El hardship en la contratación comercial internacional
| Autor | Carmen Amalia Simone |
| Cargo | Secretaria Relatora de la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador |
| Páginas | 77-103 |
FORO revista
de
derecho, No.
5,
UASB-Ecuador
ICEN
• Quito,
2006
El
hardship en la contratación
comercial internacional
Carmen Amalia Simone *
El
artículo analiza detalladamente la institución del hardship o excesiva onerosi-
dad, y
su
aplicación
en
la contratación comercial moderna.
Se
refiere
al
tránsito
histórico desde una rigurosa aplicación del
pacta
sunt servanda, a una reformu-
lación de
este
principio que
se
resume
en
la máxima
pacta
sunt
servanda
si
re-
bus
sic
stantibus. Efectúa una aproximación
al
hardship como un mecanismo que
permite la renegociación de los contratos comerciales internacionales, tradicio-
nalmente expuestos a los
más
variados cambios de circunstancias, cuando
se
afecte
su
equilibrio económico o financiero. Menciona
las
diferentes formas
en
que
esta
institución
ha
sido configurada
en
instrumentos internacionales y
el
de-
recho comparado. Finalmente
se
refiere a la aplicación que
se
ha
hecho del
hardship
en
la jurisprudencia extranjera y en
el
arbitraje internacional.
Las transacciones económicas actuales se desenvuelven dentro de lo que los teó-
ricos han denominado como una nueva ética de los negocios internacionales, en
la que las partes contractuales han dejado de verse como antagonistas, convirtiéndo-
se más bien en colaboradoras o socias en la ejecución de sus compromisos.1 Esta nue-
va ética ha llevado a la revisión de viejos y tradicionales postulados que han guiado
el desenvolvimiento de la contratación comercial internacional, a la par que ha dado
lugar al aparecimiento de nuevas figuras jurídicas, inspiradas fundamentalmente en
el principio de la buena fe contractual.
Entre los dogmas que se han empezado a poner en tela de duda se encuentra el
tradicional pacta sunt servanda.2 La regla general en la contratación, tanto nacional
Secretaria Relatora de la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema
de
Justicia del Ecuador.
l. Un interesante trabajo que se inscribe en esta nueva ética de los negocios internacionales es el de Philippe Le
Tourneau,
La
ética de los negocios y de la administración en el siglo XXI, disponible en http://www.ucsm.e-
du.pe/rabarcaf/enas05.htm
2.
El
principio pacta sunt servanda implica, por
un
lado, que
el
contrato es la ley para las partes, acordada por ellas
para la regulación de su relación jurídica. Mas el pacta sunt servanda no solo genera la obligación de cada par-
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Carmen
Amalia Simone
como internacional, ha sido desde épocas inmemorables que los contratos constitu-
yen ley para las partes. Así lo reflejan importantes tratados internacionales como la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el Convenio de Roma sobre la
Contratación Comercial Internacional, el Convenio de Viena sobre la Compra-venta
piezas de soft law como los Principios de la Unidroit sobre Contratación Comercial
Internacional o los Principios de Derecho Europeo de Contratos; e innumerables sen-
tencias judiciales y laudos arbitrales.
Mas, pese a la antigua vigencia del pacta sunt servanda,3 desde hace algunos años
se viene postulando la teoría de que en la contratación comercial, este axioma no pue-
de ser absoluto. La práctica internacional ha demostrado que en muchas ocasiones,
al momento de la ejecución de un contrato, la situación puede haber cambiado tan
drásticamente, que actuando razonablemente, las partes o bien no lo hubieran cele-
brado, o lo hubieran hecho en términos muy diferentes.4 Y en función de esta inne-
gable realidad, ha ido tomando gran importancia el principio rebus sic stantibus, por
el cual, se entiende que las estipulaciones de un contrato han sido incorporadas habi-
da cuenta de las circunstancias concurrentes al momento de su celebración, de forma
que cualquier alteración sustancial de las mismas puede dar lugar a la modificación
del contrato.
ASÍ,
se ha conformado una nueva teoría de la contratación comercial in-
ternacional, que se puede resumir en el aforismo pacta sunt servanda si rebus sic
stantibus, es decir, el contrato es ley para las partes siempre que las circunstancias de
su celebración se conserven.5
te de cumplir con los compromisos adquiridos
en
su contrato, sino además su obligación de ejecutarlos de bue-
na
fe,
de compensar por el daño provocado a la otra parte por su incumplimiento y la prohibición de terminar
unilateralmente un contrato, a no ser que ello haya sido expresamente acordado.
3.
Perillo, para sustentar la vigencia por varios siglos del principio pacta sunt servanda sin excepción alguna, re-
fiere el paradigmático caso Paradine vs. Jane. Esta acción consistió en un reclamo de un terrateniente por una
renta. La defensa, el arrendatario, respondió que había sido despojado de su posesión por enemigos del Rey, du-
rante una guerra civil.
La
Corte sostuvo que la defensa carecía de fundamento, y explicó su sentencia manifes-
tando: l. que el arrendatario hubiera tenido acceso a beneficios anticipados,
si
los hubiera habido, y que en con-
secuencia, está obligado a soportar las cargas derivadas de pérdidas anticipadas;
2.
que las acciones ejercidas por
los enemigos del Rey podía haber excusado el cumplimiento de obligaciones de origen legal, pero no de obliga-
ciones autoimpuestas, ya que el arrendatario pudo haberse salvaguardado
en
contra de este riesgo incorporando
en el contrato una excusa
en
caso de despojo de la posesión; y 3. que una obligación adquirida voluntariamente
tiene mayor rigidez que una obligación impuesta por la ley. Joseph Perillo, Hardship and its Impact on Contrac-
tual Obligations: A Comparative Analysis, Roma, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero,
1996,
p.
1.
4. Joern Rimke, Force majeure and hardship, Application in international trade practice with specific regard lo
the CISG and the UNIDROIT Principies
of
Internatlonal Commercial Contracts, sIc, Kluwer, 2000, 197-243.
5. Así se puede concluir del texto de los arts. 6.2.1. y 6.2.2. de los Principios de la Unidroit sobre la Contratación
Comercial Internacional. El primero establece que "cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más one-
roso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones (
...
)" e inclu-
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