Protección de la competencia dentro del proceso de modernización del sector eléctrico ecuatoriano
| Autor | María Elena Jara Vásquez |
| Páginas | 49-84 |
FORO
revista
de
derecho,
No.
1,
UASB-Ecuador
ICEN
• Quito,
2003
Protección
de
la competencia dentro
del proceso
de
modernización
del sector eléctrico ecuatoriano
María Elena Jara V ásquez
El
presente trabajo busca establecer
cómo
se
ha regulado la protección
de
la libre competencia en el actual esquema
de
funcionamiento del sector
eléctrico ecuatoriano, con el fin
de
determinar
las
falencias y sugerir las co-
rrecciones pertinentes.
Para
el efecto
se
ha realizado, en
primer
lugar, una
aproximación teórica que busca la integración
de
los conceptos
de
libre
competencia, modernización, desregulación y privatización,
así
como
comprender el modelo que adoptó el
país
en comparación con los otros
es-
quemas
de
funcionamiento del sector eléctrico.
En
segundo término,
se
realizó un análisis normativo.
El
fallido
proceso
de
privatización
es
objeto
de
una mención especial. Finalmente,
se
presentan
las
conclusiones que,
en términos generales,
se
refieren al cuestionamiento del
modelo
de
mo-
dernización del sector eléctrico adoptado
por
el país, a una reflexión sobre
las
relaciones entre privatizaciones y defensa de la competencia, y a la ne-
cesidad de revisar la estructura normativa
en
el Ecuador en torno
al
tema.
ELEMENTOS
INTRODUCTORIOS
U na elaborada construcción teórica que se fundamenta en la primacía
de las libertades individuales, sustenta la consagración a nivel consti-
tucional de la libre competencial como un valor a ser promovido y garanti-
zado por el Estado.2
1.
Delio Gómez
Leyva,
"Las prácticas restrictivas
de
la
competencia Acuerdos y prácticas concerta-
das",
en
Derecho
de
la
competencia,
Bogotá,
El
Navegante,
1998,
p.
130.
Este
autor describe
el
con-
tenido
de
la
expresión
libre
competencia
en
los
siguientes términos: "hay libertad para participar
en
el
mercado
en
el
cual
tanto vendedores
como
compradores utilizan
como
opción
la
de
vender y
com-
prar,
sin
estar aquellos ligados a convenios o pactos
que
perturben la competencia, eliminándola y
tomando
su
presencia
en
simulada competencia, o restringiéndola, dejando espacios reducidos para
FORO
49
María Elena
Jara
Dentro del sistema de economía social
de
mercado,
al que se adscribe el
Estado ecuatoriano por mandato del
arto
242 de la Constitución Política, el
juego de la oferta y la demanda
-bajo
un esquema de intervención estatal
reorientada- es el que debe imponer los precios de los bienes y servicios, si-
tuación que, finalmente, de existir un adecuado sistema de competencia en-
tre los oferentes de bienes y servicios, debe conducir a una fijación de pre-
cios más favorables para el consumidor final, produciéndose la maximiza-
ción del bienestar social como consecuencia de
la
suma del bienestar indi-
vidual. Bajo esta perspectiva, se justifica
-al
menos teóricamente- la nece-
sidad de introducir nuevos agentes en campos tradicionalmente manejados
por monopolios, así como la de controlar el adecuado funcionamiento del
sistema de libre competencia entre los diversos agentes económicos tanto a
nivel horizontal como vertical.3
Esta línea de pensamiento ha orientado el proceso de modernización de
los servicios públicos, entre ellos la fuerza eléctrica.4 A continuación, se re-
visan las interrelaciones entre
los
conceptos de modernización y protección
de la libre competencia, con énfasis en
lo
acontecido en el sector eléctrico.
su
ejercicio,
al
igual
que
la imposición
de
condiciones
que
no
son
fruto
o consecuencia
de
las leyes
del
mercado, convenios, pactos, o imposiciones
que,
de
igual
manera, atentan contra la libre elec-
ción
del
consumidor".
2.
Sobre la evolución
de
la protección a la
libre
competencia, conceptual izada como
bien
juridico, ver
Manuel
Abanto Vásquez, El
derecho
de
la
libre
competencia,
Lima,
San
Marcos,
1997,
pp.
26
Y
ss.
En
el
caso ecuatoriano,
el
arto
244
numeral
3
de
la Constitución seflala
que
dentro
de
un
sistema
de
econom(a social
de
mercado
le
corresponde
al
Estado:
"3.
Promover
el
desarrollo
de
actividades y
mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y sancionar, conforme a la
ley,
las
prácticas
monop6Jicas y otras que la impidan y distorsionen", Complementan esta disposición otras
de
orden
constitucional, como
el
arto
23,
numeral
16,
que
consagra
la
libertad
de
empresa entre
Jos
derechos
civiles
de
las
personas, o
los
arts.
242
Y
243,
que
se
refieren respectivamente a
los
principios y
los
objetivos
del
sistema económico.
3.
Dentro
de
la expresión agentes económicos debe entenderse comprendidos: productores, distribui-
dores, proveedores y consumidores.
El
nivel horizontal
se
refiere a agentes
que
se encuentran
en
el
mismo nivel
de
mercado, por ejemplo, solo productores.
El
nivel vertical
se
refiere a agentes
que
se
encuentran
en
distintos niveles
de
mercado, verbigracia, a relaciones entre productores y consumi-
dores.
Una
explicación en
tal
sentido
puede
ser encontrada
en
la obra de Manuel Abanto Vásquez,
p.21.
4.
Sobre la conceptualización
de
servicio público
en
el
ámbito
del
sector eléctrico, se destaca
que
en
el
caso ecuatoriano,
con
fundamento
en
la disposición
del
arto
4
de
la
Ley
de
Régimen
del
Sector
Eléctrico, se adopta una concepción parcial, integrando
en
la categoría
de
servicio público a
las
ac-
tividades
de
transmisión, distribución y comercialización
de
energia eléctrica y excluyendo a la
de
generación. Concordantemente,
en
el
arto
249
de
la Constitución
se
considera
al
suministro
de
ener-
gía eléctrica como
un
servicio público cuya provisión
es
de
responsabilidad
del
Estado, y en
el
arto
I
de
la
Ley
de
Régimen
del
Sector Eléctrico se define a
tal
actividad como
un
servicio
de
utilidad
pública.
FORO
SO
Protección
de
la competencia y modernización del sector eléctrico
LOS PROCESOS DE MODERNIZACIÓN,
PRIVATIZACIÓN Y DESREGULACIÓN FRENTE
A LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA
Como se señaló, las bondades de la libre competencia y la consecuente
necesidad de evitar estructuras monopólicas u oligopólicas han servido en
gran medida como argumento para instaurar los programas de moderniza-
ción5 emprendidos en los países de América Latina y el Caribe. En el ámbi-
to de la legislación nacional, el
arto
5 de la Ley de Modernización del Esta-
do prevé, entre las áreas de acción dentro del proceso de modernización del
Estado, la desmonopolización y privatización de los servicios públicos y de
las actividades económicas asumidas
por
el
Estado u otras entidades del
sector público.
Con referencia a los procesos de modernización del sector eléctrico, la
base teórica-económica para los mismos radica en concepciones apoyadas
por conocimientos y técnicas novedosas "que pusieron en duda el funda-
mento teórico de ciertas condiciones de competencia imperfecta como los
monopolios naturales que llevaba a exceptuar a los subsectores de infraes-
tructura de la aplicación de las reglas del mercado".6 Además de las priva-
tizaciones,7 la mayoría de procesos de modernización del sector eléctrico
han incluido los siguientes aspectos: reestructuración de los diferentes mer-
cados de la cadena eléctrica -generación, transmisión y distribución-; des-
cargo de las deudas de las empresas; ampliación del grado de autonomía de
gestión, inversión y financiamiento; cambio de principios para la política de
5.
La modernización del Estado ha sido definida como "un proceso de transfonnación estructural y
funcional de
un
sistema socioeconómico o de sus partes, que se presenta como propuesta para
un
mejor cumplimiento
de
las aspiraciones
de
la sociedad y/o respuesta deliberada o condicionada a
cambios en el contexto económico, tecnológico, ambiental e institucional en
el
plano mundial". Or-
ganización Latinoamericana de Energia, OLADE, La modernizaci6n del sector energético en Amé-
rica
Latinay
el
Caribe, Quito, s.a.,
p.
1.
Aunque estos procesos, muchas veces producidos por sal-
tos tecnológicos, han sido continuos en la historia de la humanidad, últimamente han adquirido una
connotación especial, relacionada directamente con la perspectiva de globalizaci6n que
ha
domina-
do las últimas décadas.
6.
¡bid.,
p.
12.
7.
El ténnino privatizaci6n puede entenderse en
un
sentido restringido o en uno amplio. Bajo
el
pri-
mer punto de vista, comprende únicamente la transfonnación de una empresa pública en privada.
Según Mochón, citado
poi
Gómez Acebo y Pombo, Abogados, Teoría y práctica de las privatiza-
ciones, Madrid, McGraw-HiII, 1997,
p.
16:
"toda transferencia de propiedad y del control efectiva
de la actividad de una empresa pública a otros agentes del sector privado mediante la venta de
un
paquete de acciones, de fonna que la mayorfa del capital sea privado ... ". En sentido amplio, se re-
fiere a toda iniciativa que se origina en
los
poderes públicos que tiende a reducir la intervención de
éstos en la economía a través del traspaso
de
funciones y actividades públicas
al
ámbito privado.
FORO
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