Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo
| Autor | Alberto Bovino |
| Cargo | Profesor de derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires; abogado consultor del Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires |
| Páginas | 5-47 |
Aporías. Sombras y ficciones en la justificación
del encarcelamiento preventivo
Alberto Bovino*
El autor, luego de señalar que las exigencias sustantivas, temporales y formales
de la prisión preventiva construidas por el discurso teórico y establecidas en los
textos jurídicos como: a) la verificación del mérito sustantivo; b) el principio de
excepcionalidad; c) el fin procesal de la prisión preventiva; d) el principio de pro-
porcionalidad; e) el principio de provisionalidad; f) el control judicial de la deten-
ción; y g) el límite temporal del encarcelamiento preventivo, no han constituido
salvaguardias suficientes contra la arbitrariedad en el ejercicio de la facultad esta-
tal de encarcelar a personas inocentes. En las prácticas de la justicia penal exis-
ten circunstancias fácticas, regulaciones legislativas inapropiadas, e incumpli-
miento de los deberes propios de la función judicial que permiten la subsisten-
cia de este estado de cosas. Se analiza de manera crítica las fallas del poder legis-
lativo que no garantizan el respeto de las exigencias y estándares que imponen
tanto el derecho constitucional argentino como el internacional.
Una forma de verificar el funcionamiento del proceso penal es el
examen del sistema de tratamiento de la libertad del procesado, esto
es, ¿cómo se respeta la libertad del imputado en la causa penal?
El proceso penal está gobernado por el principio del favor liber-
tatis;la exigencia de respeto a la libertad del encausado y a sus dos
derivados, la presunción de inocencia y la regla de la restricción de
derechos a título de pena. La afectación de la libertad del imputado
es excepcional, solamente tiene justificación cautelar; la necesidad
de garantía de los fines del proceso penal mediante una detención
determinada a través de los requisitos legales.
Las medidas para la recuperación de la libertad del procesado
detenido son medidas cautelares sistematizadas por su objeto; la tute-
la cautelar del derecho a la libertad mediante su inmediata restitu-
ción, en caso de privación arbitraria.
César A. Nakazaki Servigón, Medidas para la recuperación
de la libertad del procesado detenido.
FORO 5
TEMA CENTRAL:
DERECHO PENAL
*Profesor de derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires; abogado consultor del Centro de
Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires.
FORO
FORO revista de derecho, No. 8,
UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2007
INTRODUCCIÓN
PROBLEMAS DEL PRINCIPIO DE INOCENCIA
L
as exigencias sustantivas, temporales y formales que tanto la doctrina como la
jurisprudencia nacional e internacional, junto con numerosos instrumentos de
derechos humanos y textos constitucionales, imponen a los estados antes de tolerar
que una persona jurídicamente inocente reciba una sanción materialmente represi-
va anticipada de la magnitud del encarcelamiento preventivo, son las siguientes: a)
verificación del mérito sustantivo; b) principio de excepcionalidad; c) fin procesal
de la prisión preventiva; d) proporcionalidad; e) provisionalidad;1f) control judi-
cial;2yg) límite temporal del encarcelamiento preventivo.3
Analizado el problema en abstracto, los principios estudiados pueden parecer
razonables y podrían ser considerados salvaguardas suficientes contra la arbitrarie-
dad en el ejercicio de la facultad estatal de detener cautelarmente a personas inocen-
tes. Sin embargo, la realidad de la justicia penal en los países de nuestra región4
–junto con algunos problemas conceptuales que consideraremos en este capítulo–
nos obligan a analizar el problema con mayor detenimiento.
En verdad, las prácticas de la justicia penal nos demuestran cómo el discurso nor-
mativo referido a la prisión preventiva, junto con los mecanismos de control judicial
yel límite temporal del encarcelamiento cautelar se han mostrado absolutamente inca-
paces, en la realidad, de hacerse cargo del problema. En este sentido, se advierte:
Otro eje de importancia se relaciona con una reducción del flagelo político-criminal de
los presos sin condena. La utilización indiscriminada de la pena antes de la condena [por
parte de los tribunales de justicia], en la región y, en verdad, universalmente, es una de las
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1. Cf. Alberto Bovino, “El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos”, en Martín Abregú y
Christian Courtis (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por tribunales locales,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997.
2. Cf. Alberto Bovino, “La libertad personal en el sistema interamericano”,en Claudia Martin, Diego Rodríguez-
Pinzón, y José A. Guevara B. (comps.), Derecho Internacional de los Derechos Humanos, México, Editorial
Universidad Iberoamericana/Academia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,
Washington Collage of Law-American University, 2004.
3. Ver José Cafferata Nores, “Limitación temporal a la prisión preventiva”, en Cuestiones actuales sobre el proce-
so penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1998, 2a. ed.
4. Cf., entre otros, Corte IDH, Medidas provisionales en el Caso de la Cárcel de Urso Blanco (Brasil),
Resoluciones de 18 de junio de 2002; y 29 de agosto de 2002; 7 de julio de 2004; Corte IDH, Medidas provi-
sionales, Caso de la Penitenciaría de Mendoza, 22 de noviembre de 2004; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador,
Sentencia de 7 de septiembre de 2004; Corte IDH, Caso “Instituto de Reeducación del Menor” vs. Paraguay,
Sentencia de 2 de septiembre de 2004.
instancias más claras de violación de los derechos individuales y los distintos proyectos
de reforma han intentado colocar límites infranqueables a la duración temporal de la pri-
sión preventiva, generar instancias nítidas de control sobre las condiciones de cumpli-
miento de la medida de coerción y multiplicar las alternativas legales al encierro como
medida de asegurar la presencia del imputado en el juicio.5
Un segundo problema consiste en el hecho de que, en la mayoría de los países de
la región, el poder legislativo no ha cumplido con su deber de regular el ordena-
miento procesal de manera tal de garantizar el respeto de las exigencias y estándares
que imponen tanto el derecho interno, como el derecho internacional de los derechos
humanos.
Por último, el control que han ejercido los organismos internacionales en materia
de privación de libertad es confuso, en ocasiones inconsistente, y no ha explotado las
posibilidades que los textos de los instrumentos internacionales ofrecen. En materia
de plazo razonable de la detención, la doctrina de los organismos internacionales ha
sido demasiado permisiva, ha dejado de lado la responsabilidad del Estado en el dise-
ño del procedimiento –una de las principales causas del abuso del encarcelamiento
preventivo–, y, en casos de países como Argentina, que cuentan con una ley de lími-
te temporal, han ignorado la aplicación del principio pro homine.
NECESIDAD DE UN ANÁLISIS CRÍTICO
Amodo de ejemplo, un doctrinario progresista como Nelson Pessoa comienza su
libro Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación,
con la siguiente pregunta: “¿Tiene derecho el imputado a permanecer en libertad
durante el proceso?” (p. 25).
El problema no es la posible respuesta, sino el hecho de que un académico del
nivel de Pessoa se formule tal pregunta. Existe una cláusula constitucional expresa
que prohíbe imponer medidas represivas al imputado –y el encarcelamiento preven-
tivo lo es–. Por lo tanto, la pregunta solo puede –en verdad, debe– ser la inversa:
¿Tiene derecho el Estado a imponer la prisión preventiva a personas jurídicamente
inocentes? Como señala Pernell: “Si la presunción de inocencia no protege la liber-
tad o la propiedad, antes de un pronunciamiento condenatorio, entonces, ¿cuándo y
qué protege?”.6
Aporías. Sombras y ficciones en la justificación del encarcelamiento preventivo
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5. Maximiliano Rusconi, Reforma del sistema de enjuiciamiento, Ministerio Público y relaciones entre juez y fis-
cal,en http://www.eldial.com/bases/sql/ver_rld.asp?id=110&base=50, elDial – DC6E.
6. LeRoy Pernell, “The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the Presumption of
Innocence. A Brief Commentary”, en Cleveland State University Law Review, vol. 37, 1989.
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