Elementos para un derecho de la competencia en el Ecuador
| Autor | Agustín Grijalva Jiménez - José Vicente Troya Jaramillo |
| Páginas | 5-47 |
TEMA
CENTRAL:
DERECHO
DE
LA
COMPETENCIA
FORO
revista
de
derecho. No.
1.
UASB-Ecuador
ICEN • Quito.
2003
Elementos para
un
derecho
de
la competencia en el Ecuador
Agustín Grijalva Jiménez
José Vicente Troya JaramilIo
El
trabajo analiza los
principios
fundamentales del orden
público
económi-
co: el
de
economía social de mercado y
Estado
social
de
derecho y
sus
re-
laciones
con
el
modelo
económico
del
Estado
de bienestar,
junto
con
de-
rechos y libertades
de
comercio, empresa y competencia,
como
anteceden-
tes básicos para la comprensión constitucional y conceptual
de
la compe-
tencia
económica
en Ecuador. Posteriormente
se
describen las diversas
concepciones sobre el ser y deber ser
de
la legislación y
poi
ítica
de
protec-
ción
de
la competencia con relación a la diversa
importancia
otorgada a la
estructura,
comportamiento
y resultados del mercado. Finalmente el análi-
sis
se
adentra en las diversas tipologías
de
las
prácticas restrictivas
de
la li-
bre competencia,
como
los convenios o acuerdos entre empresas, los tipos
de
acuerdo
horizontal
entre los
que
encontramos:
fijación
de
precios,
lici-
tación colusoria, reparto
de
mercados,
limitación
de
la
producción,
negati-
va concertada a negociar, denegación colectiva
de
admisión en una asocia-
ción;
y los acuerdos verticales
como
la
fijación
de
precios
de
reventa,
acuerdos
de
exclusividad, reparto
de
mercado, ventas condicionadas o
vin-
culadas.
Concluye
con la
definición
y alcance
del
abuso
de
posición
domi-
nante, concentraciones y fusiones.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES
La competencia como concepto económico es no solo un concepto com-
plejo sino polémico en cuanto ha sido definido de diversas formas por
distintas escuelas de teoría económica. Tal situación representa un proble-
ma hermenéutico para el Derecho, el cual aspira permanentemente a encon-
trar un grado de claridad en los conceptos incluidos en las normas jurídicas
que permita operativizarlas.
Una forma indirecta pero sistemática de aproximamos al marco en el
cual la Constitución ecuatoriana entiende la competencia económica con-
FOROS
Agustín Grijalva Jlménez. José
Vicente
Troya Jaramlllo
siste en analizar este concepto en el contexto de la Constitución económi-
ca o, si se quiere, del orden público económico que la Constitución consa-
gra.
Dentro de este orden público económico son los principios fundamenta-
les los que proveen las directrices conceptuales y normativas para entender
como concibe la Constitución la competencia económica. Entre estos prin-
cipios destacan, por su carácter fundamental y general, los de economía so-
cial de mercado, Estado social de derecho y sus relaciones con el modelo
económico del Estado de bienestar. Igualmente importantes son los dere-
chos y las libertades de comercio, empresa y competencia. Desarrollamos a
continuación una aproximación a estos principios y derechos para luego
plantear como ellos nos conducen a una específica comprensión constitu-
cional de la competencia económica en Ecuador.
ECONOMÍA
SOCIAL
DE
MERCADO
El
arto
244 numeral 3 de la Constitución Política del Ecuador establece
que: "Dentro del sistema de economía social de mercado1 al Estado
le
co-
rresponderá:
...
3) Promover el desarrollo de actividades y mercados com-
petitivos, impulsar
la
libre competencia y sancionar, conforme a la
ley,
las
prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen".
Esta norma constitucional destaca, adecuadamente, el activo rol· que el
Estado debe cumplir para que exista efectIvamente competenCia; a su vez
esta competencia debe desarrollarse en el marco de una economía social de
mercado. Tal planteamiento no es obvio, pues hay teorías económicas y po-
líticas, especialmente el liberalismo clásico y el neo liberalismo, que más
bien subrayan la conveniencia del Estado ausente o el Estado mínimo para
que el mercado y la competencia funcionen.
Bajo las concepciones neoliberales
el"
Estado debe limitarse a proveer
"la
garantía de un marco jurídico, la facilitación de bienes públicos, la forma-
ción de capital humano y la protección del medio ambiente, es decir, las
áreas clásicas de las deficiencias del mercado".2 En efecto, bajo este enfo-
l. Este concepto surge en la Alemania de la segunda posguerra, como marco
de
acción del gobierno
federal. Los principales teóricos en su etapa de origen fueron Walter Eucken y Alfred Muller-Ar-
mack, en su implementación destacó Ludwing Erhard.
Ver
AlfredPfaller, El Estado en
la.
economía
social
de
mercado: el modelo y la realidad alemano, Bonn, FES, 1998.
2.
Peter Oestterdiekhoff, "Polftica de competencia", en varios autores, Economía social
de
mercado:
su dimensión social, Caracas, Nueva Sociedad, 1998, pp. 16-22.
FORO 6
Elementos
para
un derecho
de
la
competencia
en el Ecuador
que, el intervencionismo y las deficiencias estatales son los principales obs-
táculos para el desarrollo.
Por
tanto, corresponde al Estado exclusivamente
la corrección de las fallas del mercado.
Esta, ciertamente, no es la concepción que adopta la Constitución ecua-
toriana, para la cual corresponde al Estado "vigilar que las actividades eco-
nómicas cumplan con la ley y regularlas y controlarlas en defensa del bien
común" (art. 244 numeral 4).
El
arto
constitucional 244 enumera, en efecto, una serie de formas de in-
tervención estatal en la economía más allá de lo consentido
por
el
Estado
mínimo neo liberal. Tales formas de intervención estatal van desde "garanti-
zar el desarrollo de las actividades económicas, mediante
un
orden jurídico
e instituciones que las promuevan, fomenten y generen confianza" (art. 244
numeral 1), hasta la creación de infraestructura y empresas públicas, prote-
ger los derechos de los consumidores, fomentar el ahorro, la inversión y las
exportaciones, incentivar el pleno empleo así como la mejora de salarios
reales y el otorgamiento de subsidios específicos.
Esta concepción corresponde, por cierto, a la de una economía social de
mercado, la cual es distinta de simplemente una economía de mercado. En
la economía social de mercado, como lo establece el
arto
242 de la Consti-
tución, la eficiencia no es el único principio u objetivo del sistema econó-
mico pues debe coexistir con otras metas como la solidaridad, sustentabili-
dad y calidad que aseguren una existencia digna e igualdad de oportunida-
des para todos.
En otras palabras, en una economía social de mercado, en los términos
de la Constitución ecuatoriana, el mercado no es un fin en sí mismo sino un
mecanismo que debe integrarse y ser funcional a otros principios y objeti-
vos sociales y políticos que los arts. 242 y 243 determinan y que son, a su
vez, parte estructural del Estado social de derecho proclamado en el artícu-
lo constitucional 1 y desarrollado a lo largo de toda la Carta Fundamental.
El recuadro 1 (ver página siguiente) presenta algunas características básicas
de una economía social de mercado.
La
Constitución promueve y protege el mercado y la competencia tanto
como institución (art. 244 numeral 3) como en la forma de derecho a la
li-
bertad de competencia, garantizando el derecho de propiedad y las liberta-
des de empresa y contratación (art. 23, numerales 23, 16 Y 18). Pero el mar-
co constitucional del sistema económico obliga a que el Estado intervenga
de la forma y hasta el grado en que sea necesario para el logro de ciertos ob-
jetivos sociales. Intervención, por sllpuesto, limitada por el propio Estado de
FORO
7
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