Derecho Interno vs. Derecho Externo: el caso OXY-Ecuador
| Fecha | 18 Diciembre 2014 |
| Autor |
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Revista
N° 2, diciembre 2014
ISSN: 1390-9045
Derecho Interno vs. Derecho Externo: el caso
OXY-Ecuador
Ángel Eduardo Torres Maldonado
Magíster en Derecho, mención en Derecho Constitucional
Magister en Economía, mención en Descentralización y Desarrollo Local
Doctorando del Programa de Derecho de la Universidad Externado de Colombia
Ex profesor de la Carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Loja
Correo electrónico: angeltm63@hotmail.com.
Internal Law Vs. External Law: The Case Of
OXY-Ecuador
Resumen Abstract
Durante el gobierno del Presidente de Ecuador: Alfredo
Palacio, el Ministro de Energía y Minas (2006) declaró la
caducidad del Contrato de Participación celebrado entre
PETROECUADOR y OXY para la explotación y exploración
petrolera en el bloque 15, debido al incumplimiento legal
y contractual de obtener la autorización del Ministerio
del Ramo para transferir el 40% de sus acciones a una
empresa canadiense. OXY interpuso inmediatamente
una demanda de arbitraje ante el CIADI, cuyo tribunal
determinó sanciones indemnizatorias con graves
repercuciones para la economía nacional. La decisión
arbitral desecha el argumento ecuatoriano de falta de
jurisdicción del CIADI; a la fecha se encuentra en trámite
el recurso de nulidad. El objeto del presente ensayo es
analizar desde una perspectiva crítica, la prevalencia del
derecho interno o externo, aplicable al caso espefífico
denominado: OXY-ECUADOR.
During the administration of President of Ecuador
Alfredo Palacio , Minister of Energy and Mines (2006
) stated expiration Participation Contract between
Petroecuador and OXY for exploitation and oil exploration
in block 15 , due to legal and contractual breach of
obtain authorization from the Ministry of the sector
to transfer 40% of its shares to a Canadian company.
OXY immediately filed for ICSID arbitration , the court
determined compensatory sanctions serious repercussions
for the national economy . The arbitration decision rejects
the argument Ecuadorian lack of jurisdiction of ICSID; to
date is pending the motion to vacate . The purpose of
this essay is to analyze from a critical perspective , the
prevalence of internal or external, applicable case law
referred to espefífico : OXY - ECUADOR.
Palabras clave: CIADI, Contrato de Participación,
Pacta Sunt Servanda, soberanía, Tratado Bilateral de
Inversiones.Palabras clave: Estado de Derecho, libertad,
peligro, seguridad, Sociedad.
Keywords: ICSID Participation Agreement , pacta sunt
servanda , sovereignty, Bilateral Investment Treaty.
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Ángel Eduardo Torres Maldonado
Derecho Interno vs. Derecho Externo: el caso OXY-Ecuador
1. Introducción
A partir de la década del 70, el Ecuador inicia procesos
productivos extractivistas y para ello ha suscrito
diversos tipos de contratos destinados a la prospección,
exploración y explotación de yacimientos de petróleo,
ubicados en los territorios amazónicos. Actividad
compleja por las grandes afectaciones ambientales que
genera, por la contaminación social ocasionada en los
pueblos y nacionalidades que habitan esos territorios,
pero de mucho interés económico por tratarse de una
de las fuentes de ingresos económicos del presupueto
general del Estado, más importante de los últimos años.
La falta de capital nacional ha incido en la
búsqueda permanente de inversionistas extranjeros,
en cuyo propósito el Estado ha suscrito y ratificado
instrumentos internacionales encaminados a ofrecer
un clima de confianza y garantía a las inversiones,
ofreciendo condiciones exageradas a su favor y por
supuesto cediendo soberanía para la solución de
controversias a través de órganos ajenos al Estado,
pero es preciso tener en cuenta que el mayor interés de
todo inversionista radica en someter las controversias,
a órganos imparciales e independientes de los Estados
receptores.
El Ecuador ha sido sometido a alrededor de 34
procesos de arbitraje, especialmente ante el CIADI y
según la Procuraduría General del Estado, el país podría
perder algo más de diecisiete millones de dólares; entre
los casos se encuentra el denominado OXY-Ecuador,
en el cual, el fallo de mayoría condena al Ecuador a
indemnizar a la OXY con 1.769’625.000,00 dólares de
los Estados Unidos de América, más intereses, lo cual
constituye una seria amenaza a la economía nacional.
El país impugnó la competencia del tribunal arbitral
constituido por el CIADI, para conocer y resolver
el diferendo ocurrido a partir de la declaratoria de
caducidad del Contrato de Participación, sin embargo
ese argumento y otros fueron desatendidos por el
tribunal en su laudo arbitral que a la fecha se encuentra
suspendidos sus efectos, debido a que enfrenta una
impugnación para que sea declarado nulo.
Considero importante analizar críticamente en este
breve ensayo, la aplicación de las normas de derecho
internacional, en relación con las de derecho interno,
especialmente referidas a la competencia del CIADI,
para conocer y resolver controversias surgidas entre un
Estado y un nacional de otro Estado y sus impactos en la
economís y posibilidades de desarrollo.
2. Antecedentes
Entre PETROECUADOR, empresa creada por el Estado
ecuatoriano y la empresa Estado Unidense “Occidental
Exploration and Production Company” OXY, celebraron
varios contratos, convenios y acuerdos de diversos tipos,
para la explotación petrolera y exploración adicional de
hidrocarburos en el bloque 15, que se encuentra ubicado
en la amazonia ecuatoriana, muy rica en biodiversidad.
Con base en el literal a) del artículo 32 del Reglamento
para la aplicación de la Ley No. 44, Reformatoria a la
Ley de Hidrocarburos, la Compañía propuso en mayo
de 1997, la transformación del Contrato de Prestación
de Servicios, por uno de Participación, el cual, luego de
los informes pertinentes fue celebrado el 7 de octubre
de 1998, con aplicación de las cláusulas contractuales
desde el 1 de enero de 1999; respecto del cual versará
el estudio académico del presente ensayo.
La cláusula décimo sexta del Contrato de
Participación prevé el cumplimiento de la legislación
ecuatoriana, y en especial la disposición prevista en el
artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos, que prescribe:
“La transferencia de un contrato o la cesión a terceros
de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y
no tendrán valor alguno si no procede la autorización
del Ministerio del Ramo, sin perjuicio de la declaración
de caducidad según lo previsto en la presente ley ”. El
numeral 16.2 del Contrato de Participación aclara que
dicha prohibición “…no obsta para que puedan ser
negociadas libremente las acciones de la contratista sin
necesidad de dicha autorización, a condición de que la
negociación de dichas acciones no cambie, modifique
o extinga la personalidad jurídica de la contratista, ni
constituya disminución en su capacidad administrativa,
financiera y técnica…”
Por su parte, la cláusula vigésima del mismo Contrato
somete los desacuerdos de orden técnico que involucren
aspectos económicos a la solución por medio de un
consultor, en caso contrario o cuando se trate de otros
aspectos, las partes acordaron libre y voluntariamente
someterse al arbitraje en derecho, en la forma prevista
en la Ley de Hidrocarburos y la Ley de Mediación y
Arbitraje constituido por la Cámara de Comercio de
Quito o a un centro de arbitraje internacional regulado
por Tratados, Convenios, Protocolos y más actos de
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derecho internacional suscritos y ratificados por el
Ecuador. No obstante, en el punto 20.3 del Contrato,
explícitamente acordaron someter las diferencias a la
jurisdicción y competencia del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre
Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito por el
Ecuador como Estado miembro del Banco Internacional
de Reconstrucción y Fomento, intrumento publicado en
el Registro Oficial No. 386 del 3 de marzo de 1986, y que
fue ratificado por el Congreso Nacional del Ecuador el
06 de abril del año 2001.
De otra parte, la cláusula vigésimo primera determina
entre las causas de terminación del contrato 21.1.1.
“Por declaratoria de caducidad emitida por el Ministerio
del Ramo, por las causales y bajo el procedimiento
Hidrocarburos”. Por su parte, el numeral 11 del artículo
74 de la invocada Ley incorpora entre las causas para
declarar la caducidad del contrato, si: “ Traspasare
derechos o celebrare contrato o acuerdo privado para la
cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización
del Ministerio” y el artículo 75 a su vez dispone que esa
medida “…implica la inmediata devolución al Estado
de las áreas contratadas y la entrega de todos los
equipos, maquinaria y otros elementos de exploración o
producción, instalaciones industriales o de transporte,
sin costo alguno…”
El 19 de octubre de 2000, la Compañía “Occidental
Exploration and Production Company ” OXY celebra un
contrato de cesión del 40% de sus derechos y obligaciones
(Farmout) derivadas del Contrato de Participación
de Exploración y Explotación de Hidrocarburos en el
bloque 15, a favor de la Compañía canadiense “Alberta
Energy Corporation” (AEC) y el 31 de octubrede 2000
celebran un Acuerdo de Operación Conjunta (JOA), dicha
compañía cede posteriormente esos compromisos a
la Compañía ENCANA;1 lo cual, a decir de Occidental
habría tenido el propósito de inyectar liquidez, hecho
que habría sido de conocimiento pero no autorizado
por el Ministerio de Energía y Minas, según la Ley de
Hidrocarburos y el contrato.
Haberse apartado de las tasas máximas de producción
autorizadas por la Dirección Nacional de Hidrocarburos
que pudo ocasionar la sobre explotación de los campos
1 Procuraduría General del Estado, Defensa Jurídica de una
Decisión Soberana y en derecho, Caso OXY vs. Ecuador, Edición
Especial, p.3 Recuperado de http://www.oxyblogpge.com.ec/
a su cargo, dio lugar a la aplicación de multas en seis
ocasiones, no haber reportado el inicio y finalización
de perforaciones, ni entregado información codificada
sobre el movimiento de crudo y otras causas (Iturralde,
2007)2 fundamentalmente la cesión de derechos y
obligaciones sin la autorización del Ministerio del Ramo,
ocasionaron la decisión adoptada el 15 de mayo de 2006,
por el Ing. Iván Rodríguez, Ministro de Energía y Minas
durante el gobierno del Dr. Alfredo Palacios, de declarar
la caducidad del contrato de Participación, celebrado
entre PETROECUADOR y la Compañía Occidental.
Apenas dos días después de expedida y notificada
la resolución de declaración de caducidad, esto es el
17 de mayo de 2006 la Compañía OXY presentó una
notificación de arbitraje en contra del Ecuador, ante
el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones (CIADI), para resolver el
diferendo producido como resultado de la declaratoria
de caducidad. Con posterioridad la compañía OXY
retiró la demanda presentada contra PETROECUADOR,
pero mantuvo el reclamo propuesto contra el Estado
ecuatoriano.
3.- Competencia del CIADI para conocer
y resolver el arbitraje
El gobierno del Ecuador argumentó la incompetencia
del CIADI para conocer y resolver el arbitraje propuesto
por OXY, aduciendo que la controversia surgida se
regía por el Contrato de Participación que se encuentra
sujeto al ordenamiento jurídico nacional, en cuya virtud
solo las Salas de lo Contencioso Adminitrativo eran
competentes para dirimir la controversia y porque
además, el Tratado Bilateral de Protección y Promoción
Recíproca de Inversiones, celebrado entre los gobiernos
del Ecuador y Estados Unidos, prevé que deba existir
obligatoriamente un período de negociaciones entre
las partes, de al menos seis meses antes de iniciar
un proceso arbitral, lo que no fuera observado por la
demandante.
Por su parte la Compañía OXI argumentó que el
Ecuador no podía invocar su propia legislación para
eludir el cumplimiento de sus obligaciones asumidas
2 Iturralde Hidalgo, Yuri Manuel, (2007). El Respeto de los
Contratos Petroleros entre el Estado Ecuatoriano y las Compañías
Internacionales, Universidad de las Américas, Quito, p.57.
Recuperado de: http://dspace.udla.edu.ec/bitstream/33000/156/3/
UDLA-EC-TAB-2007-24.pdf
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Derecho Interno vs. Derecho Externo: el caso OXY-Ecuador
bajo el derecho internacional, tanto más que el Contrato
de Participación no excluía explícitamente la renuncia a
la jurisdicción del CIADI; y, que la espera de seis meses
resultaba irrelevante si se tiene en cuenta que desde el
inicio del proceso de caducidad (septiembre de 2004)
hasta su resolución (mayo de 2006) ese tiempo había
transcurrido en exceso, sin posibilidad de solución
intrapartes.3
Para que proceda el arbitraje es indispensable la
manifestación del consentimiento voluntario por las
partes en conflicto, el cual puede constar expresamente
en el contrato, ser manifestado con posterioridad
al surgimeinto de la controversia, o, derivarse del
ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto.
Surgieron muchas voces argumentando que el Ecuador
no podía someterse a un tribunal extranjero porque
significaba renunciar a su soberanía, tanto más que no
había expresado su consentimiento, que designar un
arbitro significaba aceptar la procedencia del arbitraje y
que el tribunal del CIADI tiende a favorecer al inversionista
en desmedro del interés nacional; ese discurso obtuvo
fuerte aceptación ciudadana y un poderoso eco político,
al punto que el tribunal se integró sin contar con el
árbitro sugerido por la parte demandada; las personas
que esporádicamente esgrimieron argumentos en
contrario estaban expuestas a ser condenadas a fuertes
descalificaciones o cuestionamiento a su sentimiento
patriótico y compromiso con los interese nacionales.
No cabe duda que los acuerdos concertados entre
empresas extranjeras y un Estado se hallan sujetas en
principio al derecho interno, por tanto, bien puede
el Estado expedir normas o medidas que afecten
la situación jurídica y económica de las entidades
extranjeras, frente a lo cual la protección diplomática no
puede amparar a un inversor extranjero, salvo que entre
las afectaciones se encuentren derechos adquiridos
garantizados por el derecho internacional. En esa
virtud, los inversores han logrado incorporar nuevas
formas jurídicas que los ampare de las modificaciones
legislativas futuras y que les permita una reclamación
directa, sobre los eventuales perjuicios que les pudiera
ocasionar.4
3 Procuraduría General del Estado, Op. Cit., pp. 6 y 7
4 Sobre la protección diplomática de los derechos adquiridos véase
la sentencia arbitral del 30-6-1930 entre Portugal y Alemania;
además en Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional, Editora
Platense, La Plata, 1973, p. 170.
Un análisis jurídico serio, no puede prescindir
de considerar el principio “Pacta Sunt Servanda”,
que se encuentra positivisado en la Convención de
Viena, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la
Resolución 2625 -Declaración de 1970- por el cual los
Estados no pueden esgrimir la aplicación de normas
de su derecho interno –ni aún la propia Constitución-
para desconocer o incumplir los compromisos
internacionales asumidos soberanamente.5 Entonces,
así como el derecho internacional no puede condicionar
las decisiones soberanas de los Estados, tampoco es
posible que mediante normas de derecho interno se
pueda condicionar la efectiva vigencia y aplicación del
derecho internacional.
En consecuencia, si el Estado ecuatoriano suscribió y
ratificó el tratado constitutivo del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(CIADI), así como el Tratado Bilateral de Protección y
Promoción Recíproca de Inversiones, celebrado entre
los gobiernos del Ecuador y Estados Unidos en cuyo
artículo VI determina: “Cada una de las partes consiente
en someter cualquier diferencia en materia de inversión
al arbitraje obligatorio para su solución, de conformidad
con la opción especificada en el consentimeinto por
escrito del nacional o la sociedad, según el párrafo 3”
en cuya virtud, resulta controvertida la argumentación
ecuatoriana y por tanto el CIADI lo desestimó.
Es de destacar que la Constitución Política de la
República del Ecuador, vigente desde 1998 hasta el
2008, en su artículo 163 previó:“Las normas contenidas
en tratados y convenios internacionales una vez
promulgados en el Registro Oficial, formarán parte del
ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán
sobre leyes y otras normas de menor jerarquía”
Consecuentemente las normas contenidas en el tratado
bilateral fueron parte de nuestro ordenamiento jurídico,
hasta cuando fue denunciado y perdió vigencia, más
allá de coincidir o no con su contenido, constituyó una
norma de derecho internacional y del derecho interno
del Ecuador.
El tribunal arbitral estuvo constituido por tres
árbitros, ususalmente cada una de las partes nombra
uno de común acuerdo, sin embargo el Ecuador se
5 Oyarte Martínez, Rafael, Curso de Derecho Constitucional, Tomo
I: Fuentes del Derecho Constitucional, Poder Constituyente,
Derechos Políticos, Fundación Andrade Asociados, Quito 2007,
p. 122
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negó a designar al árbitro que le correspondía, en cuya
virtud se integró conforme al artículo 38 del Convenio,
que atribuye al presidente del Consejo Administrativo
del CIADI, para que a pedido de cualquiera de las
partes pueda nombrar el o los árbitros que faltaren,
procedimiento que fue aplicado en el presente caso.
4. Laudo arbitral
El laudo arbitral expedido por la mayoría de
integrantes del tribunal del CIADI concluyó que el
Ecuador violó el artículo II.3 del Tratado Bilateral de
Protección y Promoción Recíproca de Inversiones entre
Ecuador y Estados Unidos al no brindar un trato justo y
equitativo a la inversión de OXY; que Ecuador violó el
artículo III.1 al haber expedido una medida “equivalente
a la expropiación” al haber declarado la caducidad; y, que
OXY violó la cláusula 16.1 del Contrato de Participación
al no haber obtenido la autorización del Minsterio del
Ramo para la transferencia de derechos mediante el
acuerdo Farmout.
Como consecuencia de las violaciones determinadas,
el tribunal de arbitraje condena a la Compañía OXY a
pagar el equivalente al 25% del perjuicio ocasionado
a consecuencia de la declaración de caducidad
del Contrato de Participación; mientras el Estado
ecuatoriano debe indemnizar a OXY con un monto total
de 1.769’625.000,00 dólares de los Estados Unidos de
América, más intereses.6
El laudo arbitral tiene el voto disidente de la profesora
Brigitte Stern, quien coincide con el criterio de mayoría
referente a los hechos y al derecho, además con la
desproporción de la medida adoptada por el Gobierno
de Ecuador al resolver la caducidad del Contrato de
Participación, pero disiente en relación con el cálculo de
los daños ocasionados, en lo fundamental considera que
el tribunal solo podía otorgarle el equivalente al 60% que
corresponde a las acciones de OXY, puesto que el 40%
fue cedido a una empresa China, no sujeta al Tratado
Bilateral y OXY podría quedarse con ese valor, con lo
que se produciría un enriquecimiento ilícito; además
considera que OXY asumió el riesgo de la declaratoria
de caducidad al haber cedido sus acciones sin observar
normas legales ecuatorianas aplicables al caso, por lo que
habría sido más razonable distribuir la responsabilidad
entre OXY y Ecuador en una equivalencia 50/50, esto se
6. Procuraduría General del Estado, Op. Cit., p. 14
debería a una apreciación de los hechos, más que a una
cuestión de derecho, segúl su afirmación.
Sin embargo de lo señalado por el Estado ecuatoriano,
la firma Cabezas&Wray, Abogados que lo patrocinó
hasta septiembre de 2006 sostiene lo siguiente:
“Al haber una reclamación no excluida del arbitraje,
el argumento que aquí se analiza deja de ser eficaz
como fundamento para desconocer la jurisdicción del
CIADI. Por consiguiente, aunque es cierto que según el
contrato entre PETROECUADOR y Occidental el arbitraje
no procede respecto de la caducidad, tal argumento
conduce a cuestionar la competencia del tribunal, no
la pertinencia del arbitraje en su totalidad. Falta de
jurisdicción no es lo mismo que incompetencia.
Es así que las disposiciones del Contrato de
Participación no excluyen el arbitraje. Sirven para limitar
el ámbito de competencia del tribunal de arbitraje,
excluyendo de dicho ámbito las cuestiones relacionadas
con la caducidad del contrato. No sirven para evitar el
arbitraje como tal.”7
Según afirma la Procuraduría General del Estado
ecuatoriano, el Tribunal habría incurrido en exceso de
poder y falta de motivación al declararse competente
para conocer y resolver el diferendo, aún cuando
la caducidad había sido expresamente excluida del
arbitraje y al no motivar las razones por las que rechazó
las objeciones a la jurisdicción planteadas por Ecuador.
El Estado ecuatoriano considera que las violaciones no
solo afectan la validez del laudo, sino que pone en duda
todo el sistema arbitral internacional, y, en consecuancia
solicitó la anulación del laudo arbitral, conforme a lo
previsto en el artículo 52 del convenio CIADI.8
5. El CIADI y los TBIs
El CIADI es una organización internacional impulsada
por el Banco Mundial, creada mediante el Convenio
sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
entre Estados y nacionales de otros Estados, para
promover la inversión extranjera en países en vías de
desarrollo, con el fin de ejecutar proyectos productivos.
7 El caso OXY: 12 tesis equivocadas, p. 40, Recuperado de:
http:// www.usfq.ed u.ec/p ublicac iones/i urisDic tio/arc hivo_de _
contenidos/Documents/IurisDictio_10/El_Caso_Oxy.pdf
8 Procuraduría General del Estado, Op. Cit., 16
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La inicitiva tuvo el propósito de mejorar el ambiente
de confianza de los inversionistas frente a los riegos de
controversias entre el país receptor de la inversión y el
inversionista, las que deberían ser resueltas por un foro
neutral y autónomo que mantenga el equilibrio entre
los intereses del Estado receptor y el inversionista,
mediante procedimientos de arbitraje y mediación,
siempre que no se trate de inversiones ordinarias.
El consentimiento es uno de los aspectos
fundamentales en la jurisdicción del CIADI, el cual debe
ser explícito y por escrito cuando el Estado de donde es
originario el nacional inversionista o el Estado parte en la
diferencia no son Estados contratantes del convenio de
Washington, en cuyo caso no podrá iniciarse un proceso
de arbitraje en el CIADI. Ahora bien, el consentimiento
otorgado por el Estado puede estar contenido en un
tratado de inversión o se encuentre expresada la opción
de recurrir al arbitraje del CIADI a través de leyes
internas del Estado sobre promoción de inversiones; en
tanto que el inversionista puede consentir por escrito,
aceptando la oferta.
Otro aspecto importante es la competencia que
está limitada a diferencias surgidas entre un Estado
contratante y un nacional de otro Estado contratante,
por lo tanto, una de las partes procesales del arbitraje
debe ser siempre un Estado, excepto cuando el
mismo Estado hubiere designado ante el centro, las
subdivisiones políticas u organismos públicos que
puedan por sí mismo ser parte en un arbitraje, en estos
casos se requiere el consentimiento de la subdivisión
política u organismo público. La otra parte puede ser
un nacional persona física o jurídica, para las que el
Convenio hace diferencia sobre los requisitos para cada
uno de ellos.
La competencia del centro se refiere únicamente
a diferencias de naturaleza jurídica que surjan
directamente de una inversión, más no pueden obedecer
a cuestiones meramente políticas o comerciales, solo
en esos casos el CIADI puede intervenir. Al tribunal le
corresponde resolver sobre su propia competencia,
como cuestión previa o conjuntamente con el fondo
de la cuestión planteada; en el caso OXY-Ecuador, la
resolvió al expedir el fallo arbitral.
El arbitraje del CIADI es de carácter autónomo en el
sentido de que son independientes del derecho nacional
y no están sujetos al control de órganos judiciales
nacionales, sino a los propios medios de control
previstos en el convenio: rectificación o requerimiento
de decisión complementaria, aclaración, revisión o
anulación; recursos que las partes pueden interponer
para hacer valer sus derechos.
Finalmente, conforme al artículo 53 del Convenio,
el laudo es de aplicación obligator ia y no es objeto de
apelación ni otro recurso que no es té estipulad o en
el convenio, ni puede ser declarado nulo ni revisado
por tribuna les nacionales; en cuyo caso el Estado está
obligado a cumplir las obligacion es pecuniarias que le
pudieran se r impuestas; y en caso de incumplimiento,
los Estados de los que son origina rios los nacionales
involucrados pueden acudir a la reclamación
diplomática.
Por su parte los Tratados Bilaterales de Inversiones
celebrados entre dos Estados tienen el propósito de
establecer un marco jurídico para el manejo de los flujos
de inversión y crear derechos a favor de los inversores
originarios de esos países, promover una mayor
cooperación económica para lograr mayor desarrollo
económico de los países participantes, el incremento
de la prosperidad de los pueblos, mantener un marco
estable para las inversiones y un trato justo y equitativo
recíproco.9
El Gobierno del Ecuador inició un proceso de denuncia
de los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción
Recíproca de Inversiones que había celebrado con varios
países; ha anunciado su salida del CIADI; y, mediante
Decreto Ejecutivo expedido el 6 de mayo de 2013 creó
una Comisión para la auditoría integral ciudadana de
dichos tratados a fin de determinar probables indicios
de responsabilidad en los que hubieren incurrido los
intervinientes, establecer los antecedentes jurídicos
y fácticos y los impactos sociales, económicos y
jurídicos, para cuya labor prevé el plazo de ocho meses
prorrogables por una sola vez.
El Estado ecuatoriano firmó 26 TBIs en los
que se asignan ob ligaciones exageradas hacia las
corporaciones privadas, a la vez que las protege
9 Soria Vladimir, Briones Yesenia, 2013, Volumen No. 5, Revista
Científica de la de la Dirección de Investigaciones y Proyectos
Académicos, Universidad de Guayaquil, Los Tratados Bilaterales de
Inversión y su incidencia en la soberanía de las Naciones; Investigación,
Tecnología e Innovación, p.36. Recuperado de: http://
revistadipa.ug.edu. ec/dipa/anterior /ediciones/RevistaDIPA2013 .
pdf#page=38
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gracias a sus cláusulas vagas. La principal característica
de estos tratado s es la reasignación de la soberanía,
con un arbitraje internacional liderado por el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias relativas
a In versiones (CIADI) , los c uales se alejan de los
principios jur ídicos nacionales.10
6. A manera de conclusiones
De ser negado el recurso de nulidad del laudo
arbitral expedido por el tribunal del CIADI en el caso
OXY-ECUADOR, corresponderá la fase de su ejecución
en la que pueden efectuarse embargos y reclamos
diplomáticos inclusive, pues, cubrir el monto de la
indemnización (1.769’625.000,00 dólares, menos el
25% y más intereses) afectará gravemente a la economía
nacional, cumplir la sentencia será tarea complicada,
más si se tiene en cuenta el alto déficit presupuestario
existente; lo que podría exacer var los sentimientos
anti imperialistas ya conocidos en la región, más que
una reacción analítica y reflexiva sobre los hechos y la
actuación jurídica y política de los involucrados en el
caso.
Ecuador, al ser suscriptor de la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, aceptó la cláusula del
pacta sunt servanda, en cuya virtud sería poco aceptable
la argumentación de la aplicación de normas internas
para justificar el cuestionamiento a la jurisdicción del
CIADI, sin tener en consideración las normas de derecho
internacional.
Ni aún las de rango constitucional como la prevista
en el artículo 42211 que impide celebrar convenios
o instrumentos internacionales en los que el Estado
ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a favor de
instancias de arbitraje internacional en las controversias
entre el Estado y personas naturales o jurídicas, puede
imponerse ante la comunidad internacional.
Dicha limitación hace explícita excepción para la
solución de controversias entre Estados y ciudadanos
en latinoamerica, tramitados por instancias arbitrales
regionales; disposición claramente excluyente de
10 Conforme lo afirman Vladimir Soria y Yesenia Briones, en su
ensayo: Los Tratados Bilaterales de Inversión Recíproca…, Op
Cit., p. 34
11 Ver texto completo previsto en la Constitución de la República
del Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 del lunes 20
de octubre de 2008.
todos los demás, con un sesgo ideológico inocultable
y de imposible aplicación al someternos a la justicia
internacional.
En el caso específico objeto de análisis: OXY-Ecuador,
si bien el Contrato de Participación remite efectivamente
a la jurisdicción contenciosa administrativa del Ecuador,
para la solución de las controversias relativas a la
caducidad, no contiene un mandato de exclusividad;
entonces cuando la cláusula 20.3 acepta la opción de
acudir al CIADI y el Tratado Bilateral de Inversiones
suscrito entre los Gobiernos de Ecuador y Estados
Unidos -más allá de las personas que inter vinieron
en su representación- es el Estado ecuatorinao el que
soberanamente aceptó las condiciones previstas en
dicho instrumento; con cuyo contenido podemos
disentir, pero al ser parte del derecho internacional
y consecuentemente del derecho interno, estamos
obligados a su observancia.
Los argumentos ecuatorianos referidos a la carencia
de jurisdicción del CIADI para conocer y resolver
la controversia, parecen encontrar sustento en la
interpretación de las normas jurídicas en su sentido
literal; y, además de interpretación parcial –las de interés
del intérprete-, muy arraigada en nuestros operadores
jurídicos; lo que colisionaría con una interpretación
teleológica, denominada también finalista –que se
inspira en el fin perseguido- y la sistémica –conexión de
un precepto con el complejo global del ordenamiento
jurídico aplicable al caso concreto. En consecuncia, la
decisión final –recurso de nulidad- podría depender de
la inclinación interpretativa de los juzgadores.
La posición del voto dirimente en el laudo
arbitral es muy consistente: coincide con el voto de
mayoría al considerar excesiva la decisión del Estado
ecuatoriano de declarar la caducidad del Contrato de
Participación, admite la responsabilidad empresarial
al inobservar las normas legales y contractuales al no
obtener la autorización del Ministerio del Ramo para
ceder parcialmente sus acciones; pero, disiente en
el cálculo de los daños ocasionados: si OXY es titular
únicamente del 60% de las acciones, como es posible
que reciba el equivalente al 100% de la indemnización?
Y, si la demandante está obligada a asumir los riegos
de su incumplimiento, es proporcionalmente aceptable
solamente el equivalente al 25% o al menos en el 50% del
valor calculado para la indemnización?
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Al concluir este breve ensayo académico, debo
expresar que tengo sentimientos encontrados: de una
parte como ecuatoriano anhelo ser parte de un país
libre, que mantenga relaciones internacionales no solo
respetuosas, sino justas y equilibradas y por supuesto
no ser objeto de frecuentes sanciones indemnizatorias
derivadas de laudos arbitrales o de otras decisiones
jurisdiccionales; y de otra parte, como estudioso del
Derecho, estoy conciente que las normas de derecho
internacional adoptadas soberanamente por el Estado
ecuatoriano, nos obligan a su debido cumplimiento
-a menos que sean manifiestamente injustas- en cuya
virtud las decisiones de los gobernantes no pueden
basarse en razones políticas o ideológicas, sino en
sólidos argumentos jurídicos y técnicos para hacerlas
sostenibles en cualquier contexto.
Para que nuestro país sea exluido de la obligación de
comparecer frecuentemente a defenderse en procesos
arbitrales o judiciales planteados en su contra en
instancias internacionales no es preciso apartarse de la
comunidad internacional o desconocer las decisiones de
ciertos órganos de justicia internacional, ni desconocer
las decisiones soberanamente adquiridas por
anteriores gobernantes; por el contrario, negociaciones
internacionales inteligentes, abiertas pero cuidadosas
del interés nacional; actuaciones respetuosas de los
derechos de las personas físicas o jurídicas, nacionales
del Ecuador y de otros Estados, solidez intitucional en el
marco del Estado constitucional de derechos y justicia
nos vendría muy bien como país y como ciudadanos y
nos alejaría de sanciones económicas adoptadas por
órganos de justicia internacional de los que somos
parte.
Pues al final, las decisiones gubernativas equivocadas
generan efectos indemnizatorios económicos que deben
ser cubiertas por todos los habitantes: ya con nuestros
impuestos o con sacrificios colectivos derivados del
menor desarrollo social y falta de acceso a bienes y
servicios públicos o sociales de calidad. La amenaza en
el caso OXY-Ecuador está latente.
7. Bibliografía:
Álvarez Ávila, Gabiela, Las características del Arbitraje
del CIADI, Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
Volumen II, 2002, Recuperado de: file:///C:/Users/usuario/
Downloads/16417-21149-1-PB.pdf
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ec/bitstream/33000/156/3/UDLA-EC-TAB-2007-24.pdf
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de la Universidad San Francisco de Quito, enero 2007,
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de Guayaquil, Los Tratados Bilaterales de Inversión y su
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