El Consentimiento en el Arbitraje Internacional en Materia de Inversiones
| Autor | Álvaro Galindo |
| Páginas | 195-202 |
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Este trabajo está enfocado a tratar el consentimiento como requisito necesario para acudir a la solución de controversias en materia de inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, el CIADI o el Centro).
El CIADI es una creación del Convenio de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante, Convenio del CIADI o Convenio).
El Arbitraje es el método de solución de confiictos más utilizado en materia de inversión en la actualidad. Uno de los objetivos buscados es dejar atrás los días en que la forma de solucionar controversias entre inversionistas y estados soberanos se producía a través de la protección diplomática en contra del Estado receptor de la inversión por parte del Estado de origen del inversionista.1El Convenio CIADI, como se desprende del texto de los trabajos preparatorios, pretende que las diferencias en materia de inversión sean despolitizadas y se manejen en espacios neutrales sin injerencias externas. Esta es una de las razones que explican que una vez que ha sido otorgado el consentimiento para un arbitraje bajo el Convenio no se podrán utilizar mecanismos, entre otros, como el de la protección diplomática.2
El arbitraje en materia de inversión, como prácticamente todo tipo de arbitraje, requiere la existencia de un acuerdo por escrito o consentimiento previo. El consentimiento de ambas partes, esto es, del Estado receptor de la inversión y del inversionista, es un requisito indispensable para que exista jurisdicción por parte de un tribunal internacional.3
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Esto es también un elemento fundamental en el sistema de arbitraje bajo el Convenio CIADI. En el texto del Convenio se hace referencia en varias ocasiones al consentimiento.4El Convenio CIADI deja clara que la mera ratificación por parte de un Estado y el hecho de ser parte contratante, no implica la existencia del consentimiento expreso.5Para que exista jurisdicción por parte del CIADI y competencia por parte de un tribunal de arbitraje bajo este mecanismo, existen varios requisitos que se deben tomar en cuenta y que se encuentran enunciados en el artículo 25 del Convenio
La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.
El Informe de los Directores Ejecutivos menciona que "el consentimiento puede darse, por ejemplo, en las cláusulas de un contrato de inversión, que disponga la sumisión al Centro de las diferencias futuras que puedan surgir de ese contrato, o en compromiso entre las partes respecto a una diferencia que haya surgido. El convenio tampoco exige que el consentimiento de ambas partes se haga constar en un mismo instrumento. Así, un Estado receptor pudiera ofrecer en su legislación sobre promoción de inversiones, que se someterán a la jurisdicción del Centro las diferencias producidas con motivo de ciertas clases de inversiones, y el inversionista puede prestar su consentimiento mediante aceptación por escrito de la oferta."6Sin embargo, el mero consentimiento no es suficiente para someter una diferencia a la jurisdicción del CIADI. En concordancia con la finalidad del convenio, la jurisdicción del Centro resulta además limitada por la naturaleza de la diferencia y de las partes, temas que están más allá del alcance del presente trabajo.
Existen tres formas, en la práctica, para la formación del consentimiento.
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La más conocida, y hoy tal vez la que va siendo menos usada, es el consentimiento otorgado en una cláusula arbitral entre las partes. Estas cláusulas se encuentran en los contratos de inversión entre Estados e inversionistas extranjeros. Existen modelos de cláusulas que pueden ser de gran utilidad a la hora de querer introducir en un contrato un convenio arbitral.7Otra fuente de formación del consentimiento es a través de la normativa de un Estado, típicamente en la legislación doméstica en materia de inversión.8Estas normas ofrecen el arbitraje de manera general, aunque es importante anotar que una disposición de esta naturaleza no es suficiente para la existencia del consentimiento. Siempre será necesaria la existencia previa del acuerdo entre las partes. En este caso, para que el acuerdo se perfeccione, faltará aún el pronunciamiento del inversionista y aceptar la "oferta" dada por el Estado en su legislación. Esta aceptación puede darse a través de una comunicación o iniciando un procedimiento de arbitraje.
La tercera fuente de formación del consentimiento es a través de un Tratado, ya sea de carácter bilateral o de carácter multilateral. La mayoría de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI’s) contienen la oferta del Estado al inversionista del otro Estado parte del Tratado.9También se encuentra esta oferta en Tratados Multilaterales, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte o la Carta de Energía.10Es importante señalar que esta "oferta de arbitraje" otorgada por los Estados en tratados internacionales, que hoy es la fuente más usual del consentimiento en los arbitrajes bajo el Convenio CIADI, no está contemplada de manera expresa ni en
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el Convenio ni en el Informe de los Directores Ejecutivos.11Sin embargo, esto no debe llevar a una equivocada conclusión. Al momento de la redacción del Convenio CIADI y su posterior aprobación, los Tratados Bilaterales de Inversión estaban empezando a ser utilizados por los Estados.
La primera ocasión en que se invocó como fuente directa del consentimiento un Tratado Bilateral de Inversión fue en el caso Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Republic of Sri Lanka.12Desde entonces, la gran mayoría de casos administrados por el CIADI tienen como fuente del consentimiento las disposiciones sobre solución de controversias entre inversionistas y Estados, que se encuentran en los TBI’s.
Un tema recurrente en los argumentos presentados ante los Tribunales es si la interpretación del consentimiento debe ser de carácter restrictivo o de carácter extensivo, esto obviamente, dependiendo de los "zapatos" que tengan puestos los abogados litigantes.
Los Estados demandados han insistido en una interpretación de carácter restrictivo, sobre la base de que este consentimiento implica una derogación de la soberanía del Estado. Por otro lado, el inversionista ha intentado invocar una forma de interpretación diametralmente opuesta, bajo el principio de "interpretación efectiva".13Esta línea de interpretación está recogida en el caso Tradex, en el que el Tribunal concluye a favor de la existencia del consentimiento y por lo tanto de la competencia del Tribunal.14En el caso AMCO, el tribunal concluyó que el consentimiento debe ser interpretado en una forma que lleve a descubrir y respetar el deseo común de las partes, es decir, aplicando el principio pacta sunt sevanda, concepto común de los sistemas legales doméstico e internacional.15En el caso SPP, el Tribunal consideró que no existe una presunción a favor de la jurisdicción, más aún cuando una de las partes es un estado soberano, pero tampoco a la inversa, es decir, una presunción en contra de la existencia de tal jurisdicción. El
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Tribunal concluyó que los instrumentos que contienen la jurisdicción del...
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