56 C.C.T.) cuando la mencionada cláusula contractual establece la pensión en “salarios mínimos vitales”, considerándose de ésta manera que el criterio del actor de utilizar el "salario mínimo básico unificado" como sustituto del "salario mínimo vital", no es procedente, pues se trata de dos categorías jurídicas distintas cuya relación es de género a especie, el salario mínimo vital (especie), es un componente del "salario unificado" (género), para cuya conformación se tomaron en cuenta los demás componentes de la remuneración para unirlos en uno solo, por lo que, no puede pretenderse que habiéndose pactado en salarios mínimos vitales, se liquide un derecho con el valor del salario básico unificado; por otra parte, se hace notar que el Congreso Nacional consultó a la Procuraduría General del Estado (Resolución Procuraduría General del Estado; R.O. No. 398,16-nov-2006) “¿Si a partir del año 2000 y por efectos de la unificación salarial, en lugar del salario mínimo vital general actualmente ha sido sustituida por la remuneración básica unificada, conforme a las disposiciones legales constantes en los registros oficiales pertinentes?”, pronunciándose la Procuraduría: “Al respecto le manifiesto que en atención a una consulta formulada por el Gerente del Banco Nacional de Fomento sobre la vigencia del sueldo o salario básico unificado por sobre la referencia al salario mínimo vital general, esta Procuraduría en oficio No. 027170 de 23 de agosto del 2006, se pronunció en el sentido de que el término "sueldo o salario básico unificado" es distinto del término "salario mínimo vital general", sin que se pueda sostener que el primero de ellos prevalece sobre el segundo, pues no existe contradicción entre ambos conceptos”; otra consulta, esta vez realizada por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (Resolución de la Procuraduría General del Estado; R.O. No. 143, 04-mar-2010) "¿Las sanciones a las que se hace referencia en el Capítulo Noveno del Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mínimos vitales o se las puede fijar en base a salarios básicos unificados?", se pronuncia la Procuraduría: “El monto de las multas establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, en salarios mínimos vitales, debe ser calculado y determinado de conformidad con el artículo 133 del Código de Trabajo, que ha mantenido el concepto de "salario mínimo vital" para ese efecto. En consecuencia, las sanciones pecuniarias de multa, determinadas en el reglamento, no pueden ser calculadas ni impuestas en base a salarios básicos unificados, salvo que en el Reglamento se reforme en ese sentido, esto es exclusivamente en cuanto a la forma de determinar el monto de la sanción pecuniaria”. Lo expresado, sin duda para esclarecer la interpretación que se le debe dar a estos conceptos y su aplicación; además no debe perderse de vista los textos claros de la cláusula contractual impugnada y sobre todo lo que el ordenamiento legal ecuatoriano ha definido sobre este tema que prohíbe la indexación: La Ley publicada en el R.O. No. 34 de 13 - III - 00 denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” en su artículo 1 se establece que la moneda que regirá en nuestro país es el dólar, teniendo un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar; por su parte el artículo 13 de la invocada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación, prohibición que también se encuentra en el artículo 133 del Código del Trabajo. El artículo 189 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publicada en el R.O. Suplemento No. 144 de 18 de agosto de 2000, que reforma el artículo 219 del Código del Trabajo, actual 216 determina que: “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. El actual artículo 216 del Código del Trabajo, indica que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.”, ésta norma está vigente desde el 2 de julio de 2001, finalmente el Art. 133 del mismo cuerpo legal establece: “Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 4), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario”, norma que se encuentra vigente para su aplicación. Con lo anotado, se aclara la interpretación que debe darse a dichos términos y su aplicación. Consecuentemente la pretensión del actor no tiene fundamento debido a que el actor ha acordado con la ECAPAG mediante acta transaccional el pago de un fondo global individual de jubilación patronal, acta que se encuentra firmada por las partes el 13 de septiembre de 2006 y que obra de fojas 31 de los autos, por lo tanto al haberse acogido al pago de un fondo global conforme lo establece el numeral 3 del artículo 216 del Código del Trabajo, no se puede cambiar el pago de fondo global de jubilación patronal a una de tracto sucesivo, consecuentemente, la pretensión no tiene fundamento. 6.6. Finalmente con relación al pago del subsidio de comisariato reclamado se advierte: Que habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción respecto del subsidio de comisariato, en la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, lo cual se corrobora con el acta de la audiencia ( fs. 146 del segundo cuaderno de primera instancia); se debe considerar los siguientes aspectos: a) L.C.S. al analizar sobre la prescripción expresa el doble aspecto en que puede ser considerada y clasificada, esto es: “…prescripción adquisitiva o usucapión (…), mediante la cual “… nos hace adquirir” mediante el uso en la tenencia con ánimo de señor o dueño durante un lapso determinado el dominio de las cosas ajenas…”; y, “...prescripción extintiva o liberatoria”, o sea aquella “…que nos libera de una obligación extinguiéndola”12. En ese sentido el artículo 2392 del Código Civil del Ecuador expresa: “Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. A su vez, el artículo 2393 ibídem señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio”. Al analizar la prescripción extintiva en materia laboral, una de las censuras que se ha efectuado con respecto a la prescripción extintiva es de considerar que colisiona con el carácter tuitivo de aquel, en cuanto por la vía de la prescripción se afectan derechos de las y los trabajadores. Sin embargo, en este debate la doctrina laboral explica que la prescripción extintiva o liberatoria surge a consecuencia de la necesidad de consolidar el principio de seguridad jurídica, que entre otros aspectos tiene un interés público. En este sentido G.C., al referirse a la prescripción en el derecho laboral sostiene: “Todo derecho ha de ejercitarse dentro del plazo válidamente señalado, para evitar que prescriban las acciones de que se dispone a fin de tornarlo efectivo judicialmente, cuando no haya habido 12Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 19 y 20.

satisfacción y cumplimiento por la otra parte. Por la prescripción liberatoria se considera que el acreedor, cuando deja pasar cierto tiempo sin ejercer la acción concedida en derecho, decae tácitamente de su posición, por cuanto se presume, ante su inacción o silencio, que ha remitido la deuda. En Derecho Laboral, dados los intereses en juego y la necesidad de conocer el alcance inmediato de las obligaciones y de los derechos, la prescripción es generalmente más corta que en el Derecho Civil y en el Comercial. Hay un interés social en no prolongar por demás una situación de incertidumbre, y se presume por la tácita que el no ejercer la acción legalmente reconocida, dentro del término fijado para ello, equivale a la renuncia de un derecho, considerado tal vez como improcedente por el eventual acreedor. Por otra parte, la dificultad de la prueba, tanto más insegura, cuanto más se aleja del momento en que se crearon las relaciones jurídicas o en que se produjeron los hechos de trascendencia en las mismas, justifica igualmente la fijación de un plazo prescriptivo más corto (…)”13. b) En el Ecuador la prescripción en la Legislación Laboral ha tenido diferentes matices, así al dictarse por primera vez el Código del Trabajo mediante Decreto Supremo No. 210 por parte del General G.A.E., J.S. de la República, con fecha 5 de agosto de 1938, en el Título VIII, Capítulo Único, en el artículo 476 se adoptó el sistema de prescripción extintiva en el ámbito laboral, al expresar : “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y más pertinentes de este Código…”. Más adelante, al promulgarse la Primera Codificación del Código del Trabajo en octubre de 1960, en el Título VIII, artículo 533, al regularse sobre la prescripción, se vuelve a reiterar el concepto de que en materia laboral las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año. En tanto que, al publicarse la Segunda Codificación del Código del Trabajo en el Registro Oficial Suplemento No. 239, de fecha 7 de junio de 1971, en el Gobierno de J.M.V.I., en el Título Octavo, al tratar sobre la prescripción en l artículo 581, se modifica el tiempo para que opere la prescripción al decir: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos Tratado de Derecho Laboral, Doctrina y Legislación Iberoamericana, Tomo II, Volumen 3, Tercera Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- República Argentina, 1998, pp. 532-533.

13 que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo especialmente contemplados en este Código”. En la actualidad, en el artículo 635 del Código del Trabajo se mantiene un texto similar al antes indicado, referente a la prescripción de las acciones provenientes de actos o contratos; y, en el artículo 637 ibídem se regula sobre suspensión e interrupción de la prescripción. c) La Ex Corte Suprema de Justicia, mediante vía jurisprudencial determinó la imprescriptibilidad del derecho al fondo de reserva, fundamentando tal decisión entre otros aspectos, en el derecho reconocido de manera expresa a los trabajadores en la norma que en la actualidad consta en el inciso segundo del artículo 196 del Código del Trabajo que contempla: “El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo”. Texto de orden legal que fue adoptado por primera vez en el inciso segundo del artículo 124 del Código del Trabajo de 1938 y que definió la naturaleza jurídica de orden legal del derecho al fondo de reserva. d) Asimismo, la Corte Suprema de Justicia mediante Resolución publicada en el R.O.S. No. 233 de 14 de julio de 1989 expresó, que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal al que se refiere el artículo 221, actual 216 del Código del Trabajo, resolución que tuvo como antecedente varios pronunciamientos en el sentido que la naturaleza jurídica de este derecho se halla definida por aspectos reconocidos en el Código del Trabajo, al sostener que la jubilación patronal establecida en este cuerpo legal, es una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio; y, que la o el trabajador para alcanzar el derecho en análisis debe haber laborado 25 años o más en beneficio de un mismo empleador, de forma continuada o ininterrumpidamente. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia estableció a la jubilación patronal como un derecho imprescriptible dada su naturaleza jurídica de orden legal cuyos elementos sustanciales se hallan normados en el Código del Trabajo. Lo antedicho lleva a analizar el alcance jurídico sobre la prescripción de los derechos que emanan de un contrato colectivo; por lo que para tratar este tema es necesario al menos en forma general, realizar algunos señalamientos sobre la naturaleza jurídica de la contratación colectiva en el ámbito laboral. Al respecto es conocido que al referirnos a la naturaleza jurídica general del derecho, estamos en el ámbito de la esencia de un género, o sea, del conjunto de propiedades que poseen las distintas instituciones del derecho, en cada caso. En esta materia los tratadistas A.M.V., F.R.G. y J.G.M., al tratar sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo expresan que este “(…) se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica (…)”14. En ese sentido K., sostiene: “Para que los convenios colectivos puedan cumplir su función, es necesario que prevalezcan sobre los arreglos individuales, por lo menos cuando éstos últimos sean menos favorables. Los convenios colectivos deben ser obligatorios en el sentido de que eliminan cualquier cláusula contraria, menos ventajosa contenida en un contrato individual. Además, deben tener efecto de remplazar inmediatamente las cláusulas contrarias individuales por las del convenio colectivo (…). El concepto y naturaleza jurídica del convenio colectivo fue acercándose a la ley (sentido amplio), esto es, a una norma jurídica objetiva, establecida por organizaciones provistas de autonomía (…)”15. En esta medida, el artículo 220 del Código del Trabajo ecuatoriano define al contrato colectivo como: “(…) el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de empleadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto”. Contrato colectivo que según la doctrina es único, sin embargo de lo cual en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución de la revisabilidad de aquel, conforme a lo constante en el Título II, Capítulo II del Código del Trabajo, a fin de ir regulando mediante convenios las condiciones de trabajo en cada empresa. Lo cual conduce a sostener que, la contratación colectiva del trabajo se explica por su carácter contractual entre los sujetos propios de este tipo de contratación, esto es, la parte empleadora como empresa, a través de su representante legal u otras formas de representación y la organización de trabajadores constituidas en Comité de Empresa, Sindicato o Asociación, según el caso, a quienes el Estado les reconoce el ejercicio del principio de 14 15 Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Tecnos, Madrid-España, 1998, pp. 348. Manual de Derecho del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 214- 216.

autonomía colectiva, para que en un proceso de negociación con tutela constitucional, de estándares internacionales y de orden legal, acuerden las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo y acordadas a través de cláusulas normativas y obligacionales, entre otras, con el propósito de mejorar las condiciones de vida y de trabajo reconocidas en pactos colectivos anteriores, y dentro del marco del ordenamiento constitucional, internacional y legal. Autonomía colectiva que a decir de A.V.R. se define: “(…)como el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (…) y que desde su visión se conforma de tres componentes: “1) institucional, que corresponde a la auto organización de grupo y la autorregulación de su esfera de actuación interna; 2) normativo, como potestad de producir normas autónomamente dirigidas a regular las relaciones laborales; y, 3) de auto tutela, que importa la potestad de recurrir a medios de presión propios para que los intereses defendidos sean atendidos (…)”16. Ello explica, que de conformidad con el artículo 326 numeral 13 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantiza la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley”. Y por tanto el cumplimiento de los beneficios que surgen de la contratación colectiva del trabajo y convenidos sobre la base del principio de autonomía colectiva deben ser exigidos por las o los trabajadores a la parte empleadora, en los tiempos que determina para ello el Código del Trabajo, con las excepciones respectivas ya que, de no hacerlo, se estaría a los efectos jurídicos constantes en la prescripción extintiva provenientes de actos o contratos como prescribe el artículo 635 del Código del Trabajo, esto es, en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral; las prescripciones especiales que operan en un mes al tenor de lo previsto en el artículo 636 ibídem, los casos de suspensión e interrupción de la prescripción según lo previsto en el artículo 637 del mismo cuerpo de leyes y las prescripciones relacionadas con los riesgos de trabajo que en la actualidad también prescriben en tres años, según lo constante en el artículo 403 del Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano.- Libro Homenaje al Profesor A.P.R., Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 48 y 49.

16 Código de la materia. Es necesario exponer que en materia laboral la naturaleza jurídica tiene dos fuentes; de una parte, la de carácter legal, en tanto la ley define los elementos que la caracterizan como tal y cuyos casos más visibles son las declaratorias de imprescriptibilidad por parte de la Ex Corte Suprema de Justicia de la Jubilación Patronal laboral y del Fondo de Reserva; y de otra, la naturaleza jurídica de orden contractual, mediante la cual los sujetos activos en el proceso de contratación colectiva, esto es, la empresa y la asociación de trabajadores legalmente constituida, quienes en uso del principio de autonomía colectiva en el proceso de negociación respectivo establecen de mutuo acuerdo las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo, cuyo reclamo con respecto a los beneficios pactados en el contrato colectivo deben efectuarse en las temporalidades previstas en los artículos 635, 636, 637, 403 y más normas conexas para evitar los efectos jurídicos en el caso de que la parte accionada alegue prescripción. En el presente caso, corresponde por tanto definir la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 80-145), el artículo 48 del Décimo Tercero y artículo 49 en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo aparejados al proceso detallan: Art. 48.- “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio C. para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMVV, que la EMPRESA le asignará a su presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. …”; Art. 49.“SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido pro acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por ésta contratación colectiva la cantidad de 18 mil sucres mensuales. Se deja aclarado que ésta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al seguro social.”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerado como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo de 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero de 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 1 de junio de 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el artículo 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, éstos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Con respecto al criterio de que el subsidio de comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; y en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) En términos generales, lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el artículo 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con ésta norma, el artículo 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el artículo 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el artículo 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por sí mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al artículo 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”17. d) A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”18. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el artículo 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los contratos en su condición de principales y accesorios; más aún cuando la jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación 17 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576. 18 Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 4950.

patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden doctrinario ni legal que permitan sostener que ésta bonificación es una obligación accesoria. En el proceso, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996 (fs. 1) y la demanda presenta el 1 de septiembre de 2008 a las 15h39, esto es, más de diez años, cuando el artículo 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el artículo 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual y tomando en cuenta todo lo expuesto la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato no tiene razón pues se encuentra prescrita. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE. Dr. A.A.G.G., (VOTO SALVADO), Dra. P.A.S., (JUEZA NACIONAL), Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR.

JUICIO No. 659-10 PONENCIA: DRA. P.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS.- Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de Jueces de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; de la distribución y organización de las Salas prevista en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial (R.O. 38 de 17-07-2013) realizada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en esta Sala.PRIMERO.- ANTECEDENTES: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos; el actor interpone recurso de casación de la sentencia dictada por Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010 a las 11h14. El recurso interpuesto ha sido admitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en auto de 26 de septiembre de 2011 a las 10h35.- SEGUNDO.- COMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; 183 inciso quinto; 184 y 191 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo, de la razón que obra de autos; y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia.- TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El casacionista fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Las normas de derecho que considera infringidas son: artículo 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de la demanda); artículos 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l) de la actual Constitución; artículos 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 6 y 56 del 14°

contrato colectivo de trabajo. En relación a la causal primera, el casacionista afirma que se configura esta causal por errónea interpretación del artículo 6 del 14° contrato colectivo de trabajo, ya que si bien el contrato fue de plazo fijo, la norma en mención contempla una excepción; es decir que el 14° C.C.T se mantendrá vigente hasta que se suscriba el 15° C.C.T; y de autos se observa que aún no se ha firmado el 15° C.C.T, estando por consiguiente vigente el 14° C.C.T. Que, en concordancia con el artículo anterior en mención, en la sentencia de segunda instancia ha existido falta de aplicación del artículo 35 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de presentación de la demanda), porque como se debe recordar el contrato colectivo de trabajo, constituye una fuente importante del derecho de trabajo, que generalmente incorpora derechos y obligaciones independientes, pero complementarias, de las establecidas en el Código Laboral; tal cual ya lo resolvió en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Con relación a la tercera causal, el casacionista afirma que en la sentencia recurrida se ha configurado la falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13° contrato colectivo de trabajo y 14° contrato colectivo de trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de las normas previstas en los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T, suscritos entre la ex empleadora y sus trabajadores. Con cargo a la causal cuarta, el actor alega que en la sentencia impugnada, se omitió resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia; cuando la realidad es que dicho Subsidio de C. se encuentra sustentado en el artículo 48 del 13° C.C.T., como razonó acertadamente el fallo de primera instancia. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- CUARTO.- MOTIVACION.- Conforme el mandato contenido en el Artículo 76, numeral 7 letra l) de la Constitución de la República las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su procedencia; este recurso tiene como finalidad el control de la legalidad de las sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del recurrente. El Tratadista H.M.B., sobre el objeto de la casación dice: “Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de las sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que corresponde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto en comento, hace ya más cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Murcia H., Recurso de Casación Civil, ediciones jurídicas G.I., segunda edición, Bogotá, 2005, pág. 73). Para resolver el recurso de casación, de conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las causales por errores “in judicando”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales tercera y primera. 4.1.- En primer lugar cabe analizar la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto el actor alega que en la sentencia impugnada se ha omitido resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia. 4.1.1.- Esta causal se configura por “Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis”. Los vicios que configuran la causal cuarta son relativos a la inconsonancia o incongruencia resultante de la comparación entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas. Es decir que, los vicios que tipifican a la causal cuarta afectan al principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna, que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la sentencia en cuanto ésta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia, que es un error de procedimiento o vicio de actividad, puede tener tres formas o aspectos: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido, es decir se decide sobre puntos que no son objeto del litigio (extrapetita); y 3) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra o mínima petita); por lo tanto para analizar si existe uno de esos vicios habría que hacer una confrontación entre lo demandado, las excepciones presentadas y lo resuelto en sentencia: Para que la causal tenga lugar se requiere: a) que se haya trabado la Litis; b) Que exista resolución en sentencia o auto. 4.1.2.- En la sentencia recurrida el Tribunal Ad-quem, por las consideraciones que precisa declara sin lugar la demanda; de modo que no es que no se pronuncia sobre una de las pretensiones del actor; sino que desecha la demanda; por lo que no se configura la causal invocada. 4.2.- Por otro lado el casacionista invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil y la no aplicación de los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T. 4.2.1.- Esta causal procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. 4.2.2.- En la especie los Jueces de alzada en el Considerando Tercero de la sentencia impugnada expresan que luego de haber revisado el proceso “detenidamente y de manera cautelosa como todo juicio lo merece “ encuentran que no obran de autos los Décimo Tercero y Décimo Cuarto Contratos Colectivos; que lo que existe de fs. 80 a 111 y 114 a 144 son folletos de dichos contratos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 165 ibidem dispone que para que un instrumento público tenga validez y constituya prueba debidamente actuada, debe ser autorizado por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, referido con orden judicial y notificación a la parte contraria. En el caso en estudio, las compulsas certificadas que son materia de impugnación, han sido emitidas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas. El procedimiento oral se lleva a cabo a través del sistema de audiencias; así en la audiencia preliminar el actor solicita que se agregue a los autos el Contrato Colectivo; documento que por el principio de contradicción pudo ser impugnado por la parte demandada; quien además tuvo la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes; de modo que no se aplica la notificación a la otra parte con las compulsas certificadas que se agregan, porque, como ya se analizó el demandado pudo impugnarlas en la audiencia preliminar, lo que en la especie no ocurre; de modo que estos documentos tiene plena validez en el proceso; incurriendo entonces el Tribunal Ad-quem en los yerros que alega el recurrente; por lo que corresponde casar la sentencia y al tenor de la disposición del Art. 16 de la Ley de Casación dictar sentencia de mérito; sin que sea necesario analizar la causal primera invocada: QUINTO.- L.Q.G., comparece y manifiesta que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG, desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, esto es 25 años 2 meses, hecho que otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que suscribió un Acta Transaccional de Jubilación Patronal, a través de la cual se le entregó la cantidad de USD 1,937.54. Que, por considerar que en dicha Acta no se reconocen todos sus derechos la impugna. Señala que, conforme lo pactado en el Art. 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo celebrado entre ECAPAG y sus trabajadores, los jubilados tiene derecho al pago de cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos hasta que se puso en vigencia la Ley para la trasformación económica del Ecuador conocida como TROLE 1; que, sin embargo dese abril del 2000 ECAPAG insólitamente dejó de cumplir con su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en la clàusula contractual señalada como lo venìa haciendo y que, desde esa fecha no le paga los cuatro salarios básicos unificados; sino lo dispuesto en el Art. 216 regla segunda del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, demanda en juicio de trabajo a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG en la persona de su representante legal, para que en sentencia sea condenada al pago de los rubros que detalla. SEXTO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna ni violado el trámite por lo que se declara la validez procesal.- SEPTIMO.- El Décimo Tercer Contrato Colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores, por el que se encontraba amparado el actor a la fecha en que termina la relación laboral en el Art. 48 estipula que la empresa se compromete a mantener su propio comisariato para cumplir con la obligación prevista en el numeral 6 del Art. 42 del Código del Trabajo; y extiende el beneficio de comisariato a sus jubilados. El subsidio de comisariato es una obligación accesoria a la pensión jubilar, es decir es de tracto sucesivo. Según el Art. 2416 del Código Civil, las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Conforme a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1989 publicada en el R.O. No 233-14 julio-89 el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por veinticinco años o más, es imprescriptible, consecuentemente tanto la pensión de jubilación como el subsidio de comisariato considerado como una obligación accesoria, son imprescriptibles; por lo mismo la excepción de prescripción que deduce el demandado deviene en improcedente. Ahora bien, respecto a las pretensiones del actor en su demanda se realiza el siguiente análisis: a) En el Art. 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, la empleadora no se obliga a pagar una suma determinada en compensación de este beneficio legal y contractual; por ello en casos similares este Tribunal por la razón que antecede se ha pronunciado respecto a la improcedencia de ordenar el pago de este beneficio; sin embargo en varios procesos, como en el que nos ocupa, consta de autos una comunicación emitida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, mediante la cual certifica que en concepto de Subsidio de C. a partir del año 1998 se canceló a los trabajadores los valores que precisa; por lo mismo siendo un derecho adquirido del trabajador jubilado, corresponde en este período el pago que reclama en su demanda. b) Obra un “ACTA TRANSACCIONAL DE JUBILACION PATRONAL INDIVIDUAL”; celebrada entre el actor y la empresa ECAPAG, con fecha 13 de septiembre de 2006 a través de la cual con fundamento en el numeral tercero del Art. 216 del Código del Trabajo le cancelan al actor la cantidad de USD 1,937.54 en concepto de fondo global de pensiones jubilares.. Mediante Ley publicada en el R.O. NO 34 de 13-III-00, denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”; en su Art. 1 se establece que la moneda que regirá en el Ecuador es el dólar. El inciso segundo del citado artículo determina que el valor cambiario de sucres a dólares será a un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. El Art. 13 de la mencionada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación;

prohibición que también se encuentra en el Art. 130 de Código del Trabajo. De las normas citadas se desprende que la pensión jubilar que venía percibiendo el trabajador accionante en sucres, se transformó en dólares a partir del 13 de marzo del 2000 al valor cambiario de USD 25,000; valores que, como señala en su demanda ha recibido en su oportunidad. El Art. 188 de la Ley publicada en el .O. No 144 de 18 de agosto del 2000, que reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216, determina que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. Por lo tanto a partir del 18 de agosto del 2000 el actor debió percibir cuando menos un salario mínimo vital; es decir USD 4. El 2 de julio de 2001 se reforma la norma en referencia y se establece que en ningún caso la pensión de jubilación mensual será “inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. En la especie, el actor expresa en su demanda que percibió en concepto de jubilación patronal mensual ”lo mínimo previsto en la regla 2ª del artículo 216 del Código del Trabajo”; por lo mismo no existen diferencias a su favor; c) El Art. 189 de la Ley publicada en el S.R.O. No 34 de 13 de marzo de 2000, reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216 y al final de la regla tercera, elimina la conjunción “y” y dispone agregar “o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de la disposición en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial, unificado que correspondiente al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio“. Así entonces, las particularidades de la transacción en materia laboral, surgen fundamentalmente de la vigencia del principio de irrenunciabilidad, no pudiendo el acuerdo transaccional violentar tal principio o encerrar una renuncia de derechos, observándose adicionalmente que las llamadas “concesiones recíprocas” no implican que el empleador se limite a pagar rubros ciertos de indiscutible procedencia legal o contractual; de allí, que la doctrina señala que “…como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.” (A.P.R., Los principios del derecho del trabajo, tercera edición, Buenos Aires, D., 1998, pág. 154). Por tanto, corresponde a los juzgadores la verificación de esta circunstancia, conforme lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reiterativa dictada por este máximo órgano jurisdiccional; siempre que la revisión de la transacción sea una pretensión del actor en su demanda; pues en virtud del principio dispositivo, son las partes las que fijan los límites sobre los cuales se ha de pronunciar el Juez. En el caso que nos ocupa las partes celebran un Acta Transaccional de Jubilación (fs. 27 a 30 primera instancia), en la que se liquida este derecho; sin que, corresponda a este Tribunal de la Sala de lo Laboral, revisar el contenido de la misma y establecer si el valor cancelado al actor en concepto de fondo global de pensiones es el que le correspondía; pues no es esa la pretensión del actor en su demanda; quien reclama el pago del “cuádruple del salario mínimo básico unificado medio fijado legalmente en los diversos años ….”; y que se fije la misma en lo posterior en el “cuádruple de la cantidad mínima que legalmente corresponda pagar mensualmente a un trabajador ecuatoriano; pretensión que al haberse cancelado al accionante un fondo global de pensión de jubilación, deviene en improcedente.- OCTAVO.- Cumpliendo la Resolución dictada por el Pleno de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. No 138 de 1 de marzo de 1999, se procede a liquidar el pago del subsidio de comisariato, que se ordena pagar en el literal a) del Considerando Sexto: USD 740,60.- En virtud de lo expuesto, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION, Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N., Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010, a las 11h14; y aceptando parcialmente la demanda ordena que la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, en la persona de su representante legal, pague al actor la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA DOLARES; por considerarse parte de la jubilación patronal con los intereses a los que se refiere el Art. 614 del Código del Trabajo que será calculados por el Juez de Primera instancia.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese y devuélvase.-

Dra. P.A.S. JUEZA NACIONAL Dra. Z.P.N.C.N.C..-

Dr. A.A.G.G.. JUEZ NACIONAL VOTO SALVADO Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR. VOTO SALVADO JUICIO No. 659-2010 PONENCIA: Dr. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG-, la parte actora inconforme con la sentencia expedida el 27 de enero de 2010 a las 11h14, por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del inferior, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero del año en referencia conformó las Salas Especializadas del modo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República; 184.1 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de la Ley de Casación, artículo 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos (fs. 8 del cuaderno de casación) y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia. Calificado el recurso por la Ex Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte recurrente, estima que en la sentencia que impugna se han infringido los siguientes artículos: 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución Política de 1998; artículos 6 y 56 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l de la Constitución actual. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ASUNTOS MATERIA DE RESOLUCIÓN.- Del análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora se deduce que las acusaciones del recurrente se contraen: 1. Reclama la “falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13º y 14º Colectivo de Trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º C.C.T suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores”, esta acusación la funda en la causal tercera. 2. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º contrato colectivo de trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, lo cual ha sido determinante en su parte dispositiva.”, basando su acusación en la causal primera. 3. Acusa que en el fallo se omitió resolver sobre mi subsidio de comisariato reclamado en la demanda, el mismo que se mandó a cancelar en primera instancia. CUARTO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso (…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero de 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.- La doctrina y la jurisprudencia referentes a la casación, establecen un orden al cual debe encasillarse el análisis de la causales, así en primer lugar aquellas que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez del proceso estableciendo la nulidad total o parcial del mismo (causales segunda, cuarta y quinta); en segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in judicando ”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas (causales tercera y primera). En la presente controversia, el actor ha fundado su recurso en la causal primera, tercera y cuarta correspondiendo analizar según lo antes invocado en primer orden la causal cuarta, tercera y primera. 5.1. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, haciendo referencia a la vigencia del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, que si bien es cierto que la norma contempla una excepción es decir que se mantendrá vigente hasta que se suscriba el Décimo Quinto Contrato Colectivo, y de autos se observa que aún no se ha firmado dicho contrato, por lo cual el 14º C.C.T. sigue vigente”; basando su acusación en la causal primera. Para lo cual este Tribunal considera: el artículo 35 de la Constitución Política que regía para el tiempo en el que al actor presentó la demanda, establece que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de aquellos. En el expediente se observa que el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo expresa: “Plazo del Contrato Colectivo.- Declaran las partes que el presente Contrato Colectivo de Trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo y en consecuencia, sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de febrero de 1996. En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de Trabajo y hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo.”. La cláusula contractual señalada establece un período de duración del contrato colectivo, definiéndolo en plazo fijo, sin embargo y como bien lo señala la parte recurrente, la cláusula estipula una condición garantizando su duración, vigencia y aplicabilidad, lo cual y tomando en cuenta que todo contrato celebrado es ley para los contratantes (artículo 1561 C.C.), indica que a la fecha de presentación de la demanda del actor, aún se encontraba vigente sus disposiciones para su aplicación, pues de autos no consta que se hubiere suscrito el 15º C.C.T. entre ECAPAG y sus trabajadores, lo cual conforme lo dispone el artículo 6 del convenio colectivo referido, se determina su vigencia. 5.2. Establece la parte recurrente que en el fallo materia de casación se da a entender erradamente que “no valen las compulsas de los Contratos Colectivos de Trabajo que obran en autos (…)”, que los “(…) secretarios de los juzgados no son Autoridad competente para certificar copias y compulsas de documentos que constan dentro de un proceso”; menciona que el fallo recurrido dice erradamente que los contratos colectivos de trabajo que obra en autos “ son folletos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente”, estableciendo que se ha configurado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto, este Tribunal considera: a) En la sentencia materia de casación se establece en su considerando Tercero: “(…) A fs. 80 a 111 y fjs. 114 a 144 aparecen folletos del mismo, pero que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el art. 164 del Código Adjetivo Civil y es así que de acuerdo a la Sana Critica no tiene ninguna validez legal del caso (…)”; apoyando su criterio en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil, el cual define que el: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”. Al respecto, es necesario establecer: 1) De fs. 80 a 111 y 114 a 145 evidentemente consta copias del Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en los cuales en su parte final se encuentran las razones (fs. 112 y 145), sentadas por las Secretarias Ocasionales de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasional del Trabajo del Guayas Ab. G.L.S.B. y Ab. M.B.Y., que establecen que las copias que anteceden, son fiel compulsa de las copias certificadas del documento 13º y 14º Contrato Colectivo de Trabajo constante en los procesos No. 278-2004 y No. 529-2011 que se ventilan en los juzgados que laboran. Desde este punto, este Tribunal considera que las copias de documentos certificados, no tienen otro propósito sino el de hacer las veces de un original, y dejar evidencia de que éstas son testimonio de los documentos que reposan en los archivos de la entidad donde se las obtuvo, sin embargo para que estas tengan eficacia no sólo que deben sujetarse a ciertos requerimientos, como es su legibilidad, sino que deben ser otorgadas por la autoridad competente la cual certificará su autenticidad y validez; en el caso analizado, las copias adjuntadas al proceso han sido otorgadas por las Secretarias de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasionales de Trabajo del Guayas, dando fe que son fiel copias de la compulsa que reposa en los procesos indicados en la razón; por lo cual y tomando en cuenta lo expuesto en el artículo 164 que define “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”, establece el requisito de validez de dicho documento en el proceso, ya que en este caso la certificación es emitida por la Secretaria del juzgado respectivo, autoridad que tiene la facultad de conferir este tipo de documentos; lo hace de un expediente que está a su alcance y del que se puede observar de forma veraz que efectivamente son reproducciones del original o de la compulsa debidamente otorgada que reposa en el proceso, consecuentemente se advierte que el Tribunal de instancia inferior ha inobservado el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil al declarar su invalidez. 2) Por otra parte y con relación a la impugnación realizada en base al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que si bien es cierto y como lo estipula la norma, para que un instrumento público tenga validez, debe ser referido con orden judicial y notificación a la parte contraria, con el fin de que éste pueda ser considerado como prueba legalmente actuada, en la especie las copias certificadas que son materia en discusión, han sido emitas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas como se ha explicado en el numeral anterior, sin embargo, el tribunal ad quem, ha estimado en que aquellos instrumentos no cumplen con las formalidades necesarias para su validez en el proceso, para lo cual este Tribunal analiza: en el presente caso, tratándose de un proceso que se ventila mediante procedimiento oral, esto es a través del sistema de audiencias, en donde las partes en la audiencia preliminar, de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, están en la facultad de presentar sus alegaciones si no existiera conciliación entre éstas, así como también pueden formular pruebas. En el caso analizado la parte actora al solicitar se agregue el Contrato Colectivo en la audiencia preliminar (fs.146), por el principio de inmediación, la parte demandada estaba en plena capacidad de contradecir el indicado medio de prueba, sin que para ello tenga que emitirse decreto alguno, como notificación a la parte contraria como ocurre en el sistema escrito en el cual el juez dispone la apertura de un “término de prueba” que en el sistema oral no está previsto, por tanto la parte demandada en el presente caso estaba en facultad en base al principio contradictorio de impugnar la prueba, solicitar las diligencias que crea pertinentes para invalidar la misma, lo cual no obra del proceso por lo que habiéndose presentado las copias de las compulsas en el momento procesal correspondiente de acuerdo con el procedimiento oral, esto es en la audiencia preliminar, las copias de las compulsas del Contrato Colectivo cumple con los requisitos expuestos en el artículo 24 No. 14 de la Constitución Política de 1998 y conforme el artículo 76 No. 4 de la Constitución actual, y considerando lo manifestado por la Corte Constitucional, en la sentencia No. 025-09-SEP-CC, publicada en el R.O. No. 50, de 20 de octubre de 2009, que refiere que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que pone en igualdad de condiciones al trabajador y empleador; que así se generan nuevas reglas o principios que tienen como fin generar un amparo a favor del trabajador, que por esto los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”, tomando esta concepción, señalan que los principios cumplen tres funciones específicas: 1) Función informadora, esto es que son el fundamento valórico de la norma, 2) Función interpretativa, permiten determinar la norma aplicable al caso concreto, establecer su sentido o significado; y, 3) Función normativa o integradora, tienen el fin de ser fuente supletoria de ley, cuando esta no exista o sea obscura y no pueda subsanarse respecto de su interpretación; consecuentemente la actuación probatoria realizada por la parte actora está en el concepto de prueba debidamente actuada, esto es válida y que causa eficacia probatoria; por lo que este Tribunal concluye que las copias del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) son válidas y como quedó expresado constituyen prueba legalmente actuada. 5.3. Con relación a la pretensión del actor relacionada con la omisión de resolver sobre el subsidio de comisariato reclamado en la demanda, es necesario precisar que si bien los señores jueces al emitir su sentencia, se pronuncian fundados en la sana crítica sobre los documentos aportados en calidad de prueba en el proceso, determinando que no tienen ninguna validez legal, declarando sin lugar la demanda, este razonamiento impidió que puedan pronunciarse respecto a las demás pretensiones del actor en la demanda; sin embargo este Tribunal manifiesta; 5.3.1. Al referirnos a la sana crítica es necesario observarla desde la doctrina, así: "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"19; por otra parte C. define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 20. Desde estos conceptos debe considerarse que el deber de fundamentación de la sentencia por parte de los jueces se inclinan en que éstas deben ser dictadas apreciando la prueba en conciencia, realizando un ejercicio lógico jurídico que basado en la experiencia y el conocimiento del juzgador le impida hacer simples estimaciones y afirmaciones sin fundamentos, para resolver la contienda, pues lo que se espera es que las causas sean resueltas con conocimiento exacto y reflexivo, fiel y cabal de la cuestión propuesta, salvaguardando el debido proceso; pues el hacer uso de la sana crítica no los exonera del estudio detenido y acucioso de la prueba rendida y así hecho este análisis reflexivo pueda el juzgador dictar su decisión. 5.3.2. En nuestro ordenamiento jurídico, la sana crítica está normada en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, norma adjetiva que nos señala que el sistema procesal ecuatoriano confiere la potestad al juzgador para que, valore las pruebas aportadas, observando las reglas de la sana crítica, reglas que al no constar taxativamente señaladas en norma legal alguna, utilizando la doctrina, nos permite concluir, que se trata de un proceso lógico - científico a través del cual el juzgador, analizando la prueba aportada por las partes con aplicación 19 ALSINA, 20 H.: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, E.S.A.E., v.; 1956 p. 127. COUTURE, Eduardo.; Estudios de Derecho Procesal Civil ; Buenos Aires, Ediciones D.; t. II; 1979 ; p.195 de sus conocimientos científico - jurídicos y el consejo de su experiencia, valore la prueba y forme su convicción como ya se lo ha analizado; sin embargo, en el presente juicio lo que se ha hecho es fundar su decisión en un sencillo análisis en base a la prueba sin realizar una correcta apreciación instrumental, impidiendo que exista un correcto análisis sobre las pretensiones del actor en su demanda, por lo cual este Tribunal concuerda con las acusaciones del recurrente. SEXTO: Consecuentemente con lo expresado en considerandos anteriores procede casar la sentencia y en aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda, al efecto se considera: 6.1 Comparece el señor L.Q.G., jubilado de 73 años de edad, manifestando que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, trabajando 25 años, 2 meses, hecho que le otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que su relación laboral la finalizó suscribiendo un acta transaccional de jubilación patronal individual, de la cual se le entregó un cheque por USD $ 1.937,54 con el fin de que ese dinero lo administre por su cuenta, sin embargo sostiene que dicha acta no se encuentra completa por lo cual la impugna. Detalla que el artículo 56 del 14º Contrato Colectivo suscrito con la ECAPAG y sus trabajadores, trata de la jubilación patronal y establece que “(…) la Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días, para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”; que desde la terminación laboral, la Empresa le cumplió cabalmente con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres determinada por ellos, y posteriormente lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo de 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; sin embargo desde abril de 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en el artículo 56 del 14º C.C.T., como lo venía haciendo normal y permanentemente y desde esa fecha no le paga como está compelida a hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que haciendo una errática interpretación sólo le pagan lo dispuesto en el Art. 216 regla 2da del Código del Trabajo. Por lo cual demanda a) Las pensiones jubilares (incluidas las 13º, 14º, 15º y 16º) desde abril de 2000, hasta septiembre del 2006. b) Que se ordene el pago del subsidio de comisariato al cual tiene derecho los jubilados patronales de la ECAPAG, desde 1998 hasta septiembre del año 2006. Funda sus pretensiones amparado en el artículo 35 de la Constitución, artículos 4, 5, 7, 216, 217, 575, 583 y 588 del Código del Trabajo; artículo 295 del Código del Procedimiento Civil, artículos 7, 10, 11, 1576 del Código Civil y la contratación colectiva de trabajo citada, demandando en procedimiento oral a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil - ECAPAG, en la interpuesta persona de su representante legal Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos. Expuestas así las pretensiones del actor, se considera: 6.2. Aceptada a trámite la demanda y citada la parte demandada, así como la Procuraduría General del Estado, han señalado casillero judicial y en la audiencia de conciliación presenta las excepciones fundadas en la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; y subsidiariamente, improcedencia de la acción; el actor por su parte se ratifica en el contenido de su demanda; las partes han presentado la prueba en tiempo oportuno y la audiencia definitiva se celebró en hora y día señalado (fs. 157 a 157 vta.), exponiéndose los alegatos en derecho respectivos. 6.3. No existe omisión de solemnidades sustanciales que influya en la decisión del proceso, por lo que se le declara válido. 6.4. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, toda demanda contra organismos y entidades del sector público debe citarse al Procurador General del Estado, citación que se ha cumplido. 6.5. Una de las pretensiones del actor es la aplicación del artículo 56 del 14º Contrato Colectivo de trabajo suscrito entre la ECAPAG y sus trabajadores que trata de la jubilación patronal, el que establece textualmente en su parte pertinente: “(…) La Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”. La Empresa cumplió con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres; y posteriormente con lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo del 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; y desde abril del 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual y desde esa fecha no le paga como está compelida hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que sólo le pagan lo dispuesto en el artículo 216 regla 2da del Código del Trabajo. Al respecto, se observa que de fojas 114 a 145 consta el 14º Contrato Colectivo de Trabajo suscrito por los trabajadores con la ECAPAG, en cuyo artículo 56 indicado establece que la pensión jubilar“(…) no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimo vitales (…)”; el actor por su parte sostiene que la ECAPAG “(…) no me ha pagado como está convencionalmente compelida a hacerlo, por concepto de pensión mensual, o sea el equivalente a cuatro salarios mínimos básicos unificados vigentes (…)”. En este punto, este Tribunal considera que la pretensión que el actor manifiesta es una errática interpretación de lo estipulado por el numeral 2do del artículo 216 del Código del Trabajo, intentando que sobre la base que define este artículo se le calcule lo pactado en el contrato colectivo, (artículo 56 C.C.T.) cuando la mencionada cláusula contractual establece la pensión en “salarios mínimos vitales”, considerándose de ésta manera que el criterio del actor de utilizar el "salario mínimo básico unificado" como sustituto del "salario mínimo vital", no es procedente, pues se trata de dos categorías jurídicas distintas cuya relación es de género a especie, el salario mínimo vital (especie), es un componente del "salario unificado" (género), para cuya conformación se tomaron en cuenta los demás componentes de la remuneración para unirlos en uno solo, por lo que, no puede pretenderse que habiéndose pactado en salarios mínimos vitales, se liquide un derecho con el valor del salario básico unificado; por otra parte, se hace notar que el Congreso Nacional consultó a la Procuraduría General del Estado (Resolución Procuraduría General del Estado; R.O. No. 398,16-nov-2006) “¿Si a partir del año 2000 y por efectos de la unificación salarial, en lugar del salario mínimo vital general actualmente ha sido sustituida por la remuneración básica unificada, conforme a las disposiciones legales constantes en los registros oficiales pertinentes?”, pronunciándose la Procuraduría: “Al respecto le manifiesto que en atención a una consulta formulada por el Gerente del Banco Nacional de Fomento sobre la vigencia del sueldo o salario básico unificado por sobre la referencia al salario mínimo vital general, esta Procuraduría en oficio No. 027170 de 23 de agosto del 2006, se pronunció en el sentido de que el término "sueldo o salario básico unificado" es distinto del término "salario mínimo vital general", sin que se pueda sostener que el primero de ellos prevalece sobre el segundo, pues no existe contradicción entre ambos conceptos”; otra consulta, esta vez realizada por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (Resolución de la Procuraduría General del Estado; R.O. No. 143, 04-mar-2010) "¿Las sanciones a las que se hace referencia en el Capítulo Noveno del Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mínimos vitales o se las puede fijar en base a salarios básicos unificados?", se pronuncia la Procuraduría: “El monto de las multas establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, en salarios mínimos vitales, debe ser calculado y determinado de conformidad con el artículo 133 del Código de Trabajo, que ha mantenido el concepto de "salario mínimo vital" para ese efecto. En consecuencia, las sanciones pecuniarias de multa, determinadas en el reglamento, no pueden ser calculadas ni impuestas en base a salarios básicos unificados, salvo que en el Reglamento se reforme en ese sentido, esto es exclusivamente en cuanto a la forma de determinar el monto de la sanción pecuniaria”. Lo expresado, sin duda para esclarecer la interpretación que se le debe dar a estos conceptos y su aplicación; además no debe perderse de vista los textos claros de la cláusula contractual impugnada y sobre todo lo que el ordenamiento legal ecuatoriano ha definido sobre este tema que prohíbe la indexación: La Ley publicada en el R.O. No. 34 de 13 - III - 00 denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” en su artículo 1 se establece que la moneda que regirá en nuestro país es el dólar, teniendo un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar; por su parte el artículo 13 de la invocada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación, prohibición que también se encuentra en el artículo 133 del Código del Trabajo. El artículo 189 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publicada en el R.O. Suplemento No. 144 de 18 de agosto de 2000, que reforma el artículo 219 del Código del Trabajo, actual 216 determina que: “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. El actual artículo 216 del Código del Trabajo, indica que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.”, ésta norma está vigente desde el 2 de julio de 2001, finalmente el Art. 133 del mismo cuerpo legal establece: “Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 4), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario”, norma que se encuentra vigente para su aplicación. Con lo anotado, se aclara la interpretación que debe darse a dichos términos y su aplicación. Consecuentemente la pretensión del actor no tiene fundamento debido a que el actor ha acordado con la ECAPAG mediante acta transaccional el pago de un fondo global individual de jubilación patronal, acta que se encuentra firmada por las partes el 13 de septiembre de 2006 y que obra de fojas 31 de los autos, por lo tanto al haberse acogido al pago de un fondo global conforme lo establece el numeral 3 del artículo 216 del Código del Trabajo, no se puede cambiar el pago de fondo global de jubilación patronal a una de tracto sucesivo, consecuentemente, la pretensión no tiene fundamento. 6.6. Finalmente con relación al pago del subsidio de comisariato reclamado se advierte: Que habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción respecto del subsidio de comisariato, en la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, lo cual se corrobora con el acta de la audiencia ( fs. 146 del segundo cuaderno de primera instancia); se debe considerar los siguientes aspectos: a) L.C.S. al analizar sobre la prescripción expresa el doble aspecto en que puede ser considerada y clasificada, esto es: “…prescripción adquisitiva o usucapión (…), mediante la cual “… nos hace adquirir” mediante el uso en la tenencia con ánimo de señor o dueño durante un lapso determinado el dominio de las cosas ajenas…”; y, “...prescripción extintiva o liberatoria”, o sea aquella “…que nos libera de una obligación extinguiéndola”21. En ese sentido el artículo 2392 del Código Civil del Ecuador expresa: “Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. A su vez, el artículo 2393 ibídem señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio”. Al analizar la prescripción extintiva en materia laboral, una de las censuras que se ha efectuado con respecto a la prescripción extintiva es de considerar que colisiona con el carácter tuitivo de aquel, en cuanto por la vía de la prescripción se afectan derechos de las y los trabajadores. Sin embargo, en este debate la doctrina laboral explica que la prescripción extintiva o liberatoria surge a consecuencia de la necesidad de consolidar el principio de seguridad jurídica, que entre otros aspectos tiene un interés público. En este sentido G.C., al referirse a la prescripción en el derecho laboral sostiene: “Todo derecho ha de ejercitarse dentro del plazo válidamente señalado, para evitar que prescriban las acciones de que se dispone a fin de tornarlo efectivo judicialmente, cuando no haya habido satisfacción y cumplimiento por la otra parte. Por la prescripción liberatoria se considera que el acreedor, cuando deja pasar cierto tiempo sin ejercer la acción concedida en derecho, decae tácitamente de su posición, por cuanto se presume, ante su inacción o silencio, que ha remitido la deuda. En Derecho Laboral, dados los intereses en juego y la necesidad de conocer el alcance inmediato de las obligaciones y de los derechos, la prescripción es generalmente más corta que en el Derecho Civil y en el Comercial. Hay un interés social en no prolongar por demás una situación de incertidumbre, y se presume por la tácita que el no ejercer la acción legalmente reconocida, dentro del término fijado para ello, equivale a la renuncia de un derecho, considerado tal vez como improcedente por el eventual acreedor. Por otra parte, la dificultad de la prueba, tanto más insegura, cuanto más se aleja del momento en que se crearon las relaciones jurídicas o en que se produjeron los 21Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 19 y 20.

hechos de trascendencia en las mismas, justifica igualmente la fijación de un plazo prescriptivo más corto (…)”22. b) En el Ecuador la prescripción en la Legislación Laboral ha tenido diferentes matices, así al dictarse por primera vez el Código del Trabajo mediante Decreto Supremo No. 210 por parte del General G.A.E., J.S. de la República, con fecha 5 de agosto de 1938, en el Título VIII, Capítulo Único, en el artículo 476 se adoptó el sistema de prescripción extintiva en el ámbito laboral, al expresar : “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y más pertinentes de este Código…”. Más adelante, al promulgarse la Primera Codificación del Código del Trabajo en octubre de 1960, en el Título VIII, artículo 533, al regularse sobre la prescripción, se vuelve a reiterar el concepto de que en materia laboral las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año. En tanto que, al publicarse la Segunda Codificación del Código del Trabajo en el Registro Oficial Suplemento No. 239, de fecha 7 de junio de 1971, en el Gobierno de J.M.V.I., en el Título Octavo, al tratar sobre la prescripción en l artículo 581, se modifica el tiempo para que opere la prescripción al decir: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo especialmente contemplados en este Código”. En la actualidad, en el artículo 635 del Código del Trabajo se mantiene un texto similar al antes indicado, referente a la prescripción de las acciones provenientes de actos o contratos; y, en el artículo 637 ibídem se regula sobre suspensión e interrupción de la prescripción. c) La Ex Corte Suprema de Justicia, mediante vía jurisprudencial determinó la imprescriptibilidad del derecho al fondo de reserva, fundamentando tal decisión entre otros aspectos, en el derecho reconocido de manera expresa a los trabajadores en la norma que en la actualidad consta en el inciso segundo del artículo 196 del Código del Trabajo que contempla: “El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo”. Texto de orden legal que fue adoptado por primera vez en el inciso segundo del artículo 124 del Código del Trabajo de 1938 y que definió la naturaleza Tratado de Derecho Laboral, Doctrina y Legislación Iberoamericana, Tomo II, Volumen 3, Tercera Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- República Argentina, 1998, pp. 532-533.

22 jurídica de orden legal del derecho al fondo de reserva. d) Asimismo, la Corte Suprema de Justicia mediante Resolución publicada en el R.O.S. No. 233 de 14 de julio de 1989 expresó, que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal al que se refiere el artículo 221, actual 216 del Código del Trabajo, resolución que tuvo como antecedente varios pronunciamientos en el sentido que la naturaleza jurídica de este derecho se halla definida por aspectos reconocidos en el Código del Trabajo, al sostener que la jubilación patronal establecida en este cuerpo legal, es una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio; y, que la o el trabajador para alcanzar el derecho en análisis debe haber laborado 25 años o más en beneficio de un mismo empleador, de forma continuada o ininterrumpidamente. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia estableció a la jubilación patronal como un derecho imprescriptible dada su naturaleza jurídica de orden legal cuyos elementos sustanciales se hallan normados en el Código del Trabajo. Lo antedicho lleva a analizar el alcance jurídico sobre la prescripción de los derechos que emanan de un contrato colectivo; por lo que para tratar este tema es necesario al menos en forma general, realizar algunos señalamientos sobre la naturaleza jurídica de la contratación colectiva en el ámbito laboral. Al respecto es conocido que al referirnos a la naturaleza jurídica general del derecho, estamos en el ámbito de la esencia de un género, o sea, del conjunto de propiedades que poseen las distintas instituciones del derecho, en cada caso. En esta materia los tratadistas A.M.V., F.R.G. y J.G.M., al tratar sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo expresan que este “(…) se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica (…)”23. En ese sentido K., sostiene: “Para que los convenios colectivos puedan cumplir su función, es necesario que prevalezcan sobre los arreglos individuales, por lo menos cuando éstos últimos sean menos favorables. Los convenios colectivos deben ser obligatorios en el sentido de que eliminan cualquier cláusula contraria, menos ventajosa contenida en un contrato individual. Además, deben tener efecto de remplazar inmediatamente las 23 Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Tecnos, Madrid-España, 1998, pp. 348.

cláusulas contrarias individuales por las del convenio colectivo (…). El concepto y naturaleza jurídica del convenio colectivo fue acercándose a la ley (sentido amplio), esto es, a una norma jurídica objetiva, establecida por organizaciones provistas de autonomía (…)”24. En esta medida, el artículo 220 del Código del Trabajo ecuatoriano define al contrato colectivo como: “(…) el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de empleadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto”. Contrato colectivo que según la doctrina es único, sin embargo de lo cual en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución de la revisabilidad de aquel, conforme a lo constante en el Título II, Capítulo II del Código del Trabajo, a fin de ir regulando mediante convenios las condiciones de trabajo en cada empresa. Lo cual conduce a sostener que, la contratación colectiva del trabajo se explica por su carácter contractual entre los sujetos propios de este tipo de contratación, esto es, la parte empleadora como empresa, a través de su representante legal u otras formas de representación y la organización de trabajadores constituidas en Comité de Empresa, Sindicato o Asociación, según el caso, a quienes el Estado les reconoce el ejercicio del principio de autonomía colectiva, para que en un proceso de negociación con tutela constitucional, de estándares internacionales y de orden legal, acuerden las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo y acordadas a través de cláusulas normativas y obligacionales, entre otras, con el propósito de mejorar las condiciones de vida y de trabajo reconocidas en pactos colectivos anteriores, y dentro del marco del ordenamiento constitucional, internacional y legal. Autonomía colectiva que a decir de A.V.R. se define: “(…)como el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (…) y que desde su visión se conforma de tres componentes: “1) institucional, que corresponde a la auto organización de 24 Manual de Derecho del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 214- 216.

grupo y la autorregulación de su esfera de actuación interna; 2) normativo, como potestad de producir normas autónomamente dirigidas a regular las relaciones laborales; y, 3) de auto tutela, que importa la potestad de recurrir a medios de presión propios para que los intereses defendidos sean atendidos (…)”25. Ello explica, que de conformidad con el artículo 326 numeral 13 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantiza la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley”. Y por tanto el cumplimiento de los beneficios que surgen de la contratación colectiva del trabajo y convenidos sobre la base del principio de autonomía colectiva deben ser exigidos por las o los trabajadores a la parte empleadora, en los tiempos que determina para ello el Código del Trabajo, con las excepciones respectivas ya que, de no hacerlo, se estaría a los efectos jurídicos constantes en la prescripción extintiva provenientes de actos o contratos como prescribe el artículo 635 del Código del Trabajo, esto es, en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral; las prescripciones especiales que operan en un mes al tenor de lo previsto en el artículo 636 ibídem, los casos de suspensión e interrupción de la prescripción según lo previsto en el artículo 637 del mismo cuerpo de leyes y las prescripciones relacionadas con los riesgos de trabajo que en la actualidad también prescriben en tres años, según lo constante en el artículo 403 del Código de la materia. Es necesario exponer que en materia laboral la naturaleza jurídica tiene dos fuentes; de una parte, la de carácter legal, en tanto la ley define los elementos que la caracterizan como tal y cuyos casos más visibles son las declaratorias de imprescriptibilidad por parte de la Ex Corte Suprema de Justicia de la Jubilación Patronal laboral y del Fondo de Reserva; y de otra, la naturaleza jurídica de orden contractual, mediante la cual los sujetos activos en el proceso de contratación colectiva, esto es, la empresa y la asociación de trabajadores legalmente constituida, quienes en uso del principio de autonomía colectiva en el proceso de negociación respectivo establecen de mutuo acuerdo las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo, cuyo reclamo con respecto a los beneficios pactados en el contrato colectivo deben efectuarse en las Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano.- Libro Homenaje al Profesor A.P.R., Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 48 y 49.

25 temporalidades previstas en los artículos 635, 636, 637, 403 y más normas conexas para evitar los efectos jurídicos en el caso de que la parte accionada alegue prescripción. En el presente caso, corresponde por tanto definir la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 80-145), el artículo 48 del Décimo Tercero y artículo 49 en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo aparejados al proceso detallan: Art. 48.- “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio C. para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMVV, que la EMPRESA le asignará a su presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. …”; Art. 49.“SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido pro acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por ésta contratación colectiva la cantidad de 18 mil sucres mensuales. Se deja aclarado que ésta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al seguro social.”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerado como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo de 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero de 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 1 de junio de 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el artículo 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, éstos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Con respecto al criterio de que el subsidio de comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; y en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) En términos generales, lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el artículo 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con ésta norma, el artículo 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el artículo 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el artículo 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por sí mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al artículo 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”26. d)

26 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”27. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el artículo 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los contratos en su condición de principales y accesorios; más aún cuando la jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden doctrinario ni legal que permitan sostener que ésta bonificación es una obligación accesoria. En el proceso, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996 (fs. 1) y la demanda presenta el 1 de septiembre de 2008 a las 15h39, esto es, más de diez años, cuando el artículo 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el artículo 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576. 27 Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 4950.

transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual y tomando en cuenta todo lo expuesto la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato no tiene razón pues se encuentra prescrita. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE.

Dr. A.A.G.G. JUEZ NACIONAL VOTO SALVADO Dra. P.A.S. JUEZA NACIONAL Certifico.Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR Quito, C. judicial No. 152 L.Q.G.D.. Z.P.N.C. NACIONAL En el juicio No. 659-2010, seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), se ha dictado lo que sigue:

JUICIO No. 659-2010 PONENCIA: DRA. P.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS.- Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de Jueces de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; de la distribución y organización de las Salas prevista en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial (R.O. 38 de 17-07+-2013) realizada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en esta Sala.PRIMERO.- ANTECEDENTES: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos; el actor interpone recurso de casación de la sentencia dictada por Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010 a las 11h14. El recurso interpuesto ha sido admitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en auto de 26 de septiembre de 2011 a las 10h35.- SEGUNDO.- COMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; 183 inciso quinto; 184 y 191 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo, de la razón que obra de autos; y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia.- TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El casacionista fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Las normas de derecho que considera infringidas son: artículo 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de la demanda); artículos 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l) de la actual Constitución; artículos 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 6 y 56 del 14° contrato colectivo de trabajo. En relación a la causal primera, el casacionista afirma que se configura esta causal por errónea interpretación del artículo 6 del 14° contrato colectivo de trabajo, ya que si bien el contrato fue de plazo fijo, la norma en mención contempla una excepción; es decir que el 14° C.C.T se mantendrá vigente hasta que se suscriba el 15° C.C.T; y de autos se observa que aún no se ha firmado el 15° C.C.T, estando por consiguiente vigente el 14° C.C.T. Que, en concordancia con el artículo anterior en mención, en la sentencia de segunda instancia ha existido falta de aplicación del artículo 35 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de presentación de la demanda), porque como se debe recordar el contrato colectivo de trabajo, constituye una fuente importante del derecho de trabajo, que generalmente incorpora derechos y obligaciones independientes, pero complementarias, de las establecidas en el Código Laboral; tal cual ya lo resolvió en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Con relación a la tercera causal, el casacionista afirma que en la sentencia recurrida se ha configurado la falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13° contrato colectivo de trabajo y 14° contrato colectivo de trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de las normas previstas en los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T, suscritos entre la ex empleadora y sus trabajadores. Con cargo a la causal cuarta, el actor alega que en la sentencia impugnada, se omitió resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia; cuando la realidad es que dicho Subsidio de C. se encuentra sustentado en el artículo 48 del 13° C.C.T., como razonó acertadamente el fallo de primera instancia. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- CUARTO.- MOTIVACION.- Conforme el mandato contenido en el Artículo 76, numeral 7 letra l) de la Constitución de la República las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su procedencia; este recurso tiene como finalidad el control de la legalidad de las sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del recurrente. El Tratadista H.M.B., sobre el objeto de la casación dice: “Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de las sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que corresponde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto en comento, hace ya más cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Murcia H., Recurso de Casación Civil, ediciones jurídicas G.I., segunda edición, Bogotá, 2005, pág. 73). Para resolver el recurso de casación, de conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las causales por errores “in judicando”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales tercera y primera. 4.1.- En primer lugar cabe analizar la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto el actor alega que en la sentencia impugnada se ha omitido resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia. 4.1.1.- Esta causal se configura por “Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis”. Los vicios que configuran la causal cuarta son relativos a la inconsonancia o incongruencia resultante de la comparación entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas. Es decir que, los vicios que tipifican a la causal cuarta afectan al principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna, que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la sentencia en cuanto ésta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia, que es un error de procedimiento o vicio de actividad, puede tener tres formas o aspectos: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido, es decir se decide sobre puntos que no son objeto del litigio (extrapetita); y 3) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra o mínima petita); por lo tanto para analizar si existe uno de esos vicios habría que hacer una confrontación entre lo demandado, las excepciones presentadas y lo resuelto en sentencia: Para que la causal tenga lugar se requiere: a) que se haya trabado la Litis; b) Que exista resolución en sentencia o auto. 4.1.2.- En la sentencia recurrida el Tribunal Ad-quem, por las consideraciones que precisa declara sin lugar la demanda; de modo que no es que no se pronuncia sobre una de las pretensiones del actor; sino que desecha la demanda; por lo que no se configura la causal invocada. 4.2.- Por otro lado el casacionista invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil y la no aplicación de los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T. 4.2.1.- Esta causal procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. 4.2.2.- En la especie los Jueces de alzada en el Considerando Tercero de la sentencia impugnada expresan que luego de haber revisado el proceso “detenidamente y de manera cautelosa como todo juicio lo merece “ encuentran que no obran de autos los Décimo Tercero y Décimo Cuarto Contratos Colectivos; que lo que existe de fs. 80 a 111 y 114 a 144 son folletos de dichos contratos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 165 ibidem dispone que para que un instrumento público tenga validez y constituya prueba debidamente actuada, debe ser autorizado por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, referido con orden judicial y notificación a la parte contraria. En el caso en estudio, las compulsas certificadas que son materia de impugnación, han sido emitidas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas. El procedimiento oral se lleva a cabo a través del sistema de audiencias; así en la audiencia preliminar el actor solicita que se agregue a los autos el Contrato Colectivo; documento que por el principio de contradicción pudo ser impugnado por la parte demandada; quien además tuvo la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes; de modo que no se aplica la notificación a la otra parte con las compulsas certificadas que se agregan, porque, como ya se analizó el demandado pudo impugnarlas en la audiencia preliminar, lo que en la especie no ocurre; de modo que estos documentos tiene plena validez en el proceso; incurriendo entonces el Tribunal Ad-quem en los yerros que alega el recurrente; por lo que corresponde casar la sentencia y al tenor de la disposición del Art. 16 de la Ley de Casación dictar sentencia de mérito; sin que sea necesario analizar la causal primera invocada: QUINTO.- L.Q.G., comparece y manifiesta que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG, desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, esto es 25 años 2 meses, hecho que otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que suscribió un Acta Transaccional de Jubilación Patronal, a través de la cual se le entregó la cantidad de USD 1,937.54. Que, por considerar que en dicha Acta no se reconocen todos sus derechos la impugna. Señala que, conforme lo pactado en el Art. 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo celebrado entre ECAPAG y sus trabajadores, los jubilados tiene derecho al pago de cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos hasta que se puso en vigencia la Ley para la trasformación económica del Ecuador conocida como TROLE 1; que, sin embargo dese abril del 2000 ECAPAG insólitamente dejó de cumplir con su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en la clàusula contractual señalada como lo venìa haciendo y que, desde esa fecha no le paga los cuatro salarios básicos unificados; sino lo dispuesto en el Art. 216 regla segunda del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, demanda en juicio de trabajo a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG en la persona de su representante legal, para que en sentencia sea condenada al pago de los rubros que detalla. SEXTO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna ni violado el trámite por lo que se declara la validez procesal.- SEPTIMO.- El Décimo Tercer Contrato Colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores, por el que se encontraba amparado el actor a la fecha en que termina la relación laboral en el Art. 48 estipula que la empresa se compromete a mantener su propio comisariato para cumplir con la obligación prevista en el numeral 6 del Art. 42 del Código del Trabajo; y extiende el beneficio de comisariato a sus jubilados. El subsidio de comisariato es una obligación accesoria a la pensión jubilar, es decir es de tracto sucesivo. Según el Art. 2416 del Código Civil, las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Conforme a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1989 publicada en el R.O. No 233-14 julio-89 el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por veinticinco años o más, es imprescriptible, consecuentemente tanto la pensión de jubilación como el subsidio de comisariato considerado como una obligación accesoria, son imprescriptibles; por lo mismo la excepción de prescripción que deduce el demandado deviene en improcedente. Ahora bien, respecto a las pretensiones del actor en su demanda se realiza el siguiente análisis: a) En el Art. 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, la empleadora no se obliga a pagar una suma determinada en compensación de este beneficio legal y contractual; por ello en casos similares este Tribunal por la razón que antecede se ha pronunciado respecto a la improcedencia de ordenar el pago de este beneficio; sin embargo en varios procesos, como en el que nos ocupa, consta de autos una comunicación emitida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, mediante la cual certifica que en concepto de Subsidio de C. a partir del año 1998 se canceló a los trabajadores los valores que precisa; por lo mismo siendo un derecho adquirido del trabajador jubilado, corresponde en este período el pago que reclama en su demanda. b) Obra un “ACTA TRANSACCIONAL DE JUBILACION PATRONAL INDIVIDUAL”; celebrada entre el actor y la empresa ECAPAG, con fecha 13 de septiembre de 2006 a través de la cual con fundamento en el numeral tercero del Art. 216 del Código del Trabajo le cancelan al actor la cantidad de USD 1,937.54 en concepto de fondo global de pensiones jubilares.. Mediante Ley publicada en el R.O. NO 34 de 13-III-00, denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”; en su Art. 1 se establece que la moneda que regirá en el Ecuador es el dólar. El inciso segundo del citado artículo determina que el valor cambiario de sucres a dólares será a un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. El Art. 13 de la mencionada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación; prohibición que también se encuentra en el Art. 130 de Código del Trabajo. De las normas citadas se desprende que la pensión jubilar que venía percibiendo el trabajador accionante en sucres, se transformó en dólares a partir del 13 de marzo del 2000 al valor cambiario de USD 25,000; valores que, como señala en su demanda ha recibido en su oportunidad. El Art. 188 de la Ley publicada en el .O. No 144 de 18 de agosto del 2000, que reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216, determina que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. Por lo tanto a partir del 18 de agosto del 2000 el actor debió percibir cuando menos un salario mínimo vital; es decir USD 4. El 2 de julio de 2001 se reforma la norma en referencia y se establece que en ningún caso la pensión de jubilación mensual será “inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. En la especie, el actor expresa en su demanda que percibió en concepto de jubilación patronal mensual ”lo mínimo previsto en la regla 2ª del artículo 216 del Código del Trabajo”; por lo mismo no existen diferencias a su favor; c) El Art. 189 de la Ley publicada en el S.R.O. No 34 de 13 de marzo de 2000, reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216 y al final de la regla tercera, elimina la conjunción “y” y dispone agregar “o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de la disposición en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial, unificado que correspondiente al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio“. Así entonces, las particularidades de la transacción en materia laboral, surgen fundamentalmente de la vigencia del principio de irrenunciabilidad, no pudiendo el acuerdo transaccional violentar tal principio o encerrar una renuncia de derechos, observándose adicionalmente que las llamadas “concesiones recíprocas” no implican que el empleador se limite a pagar rubros ciertos de indiscutible procedencia legal o contractual; de allí, que la doctrina señala que “…como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.” (A.P.R., Los principios del derecho del trabajo, tercera edición, Buenos Aires, D., 1998, pág. 154). Por tanto, corresponde a los juzgadores la verificación de esta circunstancia, conforme lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reiterativa dictada por este máximo órgano jurisdiccional; siempre que la revisión de la transacción sea una pretensión del actor en su demanda; pues en virtud del principio dispositivo, son las partes las que fijan los límites sobre los cuales se ha de pronunciar el Juez. En el caso que nos ocupa las partes celebran un Acta Transaccional de Jubilación (fs. 27 a 30 primera instancia), en la que se liquida este derecho; sin que, corresponda a este Tribunal de la Sala de lo Laboral, revisar el contenido de la misma y establecer si el valor cancelado al actor en concepto de fondo global de pensiones es el que le correspondía; pues no es esa la pretensión del actor en su demanda; quien reclama el pago del “cuádruple del salario mínimo básico unificado medio fijado legalmente en los diversos años ….”; y que se fije la misma en lo posterior en el “cuádruple de la cantidad mínima que legalmente corresponda pagar mensualmente a un trabajador ecuatoriano; pretensión que al haberse cancelado al accionante un fondo global de pensión de jubilación, deviene en improcedente.- OCTAVO.- Cumpliendo la Resolución dictada por el Pleno de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. No 138 de 1 de marzo de 1999, se procede a liquidar el pago del subsidio de comisariato, que se ordena pagar en el literal a) del Considerando Sexto: USD 740,60.- En virtud de lo expuesto, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION, Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N., Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010, a las 11h14; y aceptando parcialmente la demanda ordena que la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, en la persona de su representante legal, pague al actor la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA DOLARES; por considerarse parte de la jubilación patronal con los intereses a los que se refiere el Art. 614 del Código del Trabajo que será calculados por el Juez de Primera instancia.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dra. P.A.S., Dr. A.A.G.G. (VOTO SALVADO), JUECES NACIONALES y Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. VOTO SALVADO. JUICIO No. 659-2010. PONENCIA: Dr. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG-, la parte actora inconforme con la sentencia expedida el 27 de enero de 2010 a las 11h14, por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del inferior, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero del año en referencia conformó las Salas Especializadas del modo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República; 184.1 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de la Ley de Casación, artículo 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos (fs. 8 del cuaderno de casación) y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia. Calificado el recurso por la Ex Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte recurrente, estima que en la sentencia que impugna se han infringido los siguientes artículos: 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución Política de 1998; artículos 6 y 56 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l de la Constitución actual. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ASUNTOS MATERIA DE RESOLUCIÓN.- Del análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora se deduce que las acusaciones del recurrente se contraen: 1. Reclama la “falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13º y 14º Colectivo de Trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º C.C.T suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores”, esta acusación la funda en la causal tercera. 2. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º contrato colectivo de trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, lo cual ha sido determinante en su parte dispositiva.”, basando su acusación en la causal primera. 3. Acusa que en el fallo se omitió resolver sobre mi subsidio de comisariato reclamado en la demanda, el mismo que se mandó a cancelar en primera instancia. CUARTO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso (…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero de 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.- La doctrina y la jurisprudencia referentes a la casación, establecen un orden al cual debe encasillarse el análisis de la causales, así en primer lugar aquellas que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez del proceso estableciendo la nulidad total o parcial del mismo (causales segunda, cuarta y quinta); en segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in judicando ”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas (causales tercera y primera). En la presente controversia, el actor ha fundado su recurso en la causal primera, tercera y cuarta correspondiendo analizar según lo antes invocado en primer orden la causal cuarta, tercera y primera. 5.1. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, haciendo referencia a la vigencia del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, que si bien es cierto que la norma contempla una excepción es decir que se mantendrá vigente hasta que se suscriba el Décimo Quinto Contrato Colectivo, y de autos se observa que aún no se ha firmado dicho contrato, por lo cual el 14º C.C.T. sigue vigente”; basando su acusación en la causal primera. Para lo cual este Tribunal considera: el artículo 35 de la Constitución Política que regía para el tiempo en el que al actor presentó la demanda, establece que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de aquellos. En el expediente se observa que el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo expresa:

Plazo del Contrato Colectivo.- Declaran las partes que el presente Contrato Colectivo de Trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo y en consecuencia, sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de febrero de 1996. En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de Trabajo y hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo.

. La cláusula contractual señalada establece un período de duración del contrato colectivo, definiéndolo en plazo fijo, sin embargo y como bien lo señala la parte recurrente, la cláusula estipula una condición garantizando su duración, vigencia y aplicabilidad, lo cual y tomando en cuenta que todo contrato celebrado es ley para los contratantes (artículo 1561 C.C.), indica que a la fecha de presentación de la demanda del actor, aún se encontraba vigente sus disposiciones para su aplicación, pues de autos no consta que se hubiere suscrito el 15º C.C.T. entre ECAPAG y sus trabajadores, lo cual conforme lo dispone el artículo 6 del convenio colectivo referido, se determina su vigencia. 5.2. Establece la parte recurrente que en el fallo materia de casación se da a entender erradamente que “no valen las compulsas de los Contratos Colectivos de Trabajo que obran en autos (…)”, que los “(…) secretarios de los juzgados no son Autoridad competente para certificar copias y compulsas de documentos que constan dentro de un proceso”; menciona que el fallo recurrido dice erradamente que los contratos colectivos de trabajo que obra en autos “ son folletos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente”, estableciendo que se ha configurado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto, este Tribunal considera: a) En la sentencia materia de casación se establece en su considerando Tercero: “(…) A fs. 80 a 111 y fjs. 114 a 144 aparecen folletos del mismo, pero que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el art. 164 del Código Adjetivo Civil y es así que de acuerdo a la Sana Critica no tiene ninguna validez legal del caso (…)”; apoyando su criterio en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil, el cual define que el: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”. Al respecto, es necesario establecer: 1) De fs. 80 a 111 y 114 a 145 evidentemente consta copias del Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en los cuales en su parte final se encuentran las razones (fs. 112 y 145), sentadas por las Secretarias Ocasionales de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasional del Trabajo del Guayas Ab. G.L.S.B. y Ab. M.B.Y., que establecen que las copias que anteceden, son fiel compulsa de las copias certificadas del documento 13º y 14º Contrato Colectivo de Trabajo constante en los procesos No. 278-2004 y No. 529-2011 que se ventilan en los juzgados que laboran. Desde este punto, este Tribunal considera que las copias de documentos certificados, no tienen otro propósito sino el de hacer las veces de un original, y dejar evidencia de que éstas son testimonio de los documentos que reposan en los archivos de la entidad donde se las obtuvo, sin embargo para que estas tengan eficacia no sólo que deben sujetarse a ciertos requerimientos, como es su legibilidad, sino que deben ser otorgadas por la autoridad competente la cual certificará su autenticidad y validez; en el caso analizado, las copias adjuntadas al proceso han sido otorgadas por las Secretarias de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasionales de Trabajo del Guayas, dando fe que son fiel copias de la compulsa que reposa en los procesos indicados en la razón; por lo cual y tomando en cuenta lo expuesto en el artículo 164 que define “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”, establece el requisito de validez de dicho documento en el proceso, ya que en este caso la certificación es emitida por la Secretaria del juzgado respectivo, autoridad que tiene la facultad de conferir este tipo de documentos; lo hace de un expediente que está a su alcance y del que se puede observar de forma veraz que efectivamente son reproducciones del original o de la compulsa debidamente otorgada que reposa en el proceso, consecuentemente se advierte que el Tribunal de instancia inferior ha inobservado el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil al declarar su invalidez. 2) Por otra parte y con relación a la impugnación realizada en base al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que si bien es cierto y como lo estipula la norma, para que un instrumento público tenga validez, debe ser referido con orden judicial y notificación a la parte contraria, con el fin de que éste pueda ser considerado como prueba legalmente actuada, en la especie las copias certificadas que son materia en discusión, han sido emitas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas como se ha explicado en el numeral anterior, sin embargo, el tribunal ad quem, ha estimado en que aquellos instrumentos no cumplen con las formalidades necesarias para su validez en el proceso, para lo cual este Tribunal analiza: en el presente caso, tratándose de un proceso que se ventila mediante procedimiento oral, esto es a través del sistema de audiencias, en donde las partes en la audiencia preliminar, de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, están en la facultad de presentar sus alegaciones si no existiera conciliación entre éstas, así como también pueden formular pruebas. En el caso analizado la parte actora al solicitar se agregue el Contrato Colectivo en la audiencia preliminar (fs.146), por el principio de inmediación, la parte demandada estaba en plena capacidad de contradecir el indicado medio de prueba, sin que para ello tenga que emitirse decreto alguno, como notificación a la parte contraria como ocurre en el sistema escrito en el cual el juez dispone la apertura de un “término de prueba” que en el sistema oral no está previsto, por tanto la parte demandada en el presente caso estaba en facultad en base al principio contradictorio de impugnar la prueba, solicitar las diligencias que crea pertinentes para invalidar la misma, lo cual no obra del proceso por lo que habiéndose presentado las copias de las compulsas en el momento procesal correspondiente de acuerdo con el procedimiento oral, esto es en la audiencia preliminar, las copias de las compulsas del Contrato Colectivo cumple con los requisitos expuestos en el artículo 24 No. 14 de la Constitución Política de 1998 y conforme el artículo 76 No. 4 de la Constitución actual, y considerando lo manifestado por la Corte Constitucional, en la sentencia No. 025-09-SEP-CC, publicada en el R.O. No. 50, de 20 de octubre de 2009, que refiere que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que pone en igualdad de condiciones al trabajador y empleador; que así se generan nuevas reglas o principios que tienen como fin generar un amparo a favor del trabajador, que por esto los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”, tomando esta concepción, señalan que los principios cumplen tres funciones específicas: 1) Función informadora, esto es que son el fundamento valórico de la norma, 2) Función interpretativa, permiten determinar la norma aplicable al caso concreto, establecer su sentido o significado; y, 3) Función normativa o integradora, tienen el fin de ser fuente supletoria de ley, cuando esta no exista o sea obscura y no pueda subsanarse respecto de su interpretación; consecuentemente la actuación probatoria realizada por la parte actora está en el concepto de prueba debidamente actuada, esto es válida y que causa eficacia probatoria; por lo que este Tribunal concluye que las copias del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) son válidas y como quedó expresado constituyen prueba legalmente actuada. 5.3. Con relación a la pretensión del actor relacionada con la omisión de resolver sobre el subsidio de comisariato reclamado en la demanda, es necesario precisar que si bien los señores jueces al emitir su sentencia, se pronuncian fundados en la sana crítica sobre los documentos aportados en calidad de prueba en el proceso, determinando que no tienen ninguna validez legal, declarando sin lugar la demanda, este razonamiento impidió que puedan pronunciarse respecto a las demás pretensiones del actor en la demanda; sin embargo este Tribunal manifiesta; 5.3.1. Al referirnos a la sana crítica es necesario observarla desde la doctrina, así: "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"28; por otra parte C. define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 29. Desde estos conceptos debe considerarse que el deber de fundamentación de la sentencia por parte de los jueces se inclinan en que éstas deben ser dictadas apreciando la prueba en conciencia, realizando un ejercicio lógico jurídico que basado en la experiencia y el conocimiento del juzgador le impida hacer simples estimaciones y afirmaciones sin fundamentos, para resolver la contienda, 28 ALSINA, 29 H.: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, E.S.A.E., v.; 1956 p. 127. COUTURE, Eduardo.; Estudios de Derecho Procesal Civil ; Buenos Aires, Ediciones D.; t. II; 1979 ; p.195 pues lo que se espera es que las causas sean resueltas con conocimiento exacto y reflexivo, fiel y cabal de la cuestión propuesta, salvaguardando el debido proceso; pues el hacer uso de la sana crítica no los exonera del estudio detenido y acucioso de la prueba rendida y así hecho este análisis reflexivo pueda el juzgador dictar su decisión. 5.3.2. En nuestro ordenamiento jurídico, la sana crítica está normada en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, norma adjetiva que nos señala que el sistema procesal ecuatoriano confiere la potestad al juzgador para que, valore las pruebas aportadas, observando las reglas de la sana crítica, reglas que al no constar taxativamente señaladas en norma legal alguna, utilizando la doctrina, nos permite concluir, que se trata de un proceso lógico - científico a través del cual el juzgador, analizando la prueba aportada por las partes con aplicación de sus conocimientos científico - jurídicos y el consejo de su experiencia, valore la prueba y forme su convicción como ya se lo ha analizado; sin embargo, en el presente juicio lo que se ha hecho es fundar su decisión en un sencillo análisis en base a la prueba sin realizar una correcta apreciación instrumental, impidiendo que exista un correcto análisis sobre las pretensiones del actor en su demanda, por lo cual este Tribunal concuerda con las acusaciones del recurrente. SEXTO: Consecuentemente con lo expresado en considerandos anteriores procede casar la sentencia y en aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda, al efecto se considera: 6.1 Comparece el señor L.Q.G., jubilado de 73 años de edad, manifestando que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, trabajando 25 años, 2 meses, hecho que le otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que su relación laboral la finalizó suscribiendo un acta transaccional de jubilación patronal individual, de la cual se le entregó un cheque por USD $ 1.937,54 con el fin de que ese dinero lo administre por su cuenta, sin embargo sostiene que dicha acta no se encuentra completa por lo cual la impugna. Detalla que el artículo 56 del 14º Contrato Colectivo suscrito con la ECAPAG y sus trabajadores, trata de la jubilación patronal y establece que “(…) la Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días, para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”; que desde la terminación laboral, la Empresa le cumplió cabalmente con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres determinada por ellos, y posteriormente lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo de 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; sin embargo desde abril de 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en el artículo 56 del 14º C.C.T., como lo venía haciendo normal y permanentemente y desde esa fecha no le paga como está compelida a hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que haciendo una errática interpretación sólo le pagan lo dispuesto en el Art. 216 regla 2da del Código del Trabajo. Por lo cual demanda a) Las pensiones jubilares (incluidas las 13º, 14º, 15º y 16º) desde abril de 2000, hasta septiembre del 2006. b) Que se ordene el pago del subsidio de comisariato al cual tiene derecho los jubilados patronales de la ECAPAG, desde 1998 hasta septiembre del año 2006. Funda sus pretensiones amparado en el artículo 35 de la Constitución, artículos 4, 5, 7, 216, 217, 575, 583 y 588 del Código del Trabajo; artículo 295 del Código del Procedimiento Civil, artículos 7, 10, 11, 1576 del Código Civil y la contratación colectiva de trabajo citada, demandando en procedimiento oral a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil - ECAPAG, en la interpuesta persona de su representante legal Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos. Expuestas así las pretensiones del actor, se considera: 6.2. Aceptada a trámite la demanda y citada la parte demandada, así como la Procuraduría General del Estado, han señalado casillero judicial y en la audiencia de conciliación presenta las excepciones fundadas en la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; y subsidiariamente, improcedencia de la acción; el actor por su parte se ratifica en el contenido de su demanda; las partes han presentado la prueba en tiempo oportuno y la audiencia definitiva se celebró en hora y día señalado (fs. 157 a 157 vta.), exponiéndose los alegatos en derecho respectivos. 6.3.

No existe omisión de solemnidades sustanciales que influya en la decisión del proceso, por lo que se le declara válido. 6.4. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, toda demanda contra organismos y entidades del sector público debe citarse al Procurador General del Estado, citación que se ha cumplido. 6.5. Una de las pretensiones del actor es la aplicación del artículo 56 del 14º Contrato Colectivo de trabajo suscrito entre la ECAPAG y sus trabajadores que trata de la jubilación patronal, el que establece textualmente en su parte pertinente: “(…) La Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”. La Empresa cumplió con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres; y posteriormente con lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo del 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; y desde abril del 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual y desde esa fecha no le paga como está compelida hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que sólo le pagan lo dispuesto en el artículo 216 regla 2da del Código del Trabajo. Al respecto, se observa que de fojas 114 a 145 consta el 14º Contrato Colectivo de Trabajo suscrito por los trabajadores con la ECAPAG, en cuyo artículo 56 indicado establece que la pensión jubilar“(…) no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimo vitales (…)”; el actor por su parte sostiene que la ECAPAG “(…) no me ha pagado como está convencionalmente compelida a hacerlo, por concepto de pensión mensual, o sea el equivalente a cuatro salarios mínimos básicos unificados vigentes (…)”. En este punto, este Tribunal considera que la pretensión que el actor manifiesta es una errática interpretación de lo estipulado por el numeral 2do del artículo 216 del Código del Trabajo, intentando que sobre la base que define este artículo se le calcule lo pactado en el contrato colectivo, (artículo 56 C.C.T.) cuando la mencionada cláusula contractual establece la pensión en “salarios mínimos vitales”, considerándose de ésta manera que el criterio del actor de utilizar el "salario mínimo básico unificado" como sustituto del "salario mínimo vital", no es procedente, pues se trata de dos categorías jurídicas distintas cuya relación es de género a especie, el salario mínimo vital (especie), es un componente del "salario unificado" (género), para cuya conformación se tomaron en cuenta los demás componentes de la remuneración para unirlos en uno solo, por lo que, no puede pretenderse que habiéndose pactado en salarios mínimos vitales, se liquide un derecho con el valor del salario básico unificado; por otra parte, se hace notar que el Congreso Nacional consultó a la Procuraduría General del Estado (Resolución Procuraduría General del Estado; R.O. No. 398,16-nov-2006) “¿Si a partir del año 2000 y por efectos de la unificación salarial, en lugar del salario mínimo vital general actualmente ha sido sustituida por la remuneración básica unificada, conforme a las disposiciones legales constantes en los registros oficiales pertinentes?”, pronunciándose la Procuraduría: “Al respecto le manifiesto que en atención a una consulta formulada por el Gerente del Banco Nacional de Fomento sobre la vigencia del sueldo o salario básico unificado por sobre la referencia al salario mínimo vital general, esta Procuraduría en oficio No. 027170 de 23 de agosto del 2006, se pronunció en el sentido de que el término "sueldo o salario básico unificado" es distinto del término "salario mínimo vital general", sin que se pueda sostener que el primero de ellos prevalece sobre el segundo, pues no existe contradicción entre ambos conceptos”; otra consulta, esta vez realizada por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (Resolución de la Procuraduría General del Estado; R.O. No. 143, 04-mar-2010) "¿Las sanciones a las que se hace referencia en el Capítulo Noveno del Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mínimos vitales o se las puede fijar en base a salarios básicos unificados?", se pronuncia la Procuraduría: “El monto de las multas establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, en salarios mínimos vitales, debe ser calculado y determinado de conformidad con el artículo 133 del Código de Trabajo, que ha mantenido el concepto de "salario mínimo vital" para ese efecto. En consecuencia, las sanciones pecuniarias de multa, determinadas en el reglamento, no pueden ser calculadas ni impuestas en base a salarios básicos unificados, salvo que en el Reglamento se reforme en ese sentido, esto es exclusivamente en cuanto a la forma de determinar el monto de la sanción pecuniaria”. Lo expresado, sin duda para esclarecer la interpretación que se le debe dar a estos conceptos y su aplicación; además no debe perderse de vista los textos claros de la cláusula contractual impugnada y sobre todo lo que el ordenamiento legal ecuatoriano ha definido sobre este tema que prohíbe la indexación: La Ley publicada en el R.O. No. 34 de 13 - III - 00 denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” en su artículo 1 se establece que la moneda que regirá en nuestro país es el dólar, teniendo un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar; por su parte el artículo 13 de la invocada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación, prohibición que también se encuentra en el artículo 133 del Código del Trabajo. El artículo 189 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publicada en el R.O. Suplemento No. 144 de 18 de agosto de 2000, que reforma el artículo 219 del Código del Trabajo, actual 216 determina que: “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. El actual artículo 216 del Código del Trabajo, indica que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.”, ésta norma está vigente desde el 2 de julio de 2001, finalmente el Art. 133 del mismo cuerpo legal establece: “Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 4), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario”, norma que se encuentra vigente para su aplicación. Con lo anotado, se aclara la interpretación que debe darse a dichos términos y su aplicación. Consecuentemente la pretensión del actor no tiene fundamento debido a que el actor ha acordado con la ECAPAG mediante acta transaccional el pago de un fondo global individual de jubilación patronal, acta que se encuentra firmada por las partes el 13 de septiembre de 2006 y que obra de fojas 31 de los autos, por lo tanto al haberse acogido al pago de un fondo global conforme lo establece el numeral 3 del artículo 216 del Código del Trabajo, no se puede cambiar el pago de fondo global de jubilación patronal a una de tracto sucesivo, consecuentemente, la pretensión no tiene fundamento. 6.6. Finalmente con relación al pago del subsidio de comisariato reclamado se advierte: Que habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción respecto del subsidio de comisariato, en la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, lo cual se corrobora con el acta de la audiencia ( fs. 146 del segundo cuaderno de primera instancia); se debe considerar los siguientes aspectos: a) L.C.S. al analizar sobre la prescripción expresa el doble aspecto en que puede ser considerada y clasificada, esto es: “…prescripción adquisitiva o usucapión (…), mediante la cual “… nos hace adquirir” mediante el uso en la tenencia con ánimo de señor o dueño durante un lapso determinado el dominio de las cosas ajenas…”; y, “...prescripción extintiva o liberatoria”, o sea aquella “…que nos libera de una obligación extinguiéndola”30. En ese sentido el artículo 2392 del Código Civil del Ecuador expresa: “Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. A su vez, el artículo 2393 ibídem señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio”. Al analizar la prescripción extintiva en materia laboral, una de las censuras que se ha efectuado con respecto a la prescripción extintiva es de considerar que colisiona con el carácter tuitivo de aquel, en cuanto por la vía de la prescripción se afectan derechos de las y los trabajadores. Sin embargo, en este debate la doctrina laboral explica que la prescripción extintiva o liberatoria surge a consecuencia de la necesidad de consolidar el principio de seguridad jurídica, que entre otros aspectos tiene un interés público. En este sentido G.C., al referirse a la prescripción en el derecho laboral sostiene: “Todo derecho ha de ejercitarse dentro del plazo 30Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 19 y 20.

válidamente señalado, para evitar que prescriban las acciones de que se dispone a fin de tornarlo efectivo judicialmente, cuando no haya habido satisfacción y cumplimiento por la otra parte. Por la prescripción liberatoria se considera que el acreedor, cuando deja pasar cierto tiempo sin ejercer la acción concedida en derecho, decae tácitamente de su posición, por cuanto se presume, ante su inacción o silencio, que ha remitido la deuda. En Derecho Laboral, dados los intereses en juego y la necesidad de conocer el alcance inmediato de las obligaciones y de los derechos, la prescripción es generalmente más corta que en el Derecho Civil y en el Comercial. Hay un interés social en no prolongar por demás una situación de incertidumbre, y se presume por la tácita que el no ejercer la acción legalmente reconocida, dentro del término fijado para ello, equivale a la renuncia de un derecho, considerado tal vez como improcedente por el eventual acreedor. Por otra parte, la dificultad de la prueba, tanto más insegura, cuanto más se aleja del momento en que se crearon las relaciones jurídicas o en que se produjeron los hechos de trascendencia en las mismas, justifica igualmente la fijación de un plazo prescriptivo más corto (…)”31. b) En el Ecuador la prescripción en la Legislación Laboral ha tenido diferentes matices, así al dictarse por primera vez el Código del Trabajo mediante Decreto Supremo No. 210 por parte del General G.A.E., J.S. de la República, con fecha 5 de agosto de 1938, en el Título VIII, Capítulo Único, en el artículo 476 se adoptó el sistema de prescripción extintiva en el ámbito laboral, al expresar : “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y más pertinentes de este Código…”. Más adelante, al promulgarse la Primera Codificación del Código del Trabajo en octubre de 1960, en el Título VIII, artículo 533, al regularse sobre la prescripción, se vuelve a reiterar el concepto de que en materia laboral las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año. En tanto que, al publicarse la Segunda Codificación del Código del Trabajo en el Registro Oficial Suplemento No. 239, de fecha 7 de junio de 1971, en el Gobierno de J.M.V.I., en el Título Octavo, al tratar sobre la prescripción en l artículo 581, se modifica el tiempo para que opere la prescripción al decir: “Las acciones provenientes de los Tratado de Derecho Laboral, Doctrina y Legislación Iberoamericana, Tomo II, Volumen 3, Tercera Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- República Argentina, 1998, pp. 532-533.

31 actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo especialmente contemplados en este Código”. En la actualidad, en el artículo 635 del Código del Trabajo se mantiene un texto similar al antes indicado, referente a la prescripción de las acciones provenientes de actos o contratos; y, en el artículo 637 ibídem se regula sobre suspensión e interrupción de la prescripción. c) La Ex Corte Suprema de Justicia, mediante vía jurisprudencial determinó la imprescriptibilidad del derecho al fondo de reserva, fundamentando tal decisión entre otros aspectos, en el derecho reconocido de manera expresa a los trabajadores en la norma que en la actualidad consta en el inciso segundo del artículo 196 del Código del Trabajo que contempla: “El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo”. Texto de orden legal que fue adoptado por primera vez en el inciso segundo del artículo 124 del Código del Trabajo de 1938 y que definió la naturaleza jurídica de orden legal del derecho al fondo de reserva. d) Asimismo, la Corte Suprema de Justicia mediante Resolución publicada en el R.O.S. No. 233 de 14 de julio de 1989 expresó, que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal al que se refiere el artículo 221, actual 216 del Código del Trabajo, resolución que tuvo como antecedente varios pronunciamientos en el sentido que la naturaleza jurídica de este derecho se halla definida por aspectos reconocidos en el Código del Trabajo, al sostener que la jubilación patronal establecida en este cuerpo legal, es una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio; y, que la o el trabajador para alcanzar el derecho en análisis debe haber laborado 25 años o más en beneficio de un mismo empleador, de forma continuada o ininterrumpidamente. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia estableció a la jubilación patronal como un derecho imprescriptible dada su naturaleza jurídica de orden legal cuyos elementos sustanciales se hallan normados en el Código del Trabajo. Lo antedicho lleva a analizar el alcance jurídico sobre la prescripción de los derechos que emanan de un contrato colectivo; por lo que para tratar este tema es necesario al menos en forma general, realizar algunos señalamientos sobre la naturaleza jurídica de la contratación colectiva en el ámbito laboral. Al respecto es conocido que al referirnos a la naturaleza jurídica general del derecho, estamos en el ámbito de la esencia de un género, o sea, del conjunto de propiedades que poseen las distintas instituciones del derecho, en cada caso. En esta materia los tratadistas A.M.V., F.R.G. y J.G.M., al tratar sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo expresan que este “(…) se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica (…)”32. En ese sentido K., sostiene: “Para que los convenios colectivos puedan cumplir su función, es necesario que prevalezcan sobre los arreglos individuales, por lo menos cuando éstos últimos sean menos favorables. Los convenios colectivos deben ser obligatorios en el sentido de que eliminan cualquier cláusula contraria, menos ventajosa contenida en un contrato individual. Además, deben tener efecto de remplazar inmediatamente las cláusulas contrarias individuales por las del convenio colectivo (…). El concepto y naturaleza jurídica del convenio colectivo fue acercándose a la ley (sentido amplio), esto es, a una norma jurídica objetiva, establecida por organizaciones provistas de autonomía (…)”33. En esta medida, el artículo 220 del Código del Trabajo ecuatoriano define al contrato colectivo como: “(…) el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de empleadores legalmente constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto”. Contrato colectivo que según la doctrina es único, sin embargo de lo cual en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución de la revisabilidad de aquel, conforme a lo constante en el Título II, Capítulo II del Código del Trabajo, a fin de ir regulando mediante convenios las condiciones de trabajo en cada empresa. Lo cual conduce a sostener que, la contratación colectiva del trabajo se explica por su carácter contractual entre los sujetos propios de este tipo de contratación, esto es, la parte empleadora como empresa, a través de su representante legal u otras formas de representación y la organización de 32 33 Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Tecnos, Madrid-España, 1998, pp. 348. Manual de Derecho del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 214- 216.

trabajadores constituidas en Comité de Empresa, Sindicato o Asociación, según el caso, a quienes el Estado les reconoce el ejercicio del principio de autonomía colectiva, para que en un proceso de negociación con tutela constitucional, de estándares internacionales y de orden legal, acuerden las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo y acordadas a través de cláusulas normativas y obligacionales, entre otras, con el propósito de mejorar las condiciones de vida y de trabajo reconocidas en pactos colectivos anteriores, y dentro del marco del ordenamiento constitucional, internacional y legal. Autonomía colectiva que a decir de A.V.R. se define: “(…)como el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (…) y que desde su visión se conforma de tres componentes: “1) institucional, que corresponde a la auto organización de grupo y la autorregulación de su esfera de actuación interna; 2) normativo, como potestad de producir normas autónomamente dirigidas a regular las relaciones laborales; y, 3) de auto tutela, que importa la potestad de recurrir a medios de presión propios para que los intereses defendidos sean atendidos (…)”34. Ello explica, que de conformidad con el artículo 326 numeral 13 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantiza la contratación colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley”. Y por tanto el cumplimiento de los beneficios que surgen de la contratación colectiva del trabajo y convenidos sobre la base del principio de autonomía colectiva deben ser exigidos por las o los trabajadores a la parte empleadora, en los tiempos que determina para ello el Código del Trabajo, con las excepciones respectivas ya que, de no hacerlo, se estaría a los efectos jurídicos constantes en la prescripción extintiva provenientes de actos o contratos como prescribe el artículo 635 del Código del Trabajo, esto es, en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral; las prescripciones especiales que operan en un mes al tenor de lo previsto en el artículo 636 ibídem, los casos de suspensión e interrupción de la prescripción según lo previsto en el artículo 637 del mismo cuerpo de leyes y las Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano.- Libro Homenaje al Profesor A.P.R., Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 48 y 49.

34 prescripciones relacionadas con los riesgos de trabajo que en la actualidad también prescriben en tres años, según lo constante en el artículo 403 del Código de la materia. Es necesario exponer que en materia laboral la naturaleza jurídica tiene dos fuentes; de una parte, la de carácter legal, en tanto la ley define los elementos que la caracterizan como tal y cuyos casos más visibles son las declaratorias de imprescriptibilidad por parte de la Ex Corte Suprema de Justicia de la Jubilación Patronal laboral y del Fondo de Reserva; y de otra, la naturaleza jurídica de orden contractual, mediante la cual los sujetos activos en el proceso de contratación colectiva, esto es, la empresa y la asociación de trabajadores legalmente constituida, quienes en uso del principio de autonomía colectiva en el proceso de negociación respectivo establecen de mutuo acuerdo las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo, cuyo reclamo con respecto a los beneficios pactados en el contrato colectivo deben efectuarse en las temporalidades previstas en los artículos 635, 636, 637, 403 y más normas conexas para evitar los efectos jurídicos en el caso de que la parte accionada alegue prescripción. En el presente caso, corresponde por tanto definir la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 80-145), el artículo 48 del Décimo Tercero y artículo 49 en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo aparejados al proceso detallan: Art. 48.- “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio C. para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMVV, que la EMPRESA le asignará a su presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. …”; Art. 49.“SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido pro acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por ésta contratación colectiva la cantidad de 18 mil sucres mensuales. Se deja aclarado que ésta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al seguro social.”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerado como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo de 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero de 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 1 de junio de 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el artículo 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, éstos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Con respecto al criterio de que el subsidio de comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; y en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) En términos generales, lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el artículo 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con ésta norma, el artículo 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el artículo 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el artículo 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por sí mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al artículo 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”35. d) A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”36. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el artículo 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los 35 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576. 36 Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 4950.

contratos en su condición de principales y accesorios; más aún cuando la jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden doctrinario ni legal que permitan sostener que ésta bonificación es una obligación accesoria. En el proceso, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996 (fs. 1) y la demanda presenta el 1 de septiembre de 2008 a las 15h39, esto es, más de diez años, cuando el artículo 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el artículo 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual y tomando en cuenta todo lo expuesto la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato no tiene razón pues se encuentra prescrita. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE. Dr. A.A.G.G., (VOTO SALVADO), Dra. P.A.S., (JUEZA NACIONAL), Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.

Quito, C. judicial No. 5318 ECAPAG En el juicio No. 659-2010, seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), se ha dictado lo que sigue:

JUICIO No. 659-2010 PONENCIA: DRA. P.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS.- Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de Jueces de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; de la distribución y organización de las Salas prevista en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial (R.O. 38 de 17-07+-2013) realizada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en esta Sala.PRIMERO.- ANTECEDENTES: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos; el actor interpone recurso de casación de la sentencia dictada por Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010 a las 11h14. El recurso interpuesto ha sido admitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en auto de 26 de septiembre de 2011 a las 10h35.- SEGUNDO.- COMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; 183 inciso quinto; 184 y 191 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo, de la razón que obra de autos; y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia.- TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El casacionista fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Las normas de derecho que considera infringidas son: artículo 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de la demanda); artículos 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l) de la actual Constitución; artículos 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 6 y 56 del 14° contrato colectivo de trabajo. En relación a la causal primera, el casacionista afirma que se configura esta causal por errónea interpretación del artículo 6 del 14° contrato colectivo de trabajo, ya que si bien el contrato fue de plazo fijo, la norma en mención contempla una excepción; es decir que el 14° C.C.T se mantendrá vigente hasta que se suscriba el 15° C.C.T; y de autos se observa que aún no se ha firmado el 15° C.C.T, estando por consiguiente vigente el 14° C.C.T. Que, en concordancia con el artículo anterior en mención, en la sentencia de segunda instancia ha existido falta de aplicación del artículo 35 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de presentación de la demanda), porque como se debe recordar el contrato colectivo de trabajo, constituye una fuente importante del derecho de trabajo, que generalmente incorpora derechos y obligaciones independientes, pero complementarias, de las establecidas en el Código Laboral; tal cual ya lo resolvió en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Con relación a la tercera causal, el casacionista afirma que en la sentencia recurrida se ha configurado la falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13° contrato colectivo de trabajo y 14° contrato colectivo de trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de las normas previstas en los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T, suscritos entre la ex empleadora y sus trabajadores. Con cargo a la causal cuarta, el actor alega que en la sentencia impugnada, se omitió resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia; cuando la realidad es que dicho Subsidio de C. se encuentra sustentado en el artículo 48 del 13° C.C.T., como razonó

acertadamente el fallo de primera instancia. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- CUARTO.- MOTIVACION.- Conforme el mandato contenido en el Artículo 76, numeral 7 letra l) de la Constitución de la República las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su procedencia; este recurso tiene como finalidad el control de la legalidad de las sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del recurrente. El Tratadista H.M.B., sobre el objeto de la casación dice: “Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de las sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que corresponde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto en comento, hace ya más cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Murcia H., Recurso de Casación Civil, ediciones jurídicas G.I., segunda edición, Bogotá, 2005, pág. 73). Para resolver el recurso de casación, de conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las causales por errores “in judicando”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales tercera y primera. 4.1.- En primer lugar cabe analizar la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto el actor alega que en la sentencia impugnada se ha omitido resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia. 4.1.1.- Esta causal se configura por “Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis”. Los vicios que configuran la causal cuarta son relativos a la inconsonancia o incongruencia resultante de la comparación entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas. Es decir que, los vicios que tipifican a la causal cuarta afectan al principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna, que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la sentencia en cuanto ésta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia, que es un error de procedimiento o vicio de actividad, puede tener tres formas o aspectos: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido, es decir se decide sobre puntos que no son objeto del litigio (extrapetita); y 3) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra o mínima petita); por lo tanto para analizar si existe uno de esos vicios habría que hacer una confrontación entre lo demandado, las excepciones presentadas y lo resuelto en sentencia: Para que la causal tenga lugar se requiere: a) que se haya trabado la Litis; b) Que exista resolución en sentencia o auto. 4.1.2.- En la sentencia recurrida el Tribunal Ad-quem, por las consideraciones que precisa declara sin lugar la demanda; de modo que no es que no se pronuncia sobre una de las pretensiones del actor; sino que desecha la demanda; por lo que no se configura la causal invocada. 4.2.- Por otro lado el casacionista invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil y la no aplicación de los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T. 4.2.1.- Esta causal procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. 4.2.2.- En la especie los Jueces de alzada en el Considerando Tercero de la sentencia impugnada expresan que luego de haber revisado el proceso “detenidamente y de manera cautelosa como todo juicio lo merece “ encuentran que no obran de autos los Décimo Tercero y Décimo Cuarto Contratos Colectivos; que lo que existe de fs. 80 a 111 y 114 a 144 son folletos de dichos contratos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 165 ibidem dispone que para que un instrumento público tenga validez y constituya prueba debidamente actuada, debe ser autorizado por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, referido con orden judicial y notificación a la parte contraria. En el caso en estudio, las compulsas certificadas que son materia de impugnación, han sido emitidas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas. El procedimiento oral se lleva a cabo a través del sistema de audiencias; así en la audiencia preliminar el actor solicita que se agregue a los autos el Contrato Colectivo; documento que por el principio de contradicción pudo ser impugnado por la parte demandada; quien además tuvo la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes; de modo que no se aplica la notificación a la otra parte con las compulsas certificadas que se agregan, porque, como ya se analizó el demandado pudo impugnarlas en la audiencia preliminar, lo que en la especie no ocurre; de modo que estos documentos tiene plena validez en el proceso; incurriendo entonces el Tribunal Ad-quem en los yerros que alega el recurrente; por lo que corresponde casar la sentencia y al tenor de la disposición del Art. 16 de la Ley de Casación dictar sentencia de mérito; sin que sea necesario analizar la causal primera invocada: QUINTO.- L.Q.G., comparece y manifiesta que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG, desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, esto es 25 años 2 meses, hecho que otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que suscribió un Acta Transaccional de Jubilación Patronal, a través de la cual se le entregó la cantidad de USD 1,937.54. Que, por considerar que en dicha Acta no se reconocen todos sus derechos la impugna. Señala que, conforme lo pactado en el Art. 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo celebrado entre ECAPAG y sus trabajadores, los jubilados tiene derecho al pago de cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos hasta que se puso en vigencia la Ley para la trasformación económica del Ecuador conocida como TROLE 1; que, sin embargo dese abril del 2000 ECAPAG insólitamente dejó de cumplir con su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en la clàusula contractual señalada como lo venìa haciendo y que, desde esa fecha no le paga los cuatro salarios básicos unificados; sino lo dispuesto en el Art. 216 regla segunda del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, demanda en juicio de trabajo a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG en la persona de su representante legal, para que en sentencia sea condenada al pago de los rubros que detalla. SEXTO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna ni violado el trámite por lo que se declara la validez procesal.- SEPTIMO.- El Décimo Tercer Contrato Colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores, por el que se encontraba amparado el actor a la fecha en que termina la relación laboral en el Art. 48 estipula que la empresa se compromete a mantener su propio comisariato para cumplir con la obligación prevista en el numeral 6 del Art. 42 del Código del Trabajo; y extiende el beneficio de comisariato a sus jubilados. El subsidio de comisariato es una obligación accesoria a la pensión jubilar, es decir es de tracto sucesivo. Según el Art. 2416 del Código Civil, las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Conforme a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1989 publicada en el R.O. No 233-14 julio-89 el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por veinticinco años o más, es imprescriptible, consecuentemente tanto la pensión de jubilación como el subsidio de comisariato considerado como una obligación accesoria, son imprescriptibles; por lo mismo la excepción de prescripción que deduce el demandado deviene en improcedente. Ahora bien, respecto a las pretensiones del actor en su demanda se realiza el siguiente análisis: a) En el Art. 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, la empleadora no se obliga a pagar una suma determinada en compensación de este beneficio legal y contractual; por ello en casos similares este Tribunal por la razón que antecede se ha pronunciado respecto a la improcedencia de ordenar el pago de este beneficio; sin embargo en varios procesos, como en el que nos ocupa, consta de autos una comunicación emitida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, mediante la cual certifica que en concepto de Subsidio de C. a partir del año 1998 se canceló a los trabajadores los valores que precisa; por lo mismo siendo un derecho adquirido del trabajador jubilado, corresponde en este período el pago que reclama en su demanda. b) Obra un “ACTA TRANSACCIONAL DE JUBILACION PATRONAL INDIVIDUAL”; celebrada entre el actor y la empresa ECAPAG, con fecha 13 de septiembre de 2006 a través de la cual con fundamento en el numeral tercero del Art. 216 del Código del Trabajo le cancelan al actor la cantidad de USD 1,937.54 en concepto de fondo global de pensiones jubilares.. Mediante Ley publicada en el R.O. NO 34 de 13-III-00, denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”; en su Art. 1 se establece que la moneda que regirá en el Ecuador es el dólar. El inciso segundo del citado artículo determina que el valor cambiario de sucres a dólares será a un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. El Art. 13 de la mencionada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación; prohibición que también se encuentra en el Art. 130 de Código del Trabajo. De las normas citadas se desprende que la pensión jubilar que venía percibiendo el trabajador accionante en sucres, se transformó en dólares a partir del 13 de marzo del 2000 al valor cambiario de USD 25,000; valores que, como señala en su demanda ha recibido en su oportunidad. El Art. 188 de la Ley publicada en el .O. No 144 de 18 de agosto del 2000, que reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216, determina que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. Por lo tanto a partir del 18 de agosto del 2000 el actor debió percibir cuando menos un salario mínimo vital; es decir USD 4. El 2 de julio de 2001 se reforma la norma en referencia y se establece que en ningún caso la pensión de jubilación mensual será “inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. En la especie, el actor expresa en su demanda que percibió en concepto de jubilación patronal mensual ”lo mínimo previsto en la regla 2ª del artículo 216 del Código del Trabajo”; por lo mismo no existen diferencias a su favor; c) El Art. 189 de la Ley publicada en el S.R.O. No 34 de 13 de marzo de 2000, reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216 y al final de la regla tercera, elimina la conjunción “y” y dispone agregar “o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de la disposición en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial, unificado que correspondiente al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio“. Así entonces, las particularidades de la transacción en materia laboral, surgen fundamentalmente de la vigencia del principio de irrenunciabilidad, no pudiendo el acuerdo transaccional violentar tal principio o encerrar una renuncia de derechos, observándose adicionalmente que las llamadas “concesiones recíprocas” no implican que el empleador se limite a pagar rubros ciertos de indiscutible procedencia legal o contractual; de allí, que la doctrina señala que “…como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.” (A.P.R., Los principios del derecho del trabajo, tercera edición, Buenos Aires, D., 1998, pág. 154). Por tanto, corresponde a los juzgadores la verificación de esta circunstancia, conforme lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reiterativa dictada por este máximo órgano jurisdiccional; siempre que la revisión de la transacción sea una pretensión del actor en su demanda; pues en virtud del principio dispositivo, son las partes las que fijan los límites sobre los cuales se ha de pronunciar el Juez. En el caso que nos ocupa las partes celebran un Acta Transaccional de Jubilación (fs. 27 a 30 primera instancia), en la que se liquida este derecho; sin que, corresponda a este Tribunal de la Sala de lo Laboral, revisar el contenido de la misma y establecer si el valor cancelado al actor en concepto de fondo global de pensiones es el que le correspondía; pues no es esa la pretensión del actor en su demanda; quien reclama el pago del “cuádruple del salario mínimo básico unificado medio fijado legalmente en los diversos años ….”; y que se fije la misma en lo posterior en el “cuádruple de la cantidad mínima que legalmente corresponda pagar mensualmente a un trabajador ecuatoriano; pretensión que al haberse cancelado al accionante un fondo global de pensión de jubilación, deviene en improcedente.- OCTAVO.- Cumpliendo la Resolución dictada por el Pleno de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. No 138 de 1 de marzo de 1999, se procede a liquidar el pago del subsidio de comisariato, que se ordena pagar en el literal a) del Considerando Sexto: USD 740,60.- En virtud de lo expuesto, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION, Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N., Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010, a las 11h14; y aceptando parcialmente la demanda ordena que la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, en la persona de su representante legal, pague al actor la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA DOLARES; por considerarse parte de la jubilación patronal con los intereses a los que se refiere el Art. 614 del Código del Trabajo que será calculados por el Juez de Primera instancia.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dra. P.A.S., Dr. A.A.G.G. (VOTO SALVADO), JUECES NACIONALES y Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. VOTO SALVADO. JUICIO No. 659-2010. PONENCIA: Dr. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG-, la parte actora inconforme con la sentencia expedida el 27 de enero de 2010 a las 11h14, por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del inferior, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero del año en referencia conformó las Salas Especializadas del modo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República; 184.1 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de la Ley de Casación, artículo 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos (fs. 8 del cuaderno de casación) y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia. Calificado el recurso por la Ex Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte recurrente, estima que en la sentencia que impugna se han infringido los siguientes artículos: 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución Política de 1998; artículos 6 y 56 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l de la Constitución actual. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ASUNTOS MATERIA DE RESOLUCIÓN.- Del análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora se deduce que las acusaciones del recurrente se contraen: 1. Reclama la “falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13º y 14º Colectivo de Trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º C.C.T suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores”, esta acusación la funda en la causal tercera. 2. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º contrato colectivo de trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, lo cual ha sido determinante en su parte dispositiva.”, basando su acusación en la causal primera. 3. Acusa que en el fallo se omitió resolver sobre mi subsidio de comisariato reclamado en la demanda, el mismo que se mandó a cancelar en primera instancia. CUARTO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso (…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero de 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.- La doctrina y la jurisprudencia referentes a la casación, establecen un orden al cual debe encasillarse el análisis de la causales, así en primer lugar aquellas que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez del proceso estableciendo la nulidad total o parcial del mismo (causales segunda, cuarta y quinta); en segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in judicando ”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas (causales tercera y primera). En la presente controversia, el actor ha fundado su recurso en la causal primera, tercera y cuarta correspondiendo analizar según lo antes invocado en primer orden la causal cuarta, tercera y primera. 5.1. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, haciendo referencia a la vigencia del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, que si bien es cierto que la norma contempla una excepción es decir que se mantendrá vigente hasta que se suscriba el Décimo Quinto Contrato Colectivo, y de autos se observa que aún no se ha firmado dicho contrato, por lo cual el 14º C.C.T. sigue vigente”; basando su acusación en la causal primera. Para lo cual este Tribunal considera: el artículo 35 de la Constitución Política que regía para el tiempo en el que al actor presentó la demanda, establece que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de aquellos. En el expediente se observa que el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo expresa: “Plazo del Contrato Colectivo.- Declaran las partes que el presente Contrato Colectivo de Trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo y en consecuencia, sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de febrero de 1996. En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de Trabajo y hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo.”. La cláusula contractual señalada establece un período de duración del contrato colectivo, definiéndolo en plazo fijo, sin embargo y como bien lo señala la parte recurrente, la cláusula estipula una condición garantizando su duración, vigencia y aplicabilidad, lo cual y tomando en cuenta que todo contrato celebrado es ley para los contratantes (artículo 1561 C.C.), indica que a la fecha de presentación de la demanda del actor, aún se encontraba vigente sus disposiciones para su aplicación, pues de autos no consta que se hubiere suscrito el 15º C.C.T. entre ECAPAG y sus trabajadores, lo cual conforme lo dispone el artículo 6 del convenio colectivo referido, se determina su vigencia. 5.2. Establece la parte recurrente que en el fallo materia de casación se da a entender erradamente que “no valen las compulsas de los Contratos Colectivos de Trabajo que obran en autos (…)”, que los “(…) secretarios de los juzgados no son Autoridad competente para certificar copias y compulsas de documentos que constan dentro de un proceso”; menciona que el fallo recurrido dice erradamente que los contratos colectivos de trabajo que obra en autos “ son folletos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente”, estableciendo que se ha configurado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto, este Tribunal considera: a) En la sentencia materia de casación se establece en su considerando Tercero: “(…) A fs. 80 a 111 y fjs. 114 a 144 aparecen folletos del mismo, pero que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el art. 164 del Código Adjetivo Civil y es así que de acuerdo a la Sana Critica no tiene ninguna validez legal del caso (…)”; apoyando su criterio en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil, el cual define que el: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”. Al respecto, es necesario establecer: 1) De fs. 80 a 111 y 114 a 145 evidentemente consta copias del Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en los cuales en su parte final se encuentran las razones (fs. 112 y 145), sentadas por las Secretarias Ocasionales de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasional del Trabajo del Guayas Ab. G.L.S.B. y Ab. M.B.Y., que establecen que las copias que anteceden, son fiel compulsa de las copias certificadas del documento 13º y 14º Contrato Colectivo de Trabajo constante en los procesos No. 278-2004 y No. 529-2011 que se ventilan en los juzgados que laboran. Desde este punto, este Tribunal considera que las copias de documentos certificados, no tienen otro propósito sino el de hacer las veces de un original, y dejar evidencia de que éstas son testimonio de los documentos que reposan en los archivos de la entidad donde se las obtuvo, sin embargo para que estas tengan eficacia no sólo que deben sujetarse a ciertos requerimientos, como es su legibilidad, sino que deben ser otorgadas por la autoridad competente la cual certificará su autenticidad y validez; en el caso analizado, las copias adjuntadas al proceso han sido otorgadas por las Secretarias de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasionales de Trabajo del Guayas, dando fe que son fiel copias de la compulsa que reposa en los procesos indicados en la razón; por lo cual y tomando en cuenta lo expuesto en el artículo 164 que define “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”, establece el requisito de validez de dicho documento en el proceso, ya que en este caso la certificación es emitida por la Secretaria del juzgado respectivo, autoridad que tiene la facultad de conferir este tipo de documentos; lo hace de un expediente que está a su alcance y del que se puede observar de forma veraz que efectivamente son reproducciones del original o de la compulsa debidamente otorgada que reposa en el proceso, consecuentemente se advierte que el Tribunal de instancia inferior ha inobservado el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil al declarar su invalidez. 2) Por otra parte y con relación a la impugnación realizada en base al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que si bien es cierto y como lo estipula la norma, para que un instrumento público tenga validez, debe ser referido con orden judicial y notificación a la parte contraria, con el fin de que éste pueda ser considerado como prueba legalmente actuada, en la especie las copias certificadas que son materia en discusión, han sido emitas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas como se ha explicado en el numeral anterior, sin embargo, el tribunal ad quem, ha estimado en que aquellos instrumentos no cumplen con las formalidades necesarias para su validez en el proceso, para lo cual este Tribunal analiza: en el presente caso, tratándose de un proceso que se ventila mediante procedimiento oral, esto es a través del sistema de audiencias, en donde las partes en la audiencia preliminar, de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, están en la facultad de presentar sus alegaciones si no existiera conciliación entre éstas, así como también pueden formular pruebas. En el caso analizado la parte actora al solicitar se agregue el Contrato Colectivo en la audiencia preliminar (fs.146), por el principio de inmediación, la parte demandada estaba en plena capacidad de contradecir el indicado medio de prueba, sin que para ello tenga que emitirse decreto alguno, como notificación a la parte contraria como ocurre en el sistema escrito en el cual el juez dispone la apertura de un “término de prueba” que en el sistema oral no está previsto, por tanto la parte demandada en el presente caso estaba en facultad en base al principio contradictorio de impugnar la prueba, solicitar las diligencias que crea pertinentes para invalidar la misma, lo cual no obra del proceso por lo que habiéndose presentado las copias de las compulsas en el momento procesal correspondiente de acuerdo con el procedimiento oral, esto es en la audiencia preliminar, las copias de las compulsas del Contrato Colectivo cumple con los requisitos expuestos en el artículo 24 No. 14 de la Constitución Política de 1998 y conforme el artículo 76 No. 4 de la Constitución actual, y considerando lo manifestado por la Corte Constitucional, en la sentencia No. 025-09-SEP-CC, publicada en el R.O. No. 50, de 20 de octubre de 2009, que refiere que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que pone en igualdad de condiciones al trabajador y empleador; que así se generan nuevas reglas o principios que tienen como fin generar un amparo a favor del trabajador, que por esto los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”, tomando esta concepción, señalan que los principios cumplen tres funciones específicas: 1) Función informadora, esto es que son el fundamento valórico de la norma, 2) Función interpretativa, permiten determinar la norma aplicable al caso concreto, establecer su sentido o significado; y, 3) Función normativa o integradora, tienen el fin de ser fuente supletoria de ley, cuando esta no exista o sea obscura y no pueda subsanarse respecto de su interpretación; consecuentemente la actuación probatoria realizada por la parte actora está en el concepto de prueba debidamente actuada, esto es válida y que causa eficacia probatoria; por lo que este Tribunal concluye que las copias del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) son válidas y como quedó expresado constituyen prueba legalmente actuada. 5.3. Con relación a la pretensión del actor relacionada con la omisión de resolver sobre el subsidio de comisariato reclamado en la demanda, es necesario precisar que si bien los señores jueces al emitir su sentencia, se pronuncian fundados en la sana crítica sobre los documentos aportados en calidad de prueba en el proceso, determinando que no tienen ninguna validez legal, declarando sin lugar la demanda, este razonamiento impidió que puedan pronunciarse respecto a las demás pretensiones del actor en la demanda; sin embargo este Tribunal manifiesta; 5.3.1. Al referirnos a la sana crítica es necesario observarla desde la doctrina, así: "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"37; por otra parte C. define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 38. Desde estos conceptos debe considerarse que el deber de fundamentación de la sentencia por parte de los jueces se inclinan en que éstas deben ser dictadas apreciando la prueba en conciencia, realizando un ejercicio lógico jurídico que basado en la experiencia y el conocimiento del juzgador le impida hacer simples estimaciones y afirmaciones sin fundamentos, para resolver la contienda, pues lo que se espera es que las causas sean resueltas con conocimiento exacto y reflexivo, fiel y cabal de la cuestión propuesta, salvaguardando el debido proceso; pues el hacer uso de la sana crítica no los exonera del estudio detenido y acucioso de la prueba rendida y así hecho este análisis reflexivo pueda el juzgador dictar su decisión. 5.3.2. En nuestro ordenamiento jurídico, la sana crítica está normada en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, norma adjetiva que nos señala que el sistema procesal ecuatoriano confiere la potestad al juzgador para que, valore las pruebas aportadas, observando las reglas de la sana crítica, reglas que al no constar taxativamente señaladas en norma legal alguna, utilizando la doctrina, nos permite concluir, que se trata de un proceso lógico - científico a través del cual el juzgador, analizando la prueba aportada por las partes con aplicación de sus conocimientos científico - jurídicos y el consejo de su experiencia, valore la prueba y forme su convicción como ya se lo ha analizado; sin embargo, en el presente juicio lo que se ha hecho es fundar su decisión en un sencillo análisis en base a la prueba sin realizar una correcta apreciación instrumental, impidiendo que exista un correcto análisis sobre las pretensiones del actor en su demanda, por lo cual este Tribunal concuerda con las acusaciones del recurrente. SEXTO: Consecuentemente con lo expresado en considerandos anteriores procede casar la sentencia y en 37 ALSINA, 38 H.: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, E.S.A.E., v.; 1956 p. 127. COUTURE, Eduardo.; Estudios de Derecho Procesal Civil ; Buenos Aires, Ediciones D.; t. II; 1979 ; p.195 aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda, al efecto se considera: 6.1 Comparece el señor L.Q.G., jubilado de 73 años de edad, manifestando que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, trabajando 25 años, 2 meses, hecho que le otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que su relación laboral la finalizó suscribiendo un acta transaccional de jubilación patronal individual, de la cual se le entregó un cheque por USD $ 1.937,54 con el fin de que ese dinero lo administre por su cuenta, sin embargo sostiene que dicha acta no se encuentra completa por lo cual la impugna. Detalla que el artículo 56 del 14º Contrato Colectivo suscrito con la ECAPAG y sus trabajadores, trata de la jubilación patronal y establece que “(…) la Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días, para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”; que desde la terminación laboral, la Empresa le cumplió cabalmente con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres determinada por ellos, y posteriormente lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo de 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; sin embargo desde abril de 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en el artículo 56 del 14º C.C.T., como lo venía haciendo normal y permanentemente y desde esa fecha no le paga como está compelida a hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que haciendo una errática interpretación sólo le pagan lo dispuesto en el Art. 216 regla 2da del Código del Trabajo. Por lo cual demanda a) Las pensiones jubilares (incluidas las 13º, 14º, 15º y 16º) desde abril de 2000, hasta septiembre del 2006. b) Que se ordene el pago del subsidio de comisariato al cual tiene derecho los jubilados patronales de la ECAPAG, desde 1998 hasta septiembre del año 2006. Funda sus pretensiones amparado en el artículo 35 de la Constitución, artículos 4, 5, 7, 216, 217, 575, 583 y 588 del Código del Trabajo; artículo 295 del Código del Procedimiento Civil, artículos 7, 10, 11, 1576 del Código Civil y la contratación colectiva de trabajo citada, demandando en procedimiento oral a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil - ECAPAG, en la interpuesta persona de su representante legal Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos. Expuestas así las pretensiones del actor, se considera: 6.2. Aceptada a trámite la demanda y citada la parte demandada, así como la Procuraduría General del Estado, han señalado casillero judicial y en la audiencia de conciliación presenta las excepciones fundadas en la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; y subsidiariamente, improcedencia de la acción; el actor por su parte se ratifica en el contenido de su demanda; las partes han presentado la prueba en tiempo oportuno y la audiencia definitiva se celebró en hora y día señalado (fs. 157 a 157 vta.), exponiéndose los alegatos en derecho respectivos. 6.3. No existe omisión de solemnidades sustanciales que influya en la decisión del proceso, por lo que se le declara válido. 6.4. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, toda demanda contra organismos y entidades del sector público debe citarse al Procurador General del Estado, citación que se ha cumplido. 6.5. Una de las pretensiones del actor es la aplicación del artículo 56 del 14º Contrato Colectivo de trabajo suscrito entre la ECAPAG y sus trabajadores que trata de la jubilación patronal, el que establece textualmente en su parte pertinente: “(…) La Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”. La Empresa cumplió con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres; y posteriormente con lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo del 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; y desde abril del 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual y desde esa fecha no le paga como está compelida hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que sólo le pagan lo dispuesto en el artículo 216 regla 2da del Código del Trabajo. Al respecto, se observa que de fojas 114 a 145 consta el 14º Contrato Colectivo de Trabajo suscrito por los trabajadores con la ECAPAG, en cuyo artículo 56 indicado establece que la pensión jubilar“(…) no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimo vitales (…)”; el actor por su parte sostiene que la ECAPAG “(…) no me ha pagado como está convencionalmente compelida a hacerlo, por concepto de pensión mensual, o sea el equivalente a cuatro salarios mínimos básicos unificados vigentes (…)”. En este punto, este Tribunal considera que la pretensión que el actor manifiesta es una errática interpretación de lo estipulado por el numeral 2do del artículo 216 del Código del Trabajo, intentando que sobre la base que define este artículo se le calcule lo pactado en el contrato colectivo, (artículo 56 C.C.T.) cuando la mencionada cláusula contractual establece la pensión en “salarios mínimos vitales”, considerándose de ésta manera que el criterio del actor de utilizar el "salario mínimo básico unificado" como sustituto del "salario mínimo vital", no es procedente, pues se trata de dos categorías jurídicas distintas cuya relación es de género a especie, el salario mínimo vital (especie), es un componente del "salario unificado" (género), para cuya conformación se tomaron en cuenta los demás componentes de la remuneración para unirlos en uno solo, por lo que, no puede pretenderse que habiéndose pactado en salarios mínimos vitales, se liquide un derecho con el valor del salario básico unificado; por otra parte, se hace notar que el Congreso Nacional consultó a la Procuraduría General del Estado (Resolución Procuraduría General del Estado; R.O. No. 398,16-nov-2006) “¿Si a partir del año 2000 y por efectos de la unificación salarial, en lugar del salario mínimo vital general actualmente ha sido sustituida por la remuneración básica unificada, conforme a las disposiciones legales constantes en los registros oficiales pertinentes?”, pronunciándose la Procuraduría: “Al respecto le manifiesto que en atención a una consulta formulada por el Gerente del Banco Nacional de Fomento sobre la vigencia del sueldo o salario básico unificado por sobre la referencia al salario mínimo vital general, esta Procuraduría en oficio No. 027170 de 23 de agosto del 2006, se pronunció en el sentido de que el término "sueldo o salario básico unificado" es distinto del término "salario mínimo vital general", sin que se pueda sostener que el primero de ellos prevalece sobre el segundo, pues no existe contradicción entre ambos conceptos”; otra consulta, esta vez realizada por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (Resolución de la Procuraduría General del Estado; R.O. No. 143, 04-mar-2010) "¿Las sanciones a las que se hace referencia en el Capítulo Noveno del Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mínimos vitales o se las puede fijar en base a salarios básicos unificados?", se pronuncia la Procuraduría: “El monto de las multas establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, en salarios mínimos vitales, debe ser calculado y determinado de conformidad con el artículo 133 del Código de Trabajo, que ha mantenido el concepto de "salario mínimo vital" para ese efecto. En consecuencia, las sanciones pecuniarias de multa, determinadas en el reglamento, no pueden ser calculadas ni impuestas en base a salarios básicos unificados, salvo que en el Reglamento se reforme en ese sentido, esto es exclusivamente en cuanto a la forma de determinar el monto de la sanción pecuniaria”. Lo expresado, sin duda para esclarecer la interpretación que se le debe dar a estos conceptos y su aplicación; además no debe perderse de vista los textos claros de la cláusula contractual impugnada y sobre todo lo que el ordenamiento legal ecuatoriano ha definido sobre este tema que prohíbe la indexación: La Ley publicada en el R.O. No. 34 de 13 - III - 00 denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” en su artículo 1 se establece que la moneda que regirá en nuestro país es el dólar, teniendo un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar; por su parte el artículo 13 de la invocada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación, prohibición que también se encuentra en el artículo 133 del Código del Trabajo. El artículo 189 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publicada en el R.O. Suplemento No. 144 de 18 de agosto de 2000, que reforma el artículo 219 del Código del Trabajo, actual 216 determina que: “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. El actual artículo 216 del Código del Trabajo, indica que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.”, ésta norma está vigente desde el 2 de julio de 2001, finalmente el Art. 133 del mismo cuerpo legal establece: “Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 4), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario”, norma que se encuentra vigente para su aplicación. Con lo anotado, se aclara la interpretación que debe darse a dichos términos y su aplicación. Consecuentemente la pretensión del actor no tiene fundamento debido a que el actor ha acordado con la ECAPAG mediante acta transaccional el pago de un fondo global individual de jubilación patronal, acta que se encuentra firmada por las partes el 13 de septiembre de 2006 y que obra de fojas 31 de los autos, por lo tanto al haberse acogido al pago de un fondo global conforme lo establece el numeral 3 del artículo 216 del Código del Trabajo, no se puede cambiar el pago de fondo global de jubilación patronal a una de tracto sucesivo, consecuentemente, la pretensión no tiene fundamento. 6.6. Finalmente con relación al pago del subsidio de comisariato reclamado se advierte: Que habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción respecto del subsidio de comisariato, en la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, lo cual se corrobora con el acta de la audiencia ( fs. 146 del segundo cuaderno de primera instancia); se debe considerar los siguientes aspectos: a) L.C.S. al analizar sobre la prescripción expresa el doble aspecto en que puede ser considerada y clasificada, esto es: “…prescripción adquisitiva o usucapión (…), mediante la cual “… nos hace adquirir” mediante el uso en la tenencia con ánimo de señor o dueño durante un lapso determinado el dominio de las cosas ajenas…”; y, “...prescripción extintiva o liberatoria”, o sea aquella “…que nos libera de una obligación extinguiéndola”39. En ese sentido el artículo 2392 del Código Civil del Ecuador expresa: “Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una 39Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 19 y 20.

acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. A su vez, el artículo 2393 ibídem señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio”. Al analizar la prescripción extintiva en materia laboral, una de las censuras que se ha efectuado con respecto a la prescripción extintiva es de considerar que colisiona con el carácter tuitivo de aquel, en cuanto por la vía de la prescripción se afectan derechos de las y los trabajadores. Sin embargo, en este debate la doctrina laboral explica que la prescripción extintiva o liberatoria surge a consecuencia de la necesidad de consolidar el principio de seguridad jurídica, que entre otros aspectos tiene un interés público. En este sentido G.C., al referirse a la prescripción en el derecho laboral sostiene: “Todo derecho ha de ejercitarse dentro del plazo válidamente señalado, para evitar que prescriban las acciones de que se dispone a fin de tornarlo efectivo judicialmente, cuando no haya habido satisfacción y cumplimiento por la otra parte. Por la prescripción liberatoria se considera que el acreedor, cuando deja pasar cierto tiempo sin ejercer la acción concedida en derecho, decae tácitamente de su posición, por cuanto se presume, ante su inacción o silencio, que ha remitido la deuda. En Derecho Laboral, dados los intereses en juego y la necesidad de conocer el alcance inmediato de las obligaciones y de los derechos, la prescripción es generalmente más corta que en el Derecho Civil y en el Comercial. Hay un interés social en no prolongar por demás una situación de incertidumbre, y se presume por la tácita que el no ejercer la acción legalmente reconocida, dentro del término fijado para ello, equivale a la renuncia de un derecho, considerado tal vez como improcedente por el eventual acreedor. Por otra parte, la dificultad de la prueba, tanto más insegura, cuanto más se aleja del momento en que se crearon las relaciones jurídicas o en que se produjeron los hechos de trascendencia en las mismas, justifica igualmente la fijación de un plazo prescriptivo más corto (…)”40. b) En el Ecuador la prescripción en la Legislación Laboral ha tenido diferentes matices, así al dictarse por primera vez el Código del Trabajo mediante Decreto Supremo No. 210 por parte del General G.A.E., J.S. de la República, con fecha 5 de agosto de 1938, en el Título VIII, Capítulo Único, en el artículo 476 se adoptó

Tratado de Derecho Laboral, Doctrina y Legislación Iberoamericana, Tomo II, Volumen 3, Tercera Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- República Argentina, 1998, pp. 532-533.

40 el sistema de prescripción extintiva en el ámbito laboral, al expresar : “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y más pertinentes de este Código…”. Más adelante, al promulgarse la Primera Codificación del Código del Trabajo en octubre de 1960, en el Título VIII, artículo 533, al regularse sobre la prescripción, se vuelve a reiterar el concepto de que en materia laboral las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año. En tanto que, al publicarse la Segunda Codificación del Código del Trabajo en el Registro Oficial Suplemento No. 239, de fecha 7 de junio de 1971, en el Gobierno de J.M.V.I., en el Título Octavo, al tratar sobre la prescripción en l artículo 581, se modifica el tiempo para que opere la prescripción al decir: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo especialmente contemplados en este Código”. En la actualidad, en el artículo 635 del Código del Trabajo se mantiene un texto similar al antes indicado, referente a la prescripción de las acciones provenientes de actos o contratos; y, en el artículo 637 ibídem se regula sobre suspensión e interrupción de la prescripción. c) La Ex Corte Suprema de Justicia, mediante vía jurisprudencial determinó la imprescriptibilidad del derecho al fondo de reserva, fundamentando tal decisión entre otros aspectos, en el derecho reconocido de manera expresa a los trabajadores en la norma que en la actualidad consta en el inciso segundo del artículo 196 del Código del Trabajo que contempla: “El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo”. Texto de orden legal que fue adoptado por primera vez en el inciso segundo del artículo 124 del Código del Trabajo de 1938 y que definió la naturaleza jurídica de orden legal del derecho al fondo de reserva. d) Asimismo, la Corte Suprema de Justicia mediante Resolución publicada en el R.O.S. No. 233 de 14 de julio de 1989 expresó, que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal al que se refiere el artículo 221, actual 216 del Código del Trabajo, resolución que tuvo como antecedente varios pronunciamientos en el sentido que la naturaleza jurídica de este derecho se halla definida por aspectos reconocidos en el Código del Trabajo, al sostener que la jubilación patronal establecida en este cuerpo legal, es una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio; y, que la o el trabajador para alcanzar el derecho en análisis debe haber laborado 25 años o más en beneficio de un mismo empleador, de forma continuada o ininterrumpidamente. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia estableció a la jubilación patronal como un derecho imprescriptible dada su naturaleza jurídica de orden legal cuyos elementos sustanciales se hallan normados en el Código del Trabajo. Lo antedicho lleva a analizar el alcance jurídico sobre la prescripción de los derechos que emanan de un contrato colectivo; por lo que para tratar este tema es necesario al menos en forma general, realizar algunos señalamientos sobre la naturaleza jurídica de la contratación colectiva en el ámbito laboral. Al respecto es conocido que al referirnos a la naturaleza jurídica general del derecho, estamos en el ámbito de la esencia de un género, o sea, del conjunto de propiedades que poseen las distintas instituciones del derecho, en cada caso. En esta materia los tratadistas A.M.V., F.R.G. y J.G.M., al tratar sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo expresan que este “(…) se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica (…)”41. En ese sentido K., sostiene: “Para que los convenios colectivos puedan cumplir su función, es necesario que prevalezcan sobre los arreglos individuales, por lo menos cuando éstos últimos sean menos favorables. Los convenios colectivos deben ser obligatorios en el sentido de que eliminan cualquier cláusula contraria, menos ventajosa contenida en un contrato individual. Además, deben tener efecto de remplazar inmediatamente las cláusulas contrarias individuales por las del convenio colectivo (…). El concepto y naturaleza jurídica del convenio colectivo fue acercándose a la ley (sentido amplio), esto es, a una norma jurídica objetiva, establecida por organizaciones provistas de autonomía (…)”42. En esta medida, el artículo 220 del Código del Trabajo ecuatoriano define al contrato colectivo como: “(…) el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de empleadores legalmente 41 42 Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Tecnos, Madrid-España, 1998, pp. 348. Manual de Derecho del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 214- 216.

constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto”. Contrato colectivo que según la doctrina es único, sin embargo de lo cual en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución de la revisabilidad de aquel, conforme a lo constante en el Título II, Capítulo II del Código del Trabajo, a fin de ir regulando mediante convenios las condiciones de trabajo en cada empresa. Lo cual conduce a sostener que, la contratación colectiva del trabajo se explica por su carácter contractual entre los sujetos propios de este tipo de contratación, esto es, la parte empleadora como empresa, a través de su representante legal u otras formas de representación y la organización de trabajadores constituidas en Comité de Empresa, Sindicato o Asociación, según el caso, a quienes el Estado les reconoce el ejercicio del principio de autonomía colectiva, para que en un proceso de negociación con tutela constitucional, de estándares internacionales y de orden legal, acuerden las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo y acordadas a través de cláusulas normativas y obligacionales, entre otras, con el propósito de mejorar las condiciones de vida y de trabajo reconocidas en pactos colectivos anteriores, y dentro del marco del ordenamiento constitucional, internacional y legal. Autonomía colectiva que a decir de A.V.R. se define: “(…)como el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (…) y que desde su visión se conforma de tres componentes: “1) institucional, que corresponde a la auto organización de grupo y la autorregulación de su esfera de actuación interna; 2) normativo, como potestad de producir normas autónomamente dirigidas a regular las relaciones laborales; y, 3) de auto tutela, que importa la potestad de recurrir a medios de presión propios para que los intereses defendidos sean atendidos (…)”43. Ello explica, que de conformidad con el artículo 326 numeral 13 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantiza la contratación Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano.- Libro Homenaje al Profesor A.P.R., Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 48 y 49.

43 colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley”. Y por tanto el cumplimiento de los beneficios que surgen de la contratación colectiva del trabajo y convenidos sobre la base del principio de autonomía colectiva deben ser exigidos por las o los trabajadores a la parte empleadora, en los tiempos que determina para ello el Código del Trabajo, con las excepciones respectivas ya que, de no hacerlo, se estaría a los efectos jurídicos constantes en la prescripción extintiva provenientes de actos o contratos como prescribe el artículo 635 del Código del Trabajo, esto es, en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral; las prescripciones especiales que operan en un mes al tenor de lo previsto en el artículo 636 ibídem, los casos de suspensión e interrupción de la prescripción según lo previsto en el artículo 637 del mismo cuerpo de leyes y las prescripciones relacionadas con los riesgos de trabajo que en la actualidad también prescriben en tres años, según lo constante en el artículo 403 del Código de la materia. Es necesario exponer que en materia laboral la naturaleza jurídica tiene dos fuentes; de una parte, la de carácter legal, en tanto la ley define los elementos que la caracterizan como tal y cuyos casos más visibles son las declaratorias de imprescriptibilidad por parte de la Ex Corte Suprema de Justicia de la Jubilación Patronal laboral y del Fondo de Reserva; y de otra, la naturaleza jurídica de orden contractual, mediante la cual los sujetos activos en el proceso de contratación colectiva, esto es, la empresa y la asociación de trabajadores legalmente constituida, quienes en uso del principio de autonomía colectiva en el proceso de negociación respectivo establecen de mutuo acuerdo las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo, cuyo reclamo con respecto a los beneficios pactados en el contrato colectivo deben efectuarse en las temporalidades previstas en los artículos 635, 636, 637, 403 y más normas conexas para evitar los efectos jurídicos en el caso de que la parte accionada alegue prescripción. En el presente caso, corresponde por tanto definir la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité

de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 80-145), el artículo 48 del Décimo Tercero y artículo 49 en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo aparejados al proceso detallan: Art. 48.- “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio C. para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMVV, que la EMPRESA le asignará a su presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. …”; Art. 49.“SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido pro acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por ésta contratación colectiva la cantidad de 18 mil sucres mensuales. Se deja aclarado que ésta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al seguro social.”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerado como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo de 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero de 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 1 de junio de 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el artículo 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, éstos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Con respecto al criterio de que el subsidio de comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; y en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) En términos generales, lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el artículo 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con ésta norma, el artículo 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el artículo 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el artículo 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por sí mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al artículo 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”44. d) A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la 44 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576.

cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”45. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el artículo 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los contratos en su condición de principales y accesorios; más aún cuando la jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden doctrinario ni legal que permitan sostener que ésta bonificación es una obligación accesoria. En el proceso, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996 (fs. 1) y la demanda presenta el 1 de septiembre de 2008 a las 15h39, esto es, más de diez años, cuando el artículo 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el artículo 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual y tomando en cuenta todo lo expuesto la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato no tiene razón pues se encuentra prescrita. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 4950.

45 ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE. Dr. A.A.G.G., (VOTO SALVADO), Dra. P.A.S., (JUEZA NACIONAL), Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.

Quito, C. judicial No. 1200 PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO En el juicio No. 659-2010, seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), se ha dictado lo que sigue:

JUICIO No. 659-2010 PONENCIA: DRA. P.A.S. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS.- Avocamos conocimiento de la presente causa en nuestras calidades de Jueces de la Sala de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia; de la distribución y organización de las Salas prevista en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial (R.O. 38 de 17-07+-2013) realizada por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia y designados para actuar en esta Sala.PRIMERO.- ANTECEDENTES: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en la interpuesta persona de su representante Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos; el actor interpone recurso de casación de la sentencia dictada por Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010 a las 11h14. El recurso interpuesto ha sido admitido por la Sala de Conjueces de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia en auto de 26 de septiembre de 2011 a las 10h35.- SEGUNDO.- COMPETENCIA.- El Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de las disposiciones contenidas en los artículos 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador; 183 inciso quinto; 184 y 191 numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial; 1 de la Ley de Casación y 613 del Código del Trabajo, de la razón que obra de autos; y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia.- TERCERO.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN.- El casacionista fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. Las normas de derecho que considera infringidas son: artículo 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de la demanda); artículos 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l) de la actual Constitución; artículos 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; y artículos 6 y 56 del 14° contrato colectivo de trabajo. En relación a la causal primera, el casacionista afirma que se configura esta causal por errónea interpretación del artículo 6 del 14° contrato colectivo de trabajo, ya que si bien el contrato fue de plazo fijo, la norma en mención contempla una excepción; es decir que el 14° C.C.T se mantendrá vigente hasta que se suscriba el 15° C.C.T; y de autos se observa que aún no se ha firmado el 15° C.C.T, estando por consiguiente vigente el 14° C.C.T. Que, en concordancia con el artículo anterior en mención, en la sentencia de segunda instancia ha existido falta de aplicación del artículo 35 de la Constitución de 1998 (vigente a la época de presentación de la demanda), porque como se debe recordar el contrato colectivo de trabajo, constituye una fuente importante del derecho de trabajo, que generalmente incorpora derechos y obligaciones independientes, pero complementarias, de las establecidas en el Código Laboral; tal cual ya lo resolvió en diversas oportunidades la Corte Suprema de Justicia. Con relación a la tercera causal, el casacionista afirma que en la sentencia recurrida se ha configurado la falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13° contrato colectivo de trabajo y 14° contrato colectivo de trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de las normas previstas en los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T, suscritos entre la ex empleadora y sus trabajadores. Con cargo a la causal cuarta, el actor alega que en la sentencia impugnada, se omitió resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia; cuando la realidad es que dicho Subsidio de C. se encuentra sustentado en el artículo 48 del 13° C.C.T., como razonó

acertadamente el fallo de primera instancia. En estos términos fija el objeto del recurso y, en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio dispositivo consagrado en el artículo 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial.- CUARTO.- MOTIVACION.- Conforme el mandato contenido en el Artículo 76, numeral 7 letra l) de la Constitución de la República las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso. Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: El recurso de casación es extraordinario y formalista, esto significa que solamente procede en casos excepcionales debidamente delimitados por la ley, y debe cumplir además, con ciertos elementos formales para su procedencia; este recurso tiene como finalidad el control de la legalidad de las sentencias de instancia, para la defensa de la normatividad jurídica objetiva y la unificación de la jurisprudencia, en orden a un interés público; y la reparación de los agravios inferidos a las partes por el fallo recurrido, en la esfera del interés particular del recurrente. El Tratadista H.M.B., sobre el objeto de la casación dice: “Tradicionalmente se le ha asignado a la casación como objetivo la anulación de las sentencias proferidas con violación de las reglas de derecho, o sea que dicho recurso corresponde al poder que tiene el Tribunal Supremo para asegurar el respeto a las leyes por los jueces; y desde este punto de vista la casación es una institución política que corresponde a un interés social evidente. En efecto, es esencial a todo régimen político que la ley sea estrictamente obedecida e interpretada de la misma manera en todo el territorio nacional. De ahí que la más relevante doctrina sobre el tema le haya asignado al instituto en comento, hace ya más cerca de dos siglos, esta finalidad esencial: la defensa del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia” (Murcia H., Recurso de Casación Civil, ediciones jurídicas G.I., segunda edición, Bogotá, 2005, pág. 73). Para resolver el recurso de casación, de conformidad a lo establecido en la doctrina y la jurisprudencia, se deben analizar en primer lugar las causales que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez de la causa y su violación determina la nulidad total o parcial del proceso, así como también se refieren a la validez de la sentencia impugnada; vicios que están contemplados en las causales segunda, cuarta y quinta; en segundo orden, procede el análisis de las causales por errores “in judicando”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas, vicios que se hallan contemplados en las causales tercera y primera. 4.1.- En primer lugar cabe analizar la causal cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación, por cuanto el actor alega que en la sentencia impugnada se ha omitido resolver acerca del subsidio de comisariato reclamado en la demanda y mandado a pagar en el fallo de primera instancia. 4.1.1.- Esta causal se configura por “Resolución en la sentencia o auto, de lo que no fuera materia del litigio u omisión de resolver en ella todos los puntos de la Litis”. Los vicios que configuran la causal cuarta son relativos a la inconsonancia o incongruencia resultante de la comparación entre la parte resolutiva del fallo con las pretensiones de la demanda y con las excepciones deducidas. Es decir que, los vicios que tipifican a la causal cuarta afectan al principio de congruencia, que consiste en la concordancia que debe haber entre las pretensiones de la demanda, los medios de defensa o contrademanda deducidos por la parte demanda, y la resolución del juez, a lo que la doctrina y jurisprudencia llama congruencia externa; y, la interna, que consiste en la concordancia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia. El principio de la congruencia delimita el contenido de la sentencia en cuanto ésta debe pronunciarse de acuerdo con el alcance de las pretensiones, impugnaciones y excepciones o defensas oportunamente aducidas, a fin de que exista identidad jurídica entre lo pedido y lo resuelto. La incongruencia, que es un error de procedimiento o vicio de actividad, puede tener tres formas o aspectos: 1) Cuando se otorga más de lo pedido (plus o ultra petita); 2) Cuando se otorga algo distinto a lo pedido, es decir se decide sobre puntos que no son objeto del litigio (extrapetita); y 3) cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra o mínima petita); por lo tanto para analizar si existe uno de esos vicios habría que hacer una confrontación entre lo demandado, las excepciones presentadas y lo resuelto en sentencia: Para que la causal tenga lugar se requiere: a) que se haya trabado la Litis; b) Que exista resolución en sentencia o auto. 4.1.2.- En la sentencia recurrida el Tribunal Ad-quem, por las consideraciones que precisa declara sin lugar la demanda; de modo que no es que no se pronuncia sobre una de las pretensiones del actor; sino que desecha la demanda; por lo que no se configura la causal invocada. 4.2.- Por otro lado el casacionista invoca la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil y la no aplicación de los artículos 48 del 13° C.C.T y 56 del 14° C.C.T. 4.2.1.- Esta causal procede por “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o la no aplicación de normas de derecho en la sentencia o auto”. Para la procedencia de esta causal, que en doctrina se la conoce como de violación indirecta de la norma, es necesario que se hallen reunidos los siguientes presupuestos básicos: a) La indicación de la norma (s) de valoración de la prueba que a criterio del recurrente ha sido violentada; b) La forma en que se ha incurrido en la infracción, esto es, si es por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación; c) La indicación del medio de prueba en que se produjo la infracción; d) La infracción de una norma de derecho, ya sea por equivocada aplicación o por no aplicación; y e) Una explicación lógica y jurídica del nexo causal entre la primera infracción (norma de valoración de la prueba) y la segunda infracción de una norma sustantiva o material. Al invocar esta causal el recurrente debe justificar la existencia de dos infracciones, la primera de una norma de valoración de la prueba, y la segunda, la violación de una disposición sustantiva o material que ha sido afectada como consecuencia o por efecto de la primera infracción, de tal manera que es necesario se demuestre la existencia del nexo de causalidad entre una y otra. 4.2.2.- En la especie los Jueces de alzada en el Considerando Tercero de la sentencia impugnada expresan que luego de haber revisado el proceso “detenidamente y de manera cautelosa como todo juicio lo merece “ encuentran que no obran de autos los Décimo Tercero y Décimo Cuarto Contratos Colectivos; que lo que existe de fs. 80 a 111 y 114 a 144 son folletos de dichos contratos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el Art. 164 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 165 ibidem dispone que para que un instrumento público tenga validez y constituya prueba debidamente actuada, debe ser autorizado por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, referido con orden judicial y notificación a la parte contraria. En el caso en estudio, las compulsas certificadas que son materia de impugnación, han sido emitidas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas. El procedimiento oral se lleva a cabo a través del sistema de audiencias; así en la audiencia preliminar el actor solicita que se agregue a los autos el Contrato Colectivo; documento que por el principio de contradicción pudo ser impugnado por la parte demandada; quien además tuvo la facultad de solicitar las pruebas que considere pertinentes; de modo que no se aplica la notificación a la otra parte con las compulsas certificadas que se agregan, porque, como ya se analizó el demandado pudo impugnarlas en la audiencia preliminar, lo que en la especie no ocurre; de modo que estos documentos tiene plena validez en el proceso; incurriendo entonces el Tribunal Ad-quem en los yerros que alega el recurrente; por lo que corresponde casar la sentencia y al tenor de la disposición del Art. 16 de la Ley de Casación dictar sentencia de mérito; sin que sea necesario analizar la causal primera invocada: QUINTO.- L.Q.G., comparece y manifiesta que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG, desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, esto es 25 años 2 meses, hecho que otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que suscribió un Acta Transaccional de Jubilación Patronal, a través de la cual se le entregó la cantidad de USD 1,937.54. Que, por considerar que en dicha Acta no se reconocen todos sus derechos la impugna. Señala que, conforme lo pactado en el Art. 56 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo celebrado entre ECAPAG y sus trabajadores, los jubilados tiene derecho al pago de cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos hasta que se puso en vigencia la Ley para la trasformación económica del Ecuador conocida como TROLE 1; que, sin embargo dese abril del 2000 ECAPAG insólitamente dejó de cumplir con su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en la clàusula contractual señalada como lo venìa haciendo y que, desde esa fecha no le paga los cuatro salarios básicos unificados; sino lo dispuesto en el Art. 216 regla segunda del Código del Trabajo. En virtud de lo expuesto, demanda en juicio de trabajo a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil, ECAPAG en la persona de su representante legal, para que en sentencia sea condenada al pago de los rubros que detalla. SEXTO.- No se ha omitido solemnidad sustancial alguna ni violado el trámite por lo que se declara la validez procesal.- SEPTIMO.- El Décimo Tercer Contrato Colectivo celebrado entre la empresa demandada y sus trabajadores, por el que se encontraba amparado el actor a la fecha en que termina la relación laboral en el Art. 48 estipula que la empresa se compromete a mantener su propio comisariato para cumplir con la obligación prevista en el numeral 6 del Art. 42 del Código del Trabajo; y extiende el beneficio de comisariato a sus jubilados. El subsidio de comisariato es una obligación accesoria a la pensión jubilar, es decir es de tracto sucesivo. Según el Art. 2416 del Código Civil, las acciones que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden. Conforme a la Resolución de la Corte Suprema de Justicia de 5 de julio de 1989 publicada en el R.O. No 233-14 julio-89 el derecho del trabajador que hubiere prestado sus servicios por veinticinco años o más, es imprescriptible, consecuentemente tanto la pensión de jubilación como el subsidio de comisariato considerado como una obligación accesoria, son imprescriptibles; por lo mismo la excepción de prescripción que deduce el demandado deviene en improcedente. Ahora bien, respecto a las pretensiones del actor en su demanda se realiza el siguiente análisis: a) En el Art. 48 del Décimo Tercer Contrato Colectivo, la empleadora no se obliga a pagar una suma determinada en compensación de este beneficio legal y contractual; por ello en casos similares este Tribunal por la razón que antecede se ha pronunciado respecto a la improcedencia de ordenar el pago de este beneficio; sin embargo en varios procesos, como en el que nos ocupa, consta de autos una comunicación emitida por el Jefe Administrativo Financiero de la ECAPAG, mediante la cual certifica que en concepto de Subsidio de C. a partir del año 1998 se canceló a los trabajadores los valores que precisa; por lo mismo siendo un derecho adquirido del trabajador jubilado, corresponde en este período el pago que reclama en su demanda. b) Obra un “ACTA TRANSACCIONAL DE JUBILACION PATRONAL INDIVIDUAL”; celebrada entre el actor y la empresa ECAPAG, con fecha 13 de septiembre de 2006 a través de la cual con fundamento en el numeral tercero del Art. 216 del Código del Trabajo le cancelan al actor la cantidad de USD 1,937.54 en concepto de fondo global de pensiones jubilares.. Mediante Ley publicada en el R.O. NO 34 de 13-III-00, denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador”; en su Art. 1 se establece que la moneda que regirá en el Ecuador es el dólar. El inciso segundo del citado artículo determina que el valor cambiario de sucres a dólares será a un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar. El Art. 13 de la mencionada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación; prohibición que también se encuentra en el Art. 130 de Código del Trabajo. De las normas citadas se desprende que la pensión jubilar que venía percibiendo el trabajador accionante en sucres, se transformó en dólares a partir del 13 de marzo del 2000 al valor cambiario de USD 25,000; valores que, como señala en su demanda ha recibido en su oportunidad. El Art. 188 de la Ley publicada en el .O. No 144 de 18 de agosto del 2000, que reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216, determina que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. Por lo tanto a partir del 18 de agosto del 2000 el actor debió percibir cuando menos un salario mínimo vital; es decir USD 4. El 2 de julio de 2001 se reforma la norma en referencia y se establece que en ningún caso la pensión de jubilación mensual será “inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación. En la especie, el actor expresa en su demanda que percibió en concepto de jubilación patronal mensual ”lo mínimo previsto en la regla 2ª del artículo 216 del Código del Trabajo”; por lo mismo no existen diferencias a su favor; c) El Art. 189 de la Ley publicada en el S.R.O. No 34 de 13 de marzo de 2000, reforma el Art. 219 del Código del Trabajo, actual Art. 216 y al final de la regla tercera, elimina la conjunción “y” y dispone agregar “o podrá pedir que el empleador le entregue directamente un fondo global sobre la base de un cálculo debidamente fundamentado y practicado que cubra el cumplimiento de las pensiones mensuales y adicionales determinadas en la ley, a fin de que el mismo trabajador administre este capital por su cuenta. Sin perjuicio de la disposición en el inciso anterior, el jubilado no podrá percibir por concepto de jubilación patronal una cantidad inferior al cincuenta por ciento del sueldo o salario mínimo sectorial, unificado que correspondiente al puesto que ocupaba el jubilado al momento de acogerse al beneficio, multiplicado por los años de servicio“. Así entonces, las particularidades de la transacción en materia laboral, surgen fundamentalmente de la vigencia del principio de irrenunciabilidad, no pudiendo el acuerdo transaccional violentar tal principio o encerrar una renuncia de derechos, observándose adicionalmente que las llamadas “concesiones recíprocas” no implican que el empleador se limite a pagar rubros ciertos de indiscutible procedencia legal o contractual; de allí, que la doctrina señala que “…como la transacción es bilateral no significa sacrificar gratuitamente ningún derecho, puesto que, a cambio de una concesión, se obtiene siempre alguna ventaja o beneficio.” (A.P.R., Los principios del derecho del trabajo, tercera edición, Buenos Aires, D., 1998, pág. 154). Por tanto, corresponde a los juzgadores la verificación de esta circunstancia, conforme lo ha venido reconociendo la jurisprudencia reiterativa dictada por este máximo órgano jurisdiccional; siempre que la revisión de la transacción sea una pretensión del actor en su demanda; pues en virtud del principio dispositivo, son las partes las que fijan los límites sobre los cuales se ha de pronunciar el Juez. En el caso que nos ocupa las partes celebran un Acta Transaccional de Jubilación (fs. 27 a 30 primera instancia), en la que se liquida este derecho; sin que, corresponda a este Tribunal de la Sala de lo Laboral, revisar el contenido de la misma y establecer si el valor cancelado al actor en concepto de fondo global de pensiones es el que le correspondía; pues no es esa la pretensión del actor en su demanda; quien reclama el pago del “cuádruple del salario mínimo básico unificado medio fijado legalmente en los diversos años ….”; y que se fije la misma en lo posterior en el “cuádruple de la cantidad mínima que legalmente corresponda pagar mensualmente a un trabajador ecuatoriano; pretensión que al haberse cancelado al accionante un fondo global de pensión de jubilación, deviene en improcedente.- OCTAVO.- Cumpliendo la Resolución dictada por el Pleno de la ex Corte Suprema de Justicia, publicada en el R.O. No 138 de 1 de marzo de 1999, se procede a liquidar el pago del subsidio de comisariato, que se ordena pagar en el literal a) del Considerando Sexto: USD 740,60.- En virtud de lo expuesto, este Tribunal, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION, Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, CASA la sentencia dictada por la Segunda Sala de lo Laboral, N., Adolescencia de la Corte Provincial de Justicia del Guayas, el 27 de enero del 2010, a las 11h14; y aceptando parcialmente la demanda ordena que la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG, en la persona de su representante legal, pague al actor la cantidad de SETECIENTOS CUARENTA DOLARES; por considerarse parte de la jubilación patronal con los intereses a los que se refiere el Art. 614 del Código del Trabajo que será calculados por el Juez de Primera instancia.- Sin costas ni honorarios que regular.- Notifíquese y devuélvase.- Fdo.) Dra. P.A.S., Dr. A.A.G.G. (VOTO SALVADO), JUECES NACIONALES y Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. VOTO SALVADO. JUICIO No. 659-2010. PONENCIA: Dr. A.A.G.G.. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO LABORAL.Quito, VISTOS: En el juicio de trabajo seguido por L.Q.G. en contra de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG-, la parte actora inconforme con la sentencia expedida el 27 de enero de 2010 a las 11h14, por la Segunda Sala de lo Laboral, N. y Adolescencia de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, que revoca el fallo del inferior, en tiempo oportuno interpone recurso de casación; por lo que encontrándose la causa en estado de resolución, se hacen las siguientes consideraciones. PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal es competente para conocer y decidir el recurso de casación en razón de que el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012, de 25 de enero de 2012, designó como juezas y jueces a quienes en la actualidad conformamos la Corte Nacional de Justicia, cuya posesión se cumplió el 26 de enero del mismo año; y dado que el Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero del año en referencia conformó las Salas Especializadas del modo previsto en el artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial; por lo que en nuestra calidad de Jueces de la Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Nacional de Justicia, avocamos conocimiento de la presente causa, al amparo de lo dispuesto en los artículos 184 de la Constitución de la República; 184.1 y 191.1 del Código Orgánico de la Función Judicial, artículo 1 de la Ley de Casación, artículo 613 del Código del Trabajo y el resorteo realizado cuya razón obra de autos (fs. 8 del cuaderno de casación) y, Oficio No. 1094-SG-CNJ-IJ de 13 de junio de 2014, por medio del cual, conforme lo dispone el artículo 174 del Código Orgánico de la Función Judicial, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, concedió licencia al D.J.B.C. asumiendo sus atribuciones y deberes la D.Z.P.N., Conjueza de la Corte Nacional de Justicia. Calificado el recurso por la Ex Segunda Sala de lo Laboral y Social de la Corte Suprema de Justicia ha sido admitido a trámite por cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 6 de la Ley de Casación. SEGUNDO: FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La parte recurrente, estima que en la sentencia que impugna se han infringido los siguientes artículos: 35 numerales 1, 3 y 12 de la Constitución Política de 1998; artículos 6 y 56 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo; artículos 164, 165 y 273 del Código de Procedimiento Civil; Arts. 5, 6 y 23 del Código Orgánico de la Función Judicial; artículo 172 numeral 1, 66 numeral 2, 75, 76 numeral 7 letra l de la Constitución actual. Fundamenta su recurso en las causales primera, tercera y cuarta del artículo 3 de la Ley de Casación. TERCERO: ASUNTOS MATERIA DE RESOLUCIÓN.- Del análisis del recurso de casación interpuesto por la parte actora se deduce que las acusaciones del recurrente se contraen: 1. Reclama la “falta de aplicación de las normas procesales contenidas en los Arts. 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil, al no haber el Tribunal Ad quem dado la fuerza jurídica que invisten los instrumentos públicos denominados 13º y 14º Colectivo de Trabajo; lo cual ha conducido a la no aplicación de la norma prevista en el Art. 56 del 14º C.C.T suscrito entre la ex empleadora y sus trabajadores”, esta acusación la funda en la causal tercera. 2. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º contrato colectivo de trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, lo cual ha sido determinante en su parte dispositiva.”, basando su acusación en la causal primera. 3. Acusa que en el fallo se omitió resolver sobre mi subsidio de comisariato reclamado en la demanda, el mismo que se mandó a cancelar en primera instancia. CUARTO: ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE CASACIÓN.- Tomando en cuenta algunos criterios valiosos de la doctrina se advierte: que M. de la Plaza, al tratar sobre el concepto y fines de la casación considera que: “(…) el Estado necesitaba de un órgano que en su calidad de Juez supremo, colocado en la cima de las organizaciones judiciales, mantuviese su cohesión, su disciplina y hasta su independencia; pero entonces, como ahora, precisaba también, como garantía positiva de certidumbre jurídica, que ante el evento, más que posible, de la multiplicidad de interpretaciones, un órgano singularmente capacitado para esa función, imprimiese una dirección única a la interpretación de las normas jurídicas, cualesquiera que fuese su rango; cuidase de evitar que no se aplicasen o fuesen indebidamente aplicadas, y procurase, al par, que a pretexto de interpretarlas, no se desnaturalizase por error, su alcance y sentido, de tal modo, que, en el fondo, y por uno u otro concepto, quedasen infringidas (…)” (La Casación Civil, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 10 y 11). A su vez, R.V., al referirse a la naturaleza y fin de la casación, expresa: “Luego de una evolución histórica en la que se ha producido alguna alteración en sus finalidades iniciales (Supra Cap. I) hace ya un siglo que, la más relevante doctrina sobre el tema, asigna a nuestro Instituto, estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia (La Casación Civil, Primera Edición, Montevideo, Ediciones IDEA, 1979, p. 25). Por su parte, el tratadista S.A.U., al abordar sobre la Casación y el Estado de Derecho, entre otros aspectos, manifiesta: “La función de la Casación es construir el vehículo a través del cual el Estado, por intermedio de su Corte Suprema de Justicia, realiza el control de la actividad de los jueces y tribunales de instancia en su labor jurisdiccional, velando porque los mismos se encuadren en el ordenamiento jurídico. Labor de naturaleza fundamentalmente pública (…)”. (La Casación Civil en el Ecuador, A. y Asociados, Fondo Editorial, Quito, 2005, p. 17). En este contexto, G.G.F., al determinar los propósitos del recurso de casación, reitera que ésta surge “(…) como un recurso que pretende defender el derecho objetivo contra cualquier tipo de abuso de poder desde el ejercicio de la potestad jurisdiccional; esa defensa del derecho objetivo ha sido llamada por algunos tratadistas como nomofilaquia, que naturalmente se refiere a eso, a la defensa de la norma jurídica objetivamente considerada (...) otra de las finalidades que persigue el recurso de casación es la uniformidad jurisprudencial, y, naturalmente, hacia ese punto se dirigen los esfuerzos del mayor número de legislaciones que recogen este tipo de recurso (…)” (La Casación, estudio sobre la Ley No. 27 Serie Estudios Jurídicos 7, Quito, 1994, p. 45). Sin embargo de ello al expedirse la Constitución de 2008 y conceptualizar que el Ecuador es un Estado Constitucional de derechos y justicia, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, cambió radicalmente el marco en el que se ha desenvuelto la administración de justicia en forma tradicional y exige que juezas y jueces debamos garantizar en todo acto jurisdiccional los principios de supremacía de la Constitución y de los derechos fundamentales de los justiciables; por tanto, es necesario tener en cuenta como señala la Corte Constitucional, en la sentencia No. 6610-CEP-CC, caso No. 0944-09-EP, Registro Oficial Suplemento No. 364, de 17 de enero de 2011, p. 53 que, “El establecimiento de la casación en el país, además de suprimir el inoficioso trabajo de realizar la misma labor por tercera ocasión, en lo fundamental, releva al juez de esa tarea, a fin de que se dedique únicamente a revisar la constitucionalidad y legalidad de una resolución, es decir, visualizar si el juez que realizó el juzgamiento vulneró normas constitucionales y /o legales, en alguna de las formas establecidas en dicha Ley de Casación (…)”. QUINTO: ANÁLISIS DE LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN.- La doctrina y la jurisprudencia referentes a la casación, establecen un orden al cual debe encasillarse el análisis de la causales, así en primer lugar aquellas que corresponden a vicios “in procedendo”, que afectan a la validez del proceso estableciendo la nulidad total o parcial del mismo (causales segunda, cuarta y quinta); en segundo lugar, procede el análisis de las causales por errores “in judicando ”, que son errores de juzgamiento, los cuales se producen, ya sea por violación indirecta de la norma sustantiva o material, al haberse producido una infracción en los preceptos jurídicos aplicables a la valoración de la prueba que tengan como consecuencia la violación de una norma de derecho o por una infracción directa de esta clase de normas (causales tercera y primera). En la presente controversia, el actor ha fundado su recurso en la causal primera, tercera y cuarta correspondiendo analizar según lo antes invocado en primer orden la causal cuarta, tercera y primera. 5.1. Alega la “errónea interpretación del Art. 6 del 14º Contrato Colectivo de Trabajo, en concordancia con el Art. 35 de la anterior Constitución, haciendo referencia a la vigencia del Décimo Cuarto Contrato Colectivo, que si bien es cierto que la norma contempla una excepción es decir que se mantendrá vigente hasta que se suscriba el Décimo Quinto Contrato Colectivo, y de autos se observa que aún no se ha firmado dicho contrato, por lo cual el 14º C.C.T. sigue vigente”; basando su acusación en la causal primera. Para lo cual este Tribunal considera: el artículo 35 de la Constitución Política que regía para el tiempo en el que al actor presentó la demanda, establece que los derechos del trabajador son irrenunciables y que será nula toda estipulación que implique renuncia, disminución o alteración de aquellos. En el expediente se observa que el artículo 6 del Décimo Cuarto Contrato Colectivo expresa: “Plazo del Contrato Colectivo.- Declaran las partes que el presente Contrato Colectivo de Trabajo, tendrá vigencia desde el 19 de febrero de 1996 al 18 de febrero de 1997. Por lo tanto es un contrato a plazo fijo y en consecuencia, sea cual fuere la fecha de suscripción tiene efecto retroactivo a partir del 19 de febrero de 1996. En caso de no suscribirse el nuevo Contrato Colectivo de Trabajo y hasta que se resuelva lo convenido, se mantendrá vigente el presente Contrato Colectivo de Trabajo.”. La cláusula contractual señalada establece un período de duración del contrato colectivo, definiéndolo en plazo fijo, sin embargo y como bien lo señala la parte recurrente, la cláusula estipula una condición garantizando su duración, vigencia y aplicabilidad, lo cual y tomando en cuenta que todo contrato celebrado es ley para los contratantes (artículo 1561 C.C.), indica que a la fecha de presentación de la demanda del actor, aún se encontraba vigente sus disposiciones para su aplicación, pues de autos no consta que se hubiere suscrito el 15º C.C.T. entre ECAPAG y sus trabajadores, lo cual conforme lo dispone el artículo 6 del convenio colectivo referido, se determina su vigencia. 5.2. Establece la parte recurrente que en el fallo materia de casación se da a entender erradamente que “no valen las compulsas de los Contratos Colectivos de Trabajo que obran en autos (…)”, que los “(…) secretarios de los juzgados no son Autoridad competente para certificar copias y compulsas de documentos que constan dentro de un proceso”; menciona que el fallo recurrido dice erradamente que los contratos colectivos de trabajo que obra en autos “ son folletos que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente”, estableciendo que se ha configurado la causal tercera del artículo 3 de la Ley de Casación por falta de aplicación de los artículos 164 y 165 del Código de Procedimiento Civil. De lo expuesto, este Tribunal considera: a) En la sentencia materia de casación se establece en su considerando Tercero: “(…) A fs. 80 a 111 y fjs. 114 a 144 aparecen folletos del mismo, pero que no contienen la correspondiente certificación del empleado competente conforme lo establece el art. 164 del Código Adjetivo Civil y es así que de acuerdo a la Sana Critica no tiene ninguna validez legal del caso (…)”; apoyando su criterio en el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil, el cual define que el: “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”. Al respecto, es necesario establecer: 1) De fs. 80 a 111 y 114 a 145 evidentemente consta copias del Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG), en los cuales en su parte final se encuentran las razones (fs. 112 y 145), sentadas por las Secretarias Ocasionales de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasional del Trabajo del Guayas Ab. G.L.S.B. y Ab. M.B.Y., que establecen que las copias que anteceden, son fiel compulsa de las copias certificadas del documento 13º y 14º Contrato Colectivo de Trabajo constante en los procesos No. 278-2004 y No. 529-2011 que se ventilan en los juzgados que laboran. Desde este punto, este Tribunal considera que las copias de documentos certificados, no tienen otro propósito sino el de hacer las veces de un original, y dejar evidencia de que éstas son testimonio de los documentos que reposan en los archivos de la entidad donde se las obtuvo, sin embargo para que estas tengan eficacia no sólo que deben sujetarse a ciertos requerimientos, como es su legibilidad, sino que deben ser otorgadas por la autoridad competente la cual certificará su autenticidad y validez; en el caso analizado, las copias adjuntadas al proceso han sido otorgadas por las Secretarias de los Juzgados Segundo y Tercero Ocasionales de Trabajo del Guayas, dando fe que son fiel copias de la compulsa que reposa en los procesos indicados en la razón; por lo cual y tomando en cuenta lo expuesto en el artículo 164 que define “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado (…)”, establece el requisito de validez de dicho documento en el proceso, ya que en este caso la certificación es emitida por la Secretaria del juzgado respectivo, autoridad que tiene la facultad de conferir este tipo de documentos; lo hace de un expediente que está a su alcance y del que se puede observar de forma veraz que efectivamente son reproducciones del original o de la compulsa debidamente otorgada que reposa en el proceso, consecuentemente se advierte que el Tribunal de instancia inferior ha inobservado el artículo 164 del Código de Procedimiento Civil al declarar su invalidez. 2) Por otra parte y con relación a la impugnación realizada en base al artículo 165 del Código de Procedimiento Civil, se infiere que si bien es cierto y como lo estipula la norma, para que un instrumento público tenga validez, debe ser referido con orden judicial y notificación a la parte contraria, con el fin de que éste pueda ser considerado como prueba legalmente actuada, en la especie las copias certificadas que son materia en discusión, han sido emitas por la autoridad competente, constituyéndose en válidas como se ha explicado en el numeral anterior, sin embargo, el tribunal ad quem, ha estimado en que aquellos instrumentos no cumplen con las formalidades necesarias para su validez en el proceso, para lo cual este Tribunal analiza: en el presente caso, tratándose de un proceso que se ventila mediante procedimiento oral, esto es a través del sistema de audiencias, en donde las partes en la audiencia preliminar, de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, están en la facultad de presentar sus alegaciones si no existiera conciliación entre éstas, así como también pueden formular pruebas. En el caso analizado la parte actora al solicitar se agregue el Contrato Colectivo en la audiencia preliminar (fs.146), por el principio de inmediación, la parte demandada estaba en plena capacidad de contradecir el indicado medio de prueba, sin que para ello tenga que emitirse decreto alguno, como notificación a la parte contraria como ocurre en el sistema escrito en el cual el juez dispone la apertura de un “término de prueba” que en el sistema oral no está previsto, por tanto la parte demandada en el presente caso estaba en facultad en base al principio contradictorio de impugnar la prueba, solicitar las diligencias que crea pertinentes para invalidar la misma, lo cual no obra del proceso por lo que habiéndose presentado las copias de las compulsas en el momento procesal correspondiente de acuerdo con el procedimiento oral, esto es en la audiencia preliminar, las copias de las compulsas del Contrato Colectivo cumple con los requisitos expuestos en el artículo 24 No. 14 de la Constitución Política de 1998 y conforme el artículo 76 No. 4 de la Constitución actual, y considerando lo manifestado por la Corte Constitucional, en la sentencia No. 025-09-SEP-CC, publicada en el R.O. No. 50, de 20 de octubre de 2009, que refiere que el Derecho Laboral es un sistema tutelar que pone en igualdad de condiciones al trabajador y empleador; que así se generan nuevas reglas o principios que tienen como fin generar un amparo a favor del trabajador, que por esto los principios jurídicos del Derecho Laboral deben entenderse como “Líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones, por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver casos no previstos”, tomando esta concepción, señalan que los principios cumplen tres funciones específicas: 1) Función informadora, esto es que son el fundamento valórico de la norma, 2) Función interpretativa, permiten determinar la norma aplicable al caso concreto, establecer su sentido o significado; y, 3) Función normativa o integradora, tienen el fin de ser fuente supletoria de ley, cuando esta no exista o sea obscura y no pueda subsanarse respecto de su interpretación; consecuentemente la actuación probatoria realizada por la parte actora está en el concepto de prueba debidamente actuada, esto es válida y que causa eficacia probatoria; por lo que este Tribunal concluye que las copias del Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) son válidas y como quedó expresado constituyen prueba legalmente actuada. 5.3. Con relación a la pretensión del actor relacionada con la omisión de resolver sobre el subsidio de comisariato reclamado en la demanda, es necesario precisar que si bien los señores jueces al emitir su sentencia, se pronuncian fundados en la sana crítica sobre los documentos aportados en calidad de prueba en el proceso, determinando que no tienen ninguna validez legal, declarando sin lugar la demanda, este razonamiento impidió que puedan pronunciarse respecto a las demás pretensiones del actor en la demanda; sin embargo este Tribunal manifiesta; 5.3.1. Al referirnos a la sana crítica es necesario observarla desde la doctrina, así: "Las reglas de la sana crítica, no son otras que las que prescribe la lógica y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segundas, variables en el tiempo y en el espacio"46; por otra parte C. define las reglas de la sana crítica como "las reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que debe apoyarse la sentencia" 47. Desde estos conceptos debe considerarse que el deber de fundamentación de la sentencia por parte de los jueces se inclinan en que éstas deben ser dictadas apreciando la prueba en conciencia, realizando un ejercicio lógico jurídico que basado en la experiencia y el conocimiento del juzgador le impida hacer simples estimaciones y afirmaciones sin fundamentos, para resolver la contienda, pues lo que se espera es que las causas sean resueltas con conocimiento exacto y reflexivo, fiel y cabal de la cuestión propuesta, salvaguardando el debido proceso; pues el hacer uso de la sana crítica no los exonera del estudio detenido y acucioso de la prueba rendida y así hecho este análisis reflexivo pueda el juzgador dictar su decisión. 5.3.2. En nuestro ordenamiento jurídico, la sana crítica está normada en el Art. 115 del Código de Procedimiento Civil que expresa: “La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.”, norma adjetiva que nos señala que el sistema procesal ecuatoriano confiere la potestad al juzgador para que, valore las pruebas aportadas, observando las reglas de la sana crítica, reglas que al no constar taxativamente señaladas en norma legal alguna, utilizando la doctrina, nos permite concluir, que se trata de un proceso lógico - científico a través del cual el juzgador, analizando la prueba aportada por las partes con aplicación de sus conocimientos científico - jurídicos y el consejo de su experiencia, valore la prueba y forme su convicción como ya se lo ha analizado; sin embargo, en el presente juicio lo que se ha hecho es fundar su decisión en un sencillo análisis en base a la prueba sin realizar una correcta apreciación instrumental, impidiendo que exista un correcto análisis sobre las pretensiones del actor en su demanda, por lo cual este Tribunal concuerda con las acusaciones del recurrente. SEXTO: Consecuentemente con lo expresado en considerandos anteriores procede casar la sentencia y en 46 ALSINA, 47 H.: Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, E.S.A.E., v.; 1956 p. 127. COUTURE, Eduardo.; Estudios de Derecho Procesal Civil ; Buenos Aires, Ediciones D.; t. II; 1979 ; p.195 aplicación del artículo 16 de la Ley de Casación se debe dictar la que en su lugar corresponda, al efecto se considera: 6.1 Comparece el señor L.Q.G., jubilado de 73 años de edad, manifestando que laboró para la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado ECAPAG desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996, trabajando 25 años, 2 meses, hecho que le otorgó el derecho a la jubilación patronal. Que su relación laboral la finalizó suscribiendo un acta transaccional de jubilación patronal individual, de la cual se le entregó un cheque por USD $ 1.937,54 con el fin de que ese dinero lo administre por su cuenta, sin embargo sostiene que dicha acta no se encuentra completa por lo cual la impugna. Detalla que el artículo 56 del 14º Contrato Colectivo suscrito con la ECAPAG y sus trabajadores, trata de la jubilación patronal y establece que “(…) la Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días, para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”; que desde la terminación laboral, la Empresa le cumplió cabalmente con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres determinada por ellos, y posteriormente lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo de 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; sin embargo desde abril de 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual sobre la cuantía de la pensión jubilar pactada en el artículo 56 del 14º C.C.T., como lo venía haciendo normal y permanentemente y desde esa fecha no le paga como está compelida a hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que haciendo una errática interpretación sólo le pagan lo dispuesto en el Art. 216 regla 2da del Código del Trabajo. Por lo cual demanda a) Las pensiones jubilares (incluidas las 13º, 14º, 15º y 16º) desde abril de 2000, hasta septiembre del 2006. b) Que se ordene el pago del subsidio de comisariato al cual tiene derecho los jubilados patronales de la ECAPAG, desde 1998 hasta septiembre del año 2006. Funda sus pretensiones amparado en el artículo 35 de la Constitución, artículos 4, 5, 7, 216, 217, 575, 583 y 588 del Código del Trabajo; artículo 295 del Código del Procedimiento Civil, artículos 7, 10, 11, 1576 del Código Civil y la contratación colectiva de trabajo citada, demandando en procedimiento oral a la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil - ECAPAG, en la interpuesta persona de su representante legal Ing. J.L.S.G. y a éste por sus propios derechos. Expuestas así las pretensiones del actor, se considera: 6.2. Aceptada a trámite la demanda y citada la parte demandada, así como la Procuraduría General del Estado, han señalado casillero judicial y en la audiencia de conciliación presenta las excepciones fundadas en la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; y subsidiariamente, improcedencia de la acción; el actor por su parte se ratifica en el contenido de su demanda; las partes han presentado la prueba en tiempo oportuno y la audiencia definitiva se celebró en hora y día señalado (fs. 157 a 157 vta.), exponiéndose los alegatos en derecho respectivos. 6.3. No existe omisión de solemnidades sustanciales que influya en la decisión del proceso, por lo que se le declara válido. 6.4. De conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, toda demanda contra organismos y entidades del sector público debe citarse al Procurador General del Estado, citación que se ha cumplido. 6.5. Una de las pretensiones del actor es la aplicación del artículo 56 del 14º Contrato Colectivo de trabajo suscrito entre la ECAPAG y sus trabajadores que trata de la jubilación patronal, el que establece textualmente en su parte pertinente: “(…) La Empresa determinará la pensión jubilar mensual en el plazo de treinta días para incluirlo en el rol de pagos de jubilados, pensión que no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimos vitales (…)”. La Empresa cumplió con el pago de su pensión jubilar mensual en sucres; y posteriormente con lo pactado en la cláusula contractual en mención, es decir los cuatro salarios mínimos vitales vigentes en sus determinados momentos, hasta que se puso en vigencia la Ley para la transformación económica del Ecuador (R.O. No. 34 del 13 de marzo del 2000) conocida como la TROLE 1 que trata de la dolarización; y desde abril del 2000 la ECAPAG insólita e intempestivamente dejó de cumplir su obligación contractual y desde esa fecha no le paga como está compelida hacerlo, o sea a cuatro salarios básicos unificados vigentes desde la época a la actualidad, sino que sólo le pagan lo dispuesto en el artículo 216 regla 2da del Código del Trabajo. Al respecto, se observa que de fojas 114 a 145 consta el 14º Contrato Colectivo de Trabajo suscrito por los trabajadores con la ECAPAG, en cuyo artículo 56 indicado establece que la pensión jubilar“(…) no podrá ser inferior a cuatro salarios mínimo vitales (…)”; el actor por su parte sostiene que la ECAPAG “(…) no me ha pagado como está convencionalmente compelida a hacerlo, por concepto de pensión mensual, o sea el equivalente a cuatro salarios mínimos básicos unificados vigentes (…)”. En este punto, este Tribunal considera que la pretensión que el actor manifiesta es una errática interpretación de lo estipulado por el numeral 2do del artículo 216 del Código del Trabajo, intentando que sobre la base que define este artículo se le calcule lo pactado en el contrato colectivo, (artículo 56 C.C.T.) cuando la mencionada cláusula contractual establece la pensión en “salarios mínimos vitales”, considerándose de ésta manera que el criterio del actor de utilizar el "salario mínimo básico unificado" como sustituto del "salario mínimo vital", no es procedente, pues se trata de dos categorías jurídicas distintas cuya relación es de género a especie, el salario mínimo vital (especie), es un componente del "salario unificado" (género), para cuya conformación se tomaron en cuenta los demás componentes de la remuneración para unirlos en uno solo, por lo que, no puede pretenderse que habiéndose pactado en salarios mínimos vitales, se liquide un derecho con el valor del salario básico unificado; por otra parte, se hace notar que el Congreso Nacional consultó a la Procuraduría General del Estado (Resolución Procuraduría General del Estado; R.O. No. 398,16-nov-2006) “¿Si a partir del año 2000 y por efectos de la unificación salarial, en lugar del salario mínimo vital general actualmente ha sido sustituida por la remuneración básica unificada, conforme a las disposiciones legales constantes en los registros oficiales pertinentes?”, pronunciándose la Procuraduría: “Al respecto le manifiesto que en atención a una consulta formulada por el Gerente del Banco Nacional de Fomento sobre la vigencia del sueldo o salario básico unificado por sobre la referencia al salario mínimo vital general, esta Procuraduría en oficio No. 027170 de 23 de agosto del 2006, se pronunció en el sentido de que el término "sueldo o salario básico unificado" es distinto del término "salario mínimo vital general", sin que se pueda sostener que el primero de ellos prevalece sobre el segundo, pues no existe contradicción entre ambos conceptos”; otra consulta, esta vez realizada por el Instituto Nacional de Patrimonio Cultural (Resolución de la Procuraduría General del Estado; R.O. No. 143, 04-mar-2010) "¿Las sanciones a las que se hace referencia en el Capítulo Noveno del Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, deben ser impuestas en base a salarios mínimos vitales o se las puede fijar en base a salarios básicos unificados?", se pronuncia la Procuraduría: “El monto de las multas establecidas en el Reglamento a la Ley de Patrimonio Cultural, en salarios mínimos vitales, debe ser calculado y determinado de conformidad con el artículo 133 del Código de Trabajo, que ha mantenido el concepto de "salario mínimo vital" para ese efecto. En consecuencia, las sanciones pecuniarias de multa, determinadas en el reglamento, no pueden ser calculadas ni impuestas en base a salarios básicos unificados, salvo que en el Reglamento se reforme en ese sentido, esto es exclusivamente en cuanto a la forma de determinar el monto de la sanción pecuniaria”. Lo expresado, sin duda para esclarecer la interpretación que se le debe dar a estos conceptos y su aplicación; además no debe perderse de vista los textos claros de la cláusula contractual impugnada y sobre todo lo que el ordenamiento legal ecuatoriano ha definido sobre este tema que prohíbe la indexación: La Ley publicada en el R.O. No. 34 de 13 - III - 00 denominada “Ley para la Transformación Económica del Ecuador” en su artículo 1 se establece que la moneda que regirá en nuestro país es el dólar, teniendo un valor inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar; por su parte el artículo 13 de la invocada Ley, prohíbe pactar obligaciones que impliquen indexación, prohibición que también se encuentra en el artículo 133 del Código del Trabajo. El artículo 189 de la Ley para la Promoción de la Inversión y la Participación Ciudadana, publicada en el R.O. Suplemento No. 144 de 18 de agosto de 2000, que reforma el artículo 219 del Código del Trabajo, actual 216 determina que: “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que el sueldo o salario medio del último año, ni inferior a dos salarios mínimos vitales, si solamente tiene derecho a la jubilación a cargo del empleador, o a un salario mínimo vital si es beneficiario de doble jubilación”. El actual artículo 216 del Código del Trabajo, indica que “En ningún caso la pensión mensual de jubilación patronal será mayor que la remuneración básica mínima unificada medio del último año ni inferior a treinta dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 30) mensuales, si solamente tiene derecho a la jubilación del empleador, y de veinte dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 20) mensuales, si es beneficiario de doble jubilación.”, ésta norma está vigente desde el 2 de julio de 2001, finalmente el Art. 133 del mismo cuerpo legal establece: “Salario mínimo vital general.- Mantiénese, exclusivamente para fines referenciales, el salario mínimo vital general de cuatro dólares de los Estados Unidos de América (USD $ 4), el que se aplica para el cálculo y determinación de sueldos y salarios indexados de los trabajadores públicos y privados mediante leyes especiales y convenios individuales colectivos; sanciones o multas; impuestos y tasas; cálculo de la jubilación patronal; o, para la aplicación de cualquier disposición legal o reglamentaria en la que se haga referencia a este tipo de salario”, norma que se encuentra vigente para su aplicación. Con lo anotado, se aclara la interpretación que debe darse a dichos términos y su aplicación. Consecuentemente la pretensión del actor no tiene fundamento debido a que el actor ha acordado con la ECAPAG mediante acta transaccional el pago de un fondo global individual de jubilación patronal, acta que se encuentra firmada por las partes el 13 de septiembre de 2006 y que obra de fojas 31 de los autos, por lo tanto al haberse acogido al pago de un fondo global conforme lo establece el numeral 3 del artículo 216 del Código del Trabajo, no se puede cambiar el pago de fondo global de jubilación patronal a una de tracto sucesivo, consecuentemente, la pretensión no tiene fundamento. 6.6. Finalmente con relación al pago del subsidio de comisariato reclamado se advierte: Que habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción respecto del subsidio de comisariato, en la audiencia preliminar de conciliación, contestación a la demanda y formulación de pruebas, lo cual se corrobora con el acta de la audiencia ( fs. 146 del segundo cuaderno de primera instancia); se debe considerar los siguientes aspectos: a) L.C.S. al analizar sobre la prescripción expresa el doble aspecto en que puede ser considerada y clasificada, esto es: “…prescripción adquisitiva o usucapión (…), mediante la cual “… nos hace adquirir” mediante el uso en la tenencia con ánimo de señor o dueño durante un lapso determinado el dominio de las cosas ajenas…”; y, “...prescripción extintiva o liberatoria”, o sea aquella “…que nos libera de una obligación extinguiéndola”48. En ese sentido el artículo 2392 del Código Civil del Ecuador expresa: “Prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas, o no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una 48Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., Editorial Jurídica de Chile, 1979, pp. 19 y 20.

acción o derecho se dice que prescribe cuando se extingue por la prescripción”. A su vez, el artículo 2393 ibídem señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla. El Juez no puede declararla de oficio”. Al analizar la prescripción extintiva en materia laboral, una de las censuras que se ha efectuado con respecto a la prescripción extintiva es de considerar que colisiona con el carácter tuitivo de aquel, en cuanto por la vía de la prescripción se afectan derechos de las y los trabajadores. Sin embargo, en este debate la doctrina laboral explica que la prescripción extintiva o liberatoria surge a consecuencia de la necesidad de consolidar el principio de seguridad jurídica, que entre otros aspectos tiene un interés público. En este sentido G.C., al referirse a la prescripción en el derecho laboral sostiene: “Todo derecho ha de ejercitarse dentro del plazo válidamente señalado, para evitar que prescriban las acciones de que se dispone a fin de tornarlo efectivo judicialmente, cuando no haya habido satisfacción y cumplimiento por la otra parte. Por la prescripción liberatoria se considera que el acreedor, cuando deja pasar cierto tiempo sin ejercer la acción concedida en derecho, decae tácitamente de su posición, por cuanto se presume, ante su inacción o silencio, que ha remitido la deuda. En Derecho Laboral, dados los intereses en juego y la necesidad de conocer el alcance inmediato de las obligaciones y de los derechos, la prescripción es generalmente más corta que en el Derecho Civil y en el Comercial. Hay un interés social en no prolongar por demás una situación de incertidumbre, y se presume por la tácita que el no ejercer la acción legalmente reconocida, dentro del término fijado para ello, equivale a la renuncia de un derecho, considerado tal vez como improcedente por el eventual acreedor. Por otra parte, la dificultad de la prueba, tanto más insegura, cuanto más se aleja del momento en que se crearon las relaciones jurídicas o en que se produjeron los hechos de trascendencia en las mismas, justifica igualmente la fijación de un plazo prescriptivo más corto (…)”49. b) En el Ecuador la prescripción en la Legislación Laboral ha tenido diferentes matices, así al dictarse por primera vez el Código del Trabajo mediante Decreto Supremo No. 210 por parte del General G.A.E., J.S. de la República, con fecha 5 de agosto de 1938, en el Título VIII, Capítulo Único, en el artículo 476 se adoptó

Tratado de Derecho Laboral, Doctrina y Legislación Iberoamericana, Tomo II, Volumen 3, Tercera Edición, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires- República Argentina, 1998, pp. 532-533.

49 el sistema de prescripción extintiva en el ámbito laboral, al expresar : “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y más pertinentes de este Código…”. Más adelante, al promulgarse la Primera Codificación del Código del Trabajo en octubre de 1960, en el Título VIII, artículo 533, al regularse sobre la prescripción, se vuelve a reiterar el concepto de que en materia laboral las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en un año. En tanto que, al publicarse la Segunda Codificación del Código del Trabajo en el Registro Oficial Suplemento No. 239, de fecha 7 de junio de 1971, en el Gobierno de J.M.V.I., en el Título Octavo, al tratar sobre la prescripción en l artículo 581, se modifica el tiempo para que opere la prescripción al decir: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos que siguen y en los demás casos de prescripción de corto tiempo especialmente contemplados en este Código”. En la actualidad, en el artículo 635 del Código del Trabajo se mantiene un texto similar al antes indicado, referente a la prescripción de las acciones provenientes de actos o contratos; y, en el artículo 637 ibídem se regula sobre suspensión e interrupción de la prescripción. c) La Ex Corte Suprema de Justicia, mediante vía jurisprudencial determinó la imprescriptibilidad del derecho al fondo de reserva, fundamentando tal decisión entre otros aspectos, en el derecho reconocido de manera expresa a los trabajadores en la norma que en la actualidad consta en el inciso segundo del artículo 196 del Código del Trabajo que contempla: “El trabajador no perderá este derecho por ningún motivo”. Texto de orden legal que fue adoptado por primera vez en el inciso segundo del artículo 124 del Código del Trabajo de 1938 y que definió la naturaleza jurídica de orden legal del derecho al fondo de reserva. d) Asimismo, la Corte Suprema de Justicia mediante Resolución publicada en el R.O.S. No. 233 de 14 de julio de 1989 expresó, que es imprescriptible el derecho del trabajador, que hubiere prestado sus servicios por 25 años o más, en forma continuada o interrumpidamente, para que se beneficie con la jubilación patronal al que se refiere el artículo 221, actual 216 del Código del Trabajo, resolución que tuvo como antecedente varios pronunciamientos en el sentido que la naturaleza jurídica de este derecho se halla definida por aspectos reconocidos en el Código del Trabajo, al sostener que la jubilación patronal establecida en este cuerpo legal, es una prestación de tracto sucesivo y de carácter vitalicio; y, que la o el trabajador para alcanzar el derecho en análisis debe haber laborado 25 años o más en beneficio de un mismo empleador, de forma continuada o ininterrumpidamente. Por tanto, la Corte Suprema de Justicia estableció a la jubilación patronal como un derecho imprescriptible dada su naturaleza jurídica de orden legal cuyos elementos sustanciales se hallan normados en el Código del Trabajo. Lo antedicho lleva a analizar el alcance jurídico sobre la prescripción de los derechos que emanan de un contrato colectivo; por lo que para tratar este tema es necesario al menos en forma general, realizar algunos señalamientos sobre la naturaleza jurídica de la contratación colectiva en el ámbito laboral. Al respecto es conocido que al referirnos a la naturaleza jurídica general del derecho, estamos en el ámbito de la esencia de un género, o sea, del conjunto de propiedades que poseen las distintas instituciones del derecho, en cada caso. En esta materia los tratadistas A.M.V., F.R.G. y J.G.M., al tratar sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo expresan que este “(…) se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica (…)”50. En ese sentido K., sostiene: “Para que los convenios colectivos puedan cumplir su función, es necesario que prevalezcan sobre los arreglos individuales, por lo menos cuando éstos últimos sean menos favorables. Los convenios colectivos deben ser obligatorios en el sentido de que eliminan cualquier cláusula contraria, menos ventajosa contenida en un contrato individual. Además, deben tener efecto de remplazar inmediatamente las cláusulas contrarias individuales por las del convenio colectivo (…). El concepto y naturaleza jurídica del convenio colectivo fue acercándose a la ley (sentido amplio), esto es, a una norma jurídica objetiva, establecida por organizaciones provistas de autonomía (…)”51. En esta medida, el artículo 220 del Código del Trabajo ecuatoriano define al contrato colectivo como: “(…) el convenio celebrado entre uno o más empleadores o asociaciones empleadoras y una o más asociaciones de empleadores legalmente 50 51 Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Tecnos, Madrid-España, 1998, pp. 348. Manual de Derecho del Trabajo, Tercera Edición, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1987, pp. 214- 216.

constituidas, con el objeto de establecer las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre el mismo empleador y los trabajadores representados por la asociación contratante, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto”. Contrato colectivo que según la doctrina es único, sin embargo de lo cual en nuestro ordenamiento jurídico existe la institución de la revisabilidad de aquel, conforme a lo constante en el Título II, Capítulo II del Código del Trabajo, a fin de ir regulando mediante convenios las condiciones de trabajo en cada empresa. Lo cual conduce a sostener que, la contratación colectiva del trabajo se explica por su carácter contractual entre los sujetos propios de este tipo de contratación, esto es, la parte empleadora como empresa, a través de su representante legal u otras formas de representación y la organización de trabajadores constituidas en Comité de Empresa, Sindicato o Asociación, según el caso, a quienes el Estado les reconoce el ejercicio del principio de autonomía colectiva, para que en un proceso de negociación con tutela constitucional, de estándares internacionales y de orden legal, acuerden las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo entre empleadores y trabajadores, los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo y acordadas a través de cláusulas normativas y obligacionales, entre otras, con el propósito de mejorar las condiciones de vida y de trabajo reconocidas en pactos colectivos anteriores, y dentro del marco del ordenamiento constitucional, internacional y legal. Autonomía colectiva que a decir de A.V.R. se define: “(…)como el elenco de facultades de que disponen las organizaciones de trabajadores y empresarios, para regular conjuntamente sus intereses (contrapuestos o coincidentes)” (…) y que desde su visión se conforma de tres componentes: “1) institucional, que corresponde a la auto organización de grupo y la autorregulación de su esfera de actuación interna; 2) normativo, como potestad de producir normas autónomamente dirigidas a regular las relaciones laborales; y, 3) de auto tutela, que importa la potestad de recurrir a medios de presión propios para que los intereses defendidos sean atendidos (…)”52. Ello explica, que de conformidad con el artículo 326 numeral 13 de la Constitución de la República del Ecuador: “Se garantiza la contratación Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano.- Libro Homenaje al Profesor A.P.R., Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, pp. 48 y 49.

52 colectiva entre personas trabajadoras y empleadoras, con las excepciones que establezca la ley”. Y por tanto el cumplimiento de los beneficios que surgen de la contratación colectiva del trabajo y convenidos sobre la base del principio de autonomía colectiva deben ser exigidos por las o los trabajadores a la parte empleadora, en los tiempos que determina para ello el Código del Trabajo, con las excepciones respectivas ya que, de no hacerlo, se estaría a los efectos jurídicos constantes en la prescripción extintiva provenientes de actos o contratos como prescribe el artículo 635 del Código del Trabajo, esto es, en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral; las prescripciones especiales que operan en un mes al tenor de lo previsto en el artículo 636 ibídem, los casos de suspensión e interrupción de la prescripción según lo previsto en el artículo 637 del mismo cuerpo de leyes y las prescripciones relacionadas con los riesgos de trabajo que en la actualidad también prescriben en tres años, según lo constante en el artículo 403 del Código de la materia. Es necesario exponer que en materia laboral la naturaleza jurídica tiene dos fuentes; de una parte, la de carácter legal, en tanto la ley define los elementos que la caracterizan como tal y cuyos casos más visibles son las declaratorias de imprescriptibilidad por parte de la Ex Corte Suprema de Justicia de la Jubilación Patronal laboral y del Fondo de Reserva; y de otra, la naturaleza jurídica de orden contractual, mediante la cual los sujetos activos en el proceso de contratación colectiva, esto es, la empresa y la asociación de trabajadores legalmente constituida, quienes en uso del principio de autonomía colectiva en el proceso de negociación respectivo establecen de mutuo acuerdo las condiciones o bases conforme a las cuales han de celebrarse en lo sucesivo los contratos individuales de trabajo determinados en el pacto colectivo, cuyo reclamo con respecto a los beneficios pactados en el contrato colectivo deben efectuarse en las temporalidades previstas en los artículos 635, 636, 637, 403 y más normas conexas para evitar los efectos jurídicos en el caso de que la parte accionada alegue prescripción. En el presente caso, corresponde por tanto definir la naturaleza jurídica de la que emana el “subsidio de comisariato”, para determinar si proviene de un origen contractual; o, legal y sobre esa base decidir si se trata de un derecho prescriptible o imprescriptible. En la especie, obra de autos el Décimo Tercero y Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo celebrado entre la ECAPAG y sus trabajadores, representados por el Comité

de Empresa de los Trabajadores de la Empresa Provincial de Agua Potable del Guayas (fs. 80-145), el artículo 48 del Décimo Tercero y artículo 49 en el Décimo Cuarto Contrato Colectivo de Trabajo aparejados al proceso detallan: Art. 48.- “SUBSIDIO POR COMISARIATO: La EMPRESA mantendrá su propio C. para aprovisionamiento y venta a precio de costo de los víveres de la Sección Urbana, así como también los de las Secciones de La Toma y L., para lo cual la EMPRESA reglamentará el cupo de adquisición a que tenga derecho cada trabajador de acuerdo a su sueldo. El comisariato de la Sección Urbana funcionará con un fondo de dos mil SMVV, que la EMPRESA le asignará a su presupuesto anual. La EMPRESA extiende este beneficio a sus jubilados. Para efectos del presente artículo quedan establecidos como productos de primera necesidad lo siguiente: azúcar, arroz, aceite, papas, ajos, cebollas, granos, fideos, manteca, margarina y huevos. …”; Art. 49.“SUBSIDIO POR COMISARIATO.- El servicio de comisariato queda suspendido pro acuerdo de las partes hasta que sea restablecido en forma directa por la Empresa y/o contratado dichos servicios por terceros. Para compensar esta obligación legal la Empresa entregará a cada trabajador o empleado amparado por ésta contratación colectiva la cantidad de 18 mil sucres mensuales. Se deja aclarado que ésta compensación de eminente orden social, no podrá ser considerada para cálculos remuneratorios, indemnizaciones, ni para aportaciones al seguro social.”. Cláusula de la cual se establece que este beneficio ha sido el resultado de una de las convenciones de las partes contratantes en ejercicio del principio de autonomía colectiva reconocida por el Estado con tutela constitucional, supra legal y legal; y no de una norma legal que lo incorpore como parte de la jubilación en general o de la jubilación patronal en particular, como ocurrió con el décimo tercero y décimo cuarto sueldos que se los consideró como pensiones adicionales mediante ley especial, a consecuencia de lo cual el subsidio por comisariato, por su naturaleza jurídica es de carácter contractual por lo que no puede ser considerado como parte integrante de la jubilación patronal, sino el resultado del pacto colectivo suscrito entre las partes contratantes, circunstancia de orden jurídico que al subsidio por comisariato lo torna en un derecho prescriptible conforme a las disposiciones constantes en el Código del Trabajo. A través de las regulaciones constantes en los Decretos 1701 publicado en el R.O.N.5., de 18 de mayo de 2009; 225 publicado en el R. O. No. 123, de 4 de febrero de 2010; y, Acuerdo Ministerial No. 76, constante en el R. O. No. 715, de fecha 1 de junio de 2012, en el que se limita los techos de negociación de los contratos colectivos, al referirse a las bonificaciones, en el artículo 3, párrafo noveno contempla: “Se prohíbe a todas las instituciones del Estado del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Servicio Público, en concordancia con lo establecido en el Mandato Constituyente No. 8, el restablecimiento o creación de nuevos subsidios, compensaciones sociales, gratificaciones, bonificaciones o aniversarios institucionales distintos a los permitidos por los Decretos Ejecutivos 1701 y 225. Los beneficios establecidos en el presente artículo no se considerarán como adicionales a los que vienen percibiendo las y los trabajadores, y en caso que se encuentren percibiendo dichos beneficios, éstos se ajustarán hasta máximo los techos de los nuevos valores establecidos en el presente acuerdo”. Con respecto al criterio de que el subsidio de comisariato tiene la condición de accesoria, y la jubilación patronal por su carácter de imprescriptible la condición de principal; y en el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) En términos generales, lo principal es lo esencial o fundamental, esto es, lo que puede existir con independencia, en tanto que lo accesorio, por su naturaleza es lo secundario o subordinado a lo principal. b) En nuestra legislación, el artículo 1458 del Código Civil señala: “El Contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. En concordancia con ésta norma, el artículo 2416 del mismo cuerpo legal contempla: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”; y, el artículo 2420 del mismo cuerpo legal contempla: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas designadas en el numeral 1º del artículo 2409”. A su vez el artículo 2336 del Código Civil determina: “La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue, asimismo, por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el cumplimiento de la condición resolutoria según las reglas legales. Se extingue, además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida. Y por la cancelación que el acreedor otorgue por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”; de lo cual se infiere, de una parte, que en materia contractual el contrato principal es aquel que subsiste por sí mismo y que para su existencia no está supeditado a ninguna otra convención; en tanto que el contrato accesorio tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación principal; por lo que, no se justifica su existencia cuando no existe un contrato principal; y de otra, que en materia de derechos no es aplicable la lógica contractual, por cuanto en el ámbito de estos, no existen derechos principales y derechos accesorios, en tanto la Constitución expresa que todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía, de ahí que cuando se produce antinomias entre derechos existen modos de resolverlas como la aplicación del principio de ponderación. c) L.C.S., al analizar el Libro IV del Código Civil de Chile y referirse sobre los contratos principales y accesorios se remite al artículo 1442 que dice: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella”. El mismo autor además sostiene: “Así es contrato principal un contrato de compraventa liso y llano en que el vendedor se obliga a entregar la cosa vendida y el comprador, a pagar el precio convenido; y sería accesorio a este contrato de compraventa el de hipoteca convenido entre las partes para seguridad del precio. El art. 1442 indica la diferencia que hay entre una clase de contratos y otra, al expresar que el contrato accesorio no puede subsistir sin la existencia de la obligación que nace del contrato principal. Es este el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Pero un contrato accesorio de garantía puede celebrarse válidamente para seguridad de una obligación natural”53. d) A.A.R. y M.S.U., al tratar sobre las mismas instituciones indican: “Estos contratos accesorios corresponden a lo que ordinariamente llamamos cauciones. Según el artículo 46 del Código Civil “caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución, la fianza, la hipoteca y la prenda. Son, pues, expresiones sinónimas. Ejemplos de contratos accesorios: la prenda, la hipoteca, la fianza, la anticresis, la 53 Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V.V., De las obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pp. 575-576.

cláusula penal, etc. (…).- La clasificación en contratos principales y accesorios no tiene importancia sino para determinar la extinción de los mismos. Dice el aforismo que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero no lo principal la suerte de lo accesorio”54. e) De modo parecido a lo que ocurre en la legislación de Chile, en el Ecuador, el artículo 31 del Código Civil expresa: “Caución significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la prenda y la hipoteca”. Por tanto, afirmar que es una obligación accesoria y sobre esa afirmación sostener que es imprescriptible, tales afirmaciones se apartan de los elementos esenciales que distinguen a los contratos en su condición de principales y accesorios; más aún cuando la jurisprudencia en el Ecuador ha sido determinante al señalar que la jubilación patronal es imprescriptible y en el presente caso al establecerse que el subsidio de comisariato es un beneficio social que nace de una relación contractual, no existen explicaciones de orden doctrinario ni legal que permitan sostener que ésta bonificación es una obligación accesoria. En el proceso, el actor en la demanda expresa haber prestado sus servicios lícitos y personales en la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil (ECAPAG) desde el 6 de enero de 1971 hasta el 3 de abril de 1996 (fs. 1) y la demanda presenta el 1 de septiembre de 2008 a las 15h39, esto es, más de diez años, cuando el artículo 635 del Código del Trabajo contempla: “Las acciones provenientes de los actos y contratos de trabajo prescriben en tres años, contados desde la terminación de la relación laboral…” y según el artículo 637 ibídem, “La prescripción de tres años o más se suspende e interrumpe de conformidad con las normas del Derecho Civil; pero transcurridos cinco años desde que la obligación se hizo exigible, no se aceptará motivo alguno de suspensión y toda acción se declarará prescrita”; a consecuencia de lo cual y tomando en cuenta todo lo expuesto la reclamación formulada por el actor en la presente causa relacionada con el pago del subsidio de comisariato no tiene razón pues se encuentra prescrita. En virtud de lo expuesto, este Tribunal de la Sala Especializada de lo Laboral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL Curso de Derecho Civil, Tomo IV, basado en las Clases de A.A.R. y M.S.U., R., ampliadas y puestas al día por A.V.H., Tercera Edición, Chile, Santiago, 1993, pp. 4950.

54 ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE. Dr. A.A.G.G., (VOTO SALVADO), Dra. P.A.S., (JUEZA NACIONAL), Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.

CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia, y declara sin lugar la demanda, notifíquese y devuélvase.- NOTIFIQUESE. Dr. A.A.G.G., (VOTO SALVADO), Dra. P.A.S., (JUEZA NACIONAL), Dra. Z.P.N., CONJUEZA NACIONAL. Certifico.- Dr. O.A.B., SECRETARIO RELATOR. Lo que comunico a usted para los fines de ley.

Dr. O.A.B.. SECRETARIO RELATOR.