La debilitada lucha contra los carteles en Ecuador: Presunciones desvanecidas, pruebas inalcanzables e infracciones imposibles

Autor:Gustavo Andrés Villacreses Brito
Cargo:Editor, USFQ Law Working Papers. Consultor judicial, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
Páginas:207-231
207
L       E: P
,     
e weakened ght against cartels in Ecuador: Faded presumptions,
unreachable proof, and impossible violations
G A V B
Universidad San Francisco de Quito, Ecuador2
Resumen
En un libre mercado, el bienestar se alcanza protegiendo la competencia. Los carteles entorpecen
o eliminan la competencia y la reemplazan por cooperación, jando ilegalmente condiciones de
comercio. El Derecho de Competencia los combate mediante herramientas de disuasión, detección
y sanción. Estos mecanismos forman parte de un régimen de lucha contra los carteles, y son ecaces
cuando son interpretados técnicamente y aplicados. Sin embargo, en la práctica administrativa y
judicial ecuatoriana existen interpretaciones antitécnicas de las normas de competencia, especialmente
en lo que se reere a la lucha contra los carteles. Este debilitamiento del régimen se da, al menos, en las
reglas de anticompetitividad por efecto y objeto; en el estándar de prueba para las prácticas concertadas;
y, en la conguración de carteles en contratación pública. Estas interpretaciones antitécnicas han
derivado en un estructuralmente debilitado mecanismo de lucha contra los carteles en Ecuador.
Palabras clave
Carteles, Ecuador, Derecho de Competencia, Interpretación de ley, Errónea interpretación, Ley
Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado.
Abstract
Economic social welfare in free market is achieved by protecting competition. Despite this fact,
cartels obstruct or replace it with illegal cooperation setting market conditions. Competition
Law ghts against them through tools of deterrence, detection and sanction. ese mechanisms
are part of a regime for the persecution of cartels and are eective when they are technically
interpreted and applied. However, in the Ecuadorian administrative and judicial practice there are
erroneous interpretations of the competition regulation, especially in what corresponds to cartel
enforcement. is weakening of the regime occurs, at least, when enforcing restriction by object
and by eect rules; about the test for concerted practices; and, on the possibility of cartels in public
procurement. ese erroneous interpretations have generated a structurally weakened ghting
mechanism against cartels in Ecuador.
1 Editor, USFQ Law Working Papers. Consultor judicial, Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Abogado y Sicólogo
Clínico por la Universidad San Francisco de Quito, Ecuador. Correo electrónico: g.a.villacreses@gmail.com / gavillacreses@
alumni.usfq.edu.ec; ORCID:https://orcid.org/0000-0003-0072-4052
2
El presente trabajo consiste en una adaptación de la tesis de grado para la obtención del título de abogado, presentada por el
autor ante la Universidad San Francisco de Quito, en mayo de 2020. El autor agradece al profesor Mario Navarrete Serrano
por su revisión académica. Cualquier opinión vertida es de carácter personal y de exclusiva responsabilidad del autor, no
comprometiendo a las instituciones a las que se encuentra aliado.
Recibido: 15/06/2020 – Aceptado: 01/12/2020
Iuris Dictio 26 / Diciembre 2020 / pp. 207-231
e-ISSN 2528-7834 / DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v26i26.1835
208
GUSTAVO ANDRÉS VILLACRESES BRITO
Iuris Dictio Nº26 / Diciembre, 2020 / pp.207-231. e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v26i26.1835
Keywords
Cartels, Ecuador, Competition Law, Antitrust Law, Interpretation of Law,Jurisdictional Error,
Ecuadorian Organic Law of Competition.
1. Introducción
Los carteles son un cáncer en la sociedad,
y el cáncer se evita, se detecta y se combate
(Monti, 2000, s.p.).
La economía de libre mercado tiene como piedra angular a la libre competencia (Zhang y Zhao,
2011, p. 106). En competencia, la oferta y la demanda alcanzan equilibrios ecientes en pro del
bienestar social (Jones et al., 2016, p. 217). El Derecho de Competencia (DDC) tiene como
objetivo fundamental proteger este proceso para maximizar el bienestar del consumidor (Trade
and Development Board, 2013, p. 3). Sin embargo, los operadores económicos (OE) actúan
racionalmente adoptando estrategias para maximizar sus benecios, y los carteles son la mayor
armación a esta regla (Ivaldi, Jenny y Khimich, 2017, p. 75). Ellos eliminan la competencia y la
reemplazan por la cooperación, jando ilegalmente condiciones del mercado, v.g. precios, reparto
de clientes y mercados, y amañando las ofertas públicas (OECD, 2020a, p. 27). Los carteles
son comunes, pero tienen como principales afectados a los países en vías de desarrollo (OECD,
2019, p. 149; Jenny, 2006, p. 109). Sus administraciones tienen relativamente pocos recursos para
alcanzar los niveles medios de detección y sanción exitosa a carteles, llegando únicamente entre
10-30% de sancionados (OECD, 2020b, s.p.). Por ello, los carteles son la mayor preocupación de
los regímenes de competencia (European Commission, 2009, p. 3). El DDC ha estructurado su
lucha contra los carteles en tres niveles: disuasión, detección y sanción (European Commission,
2011, p. 5). Para que este sistema funcione, deben estar alineados los desincentivos para la creación
carteles y los incentivos para delatar a los creados. Por ejemplo, la sanción y la efectividad en la
detección tienen un componente disuasivo, y las autoridades de competencia deben considerar
cómo sus decisiones y acciones afectan a los tres niveles.
Respecto al primer nivel, se buscan grados adecuados de sanción que puedan alcanzar la
disuasión necesaria. Las multas constituyen el principal elemento disuasivo en la lucha contra las
conductas anticompetitivas (Cento Veljanovski, 2007, pp. 7-10). No obstante, a partir de cierto
rango, las multas ya no alcanzan la disuasión (2007, pp. 12-15). Para compensar esta limitación
se han logrado sanciones adicionales contra las empresas, v.g. impedirles ser contratistas públicos
(Powers, 2019, pp. 9-10), y contra los directivos de las empresas cartelizadas (Caliskan, 2019, p. 3),
ya sea cárcel o multas (Ma y Marquis, 2018, p. 379). Debido a la complejidad de la lucha contra
los carteles, los mecanismos de disuasión no son sucientes, por lo que la detección es necesaria.
Para detectar carteles las agencias destinan una gran cantidad de recursos (Directorate for Financial
and Enterprise Aairs Competition Committee, 2019, pp. 70-72). Un reciente ejemplo es el Task
Force formado por la FTC (Federal Trade Commission, 2019, s.p.). Por otro lado, las autoridades
también buscan crear incentivos para que los cartelistas conesen su existencia, como el régimen de
delación compensada. Este puede denirse como “[…] la concesión de inmunidad o reducción de
sanciones por infracciones anticompetencia a cambio de la cooperación con las autoridades” (Wils,
2007, p. 203). Una vez detectado el cartel, se procede al siguiente nivel. La sanción es necesaria
como pena ante una conducta socialmente indeseable, pero también con otro efecto: disuade
conductas futuras (Na’aim et al., 2019, p. 236). En esta etapa es indispensable que la autoridad
use ecientemente mecanismos procesales diseñados por el legislador para lograr una sanción más

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba