El fútbol profesional enEcuador y la obligatoriedadde sometimiento al TribunalArbitral del Deporte
| Páginas | 285-310 |
¿Prohibición constitucional para que el Ecuador pacte arbitraje internacional...
USFQ Law Review • Vol. VIII, Núm. 1 • mayo 2021 • 273
tuales y comerciales. Por lo que no cabe tal extensión pues “donde el legislador
no distingue no le es lícito al intérprete distinguir”.
5. INTERPRETACIÓN PRO DERECHOS ¿A FAVOR DEL ARBITRAJE?
En el evento que el análisis interpretativo efectuado no permitiera tener cer-
teza sobre el alcance de la norma constitucional, independientemente del mé-
todo interpretativo que adoptemos, como se dijo, siempre se deberá optar por
aquel que sea más favorable a la vigencia de los derechos.
Asumiendo esta posición, la pregunta que surge es ¿Una interpretación pro
derechos, es a favor del arbitraje? La respuesta a esta interrogante no es del
todo pacíca, pues existirían al menos dos posiciones contrapuestas: (i) una
interpretación en la que se advierta que el arbitraje es un mecanismo alternati-
vo de solución de controversias reconocido constitucionalmente, y por ende,
lo más favorable es adoptar una postura que permita activar este mecanismo;
y (ii) una interpretación en la que se señale que la soberanía es un elemento
consustancial del estado, y por tanto no es factible ceder jurisdicción a orga-
nismos internacionales.
En nuestro criterio, una interpretación pro derechos sí es favorable al arbitra-
je, por las siguientes razones. Primero, la soberanía como elemento del estado,
lejos de plasmarse únicamente en una norma constitucional, se reeja en la
voluntad popular. El texto constitucional es solo un instrumento del ejercicio
del poder soberano del pueblo, que inclusive puede ser modicado o reno-
vado cuantas veces sea necesario.38 En esta lógica, el pueblo, en un ejercicio
de soberanía, elije a sus representantes para que adopten las decisiones en su
nombre en busca del bien común. Estas decisiones, además, son objeto de
control posterior, e incluso previo en algunos escenarios.39
El acudir a un método alternativo de solución de controversias por parte del
Estado, precisamente, es una decisión soberana.40 Esto, en la medida en que
elije que una determinada controversia será resuelta por un organismo inter-
38 Artículo 441, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
39 Artículo 416, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
40 “Lógicamente se deduce que la existencia del consentimiento del Estado contra el que se incoa el procedimiento judicial
servirá para eliminar este considerable obstáculo a la asunción y el ejercicio de la jurisdicción. Si se considera el defecto de
consentimiento como un elemento constitutivo esencial de la inmunidad del Estado, o inversamente como elemento que
lleva aparejada la incapacidad o falta de potestad de un tribunal normalmente competente para ejercer su jurisdicción, la
manifestación de consentimiento por el Estado interesado elimina ese impedimento al ejercicio de la jurisdicción. Con el
consentimiento del Estado soberano, el tribunal de otro Estado queda así autorizado o facultado para ejercer su jurisdicción
en virtud de sus reglas generales de competencia, como si el Estado extranjero fuera un simple particular extranjero que
puede demandar y ser demandado del modo ordinario, sin invocar ninguna doctrina o regla de la inmunidad soberana o
del Estado. Así pues, el consentimiento equivale a una condición previa que permite el ejercicio de la competencia normal
de la autoridad territorial o el tribunal nacional […].” Tercer informe elaborado por Sompong Sucharitkul Relator Especial
Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes. Inmunidades Jurisdiccionales de los
Estados y de sus Bienes, Documento, Asamblea General de las Naciones Unidas, A/CN.4/340 Y ADD.l., 18 de mayo de
1981, p. 56.
Xvier Palacios Abad
274 • USFQ Law Review • Vol. VIII, Núm 1 • mayo 2021
nacional, se entiende imparcial y objetivo. Obviamente, esta decisión sobe-
rana tiene ciertos límites que están recogidos en el texto constitucional. Uno
de ellos, que los aspectos locales –como por ejemplo litigios sobre asuntos
regulatorios– no puedan ser sometidos a arbitraje internacional.41
Segundo, los instrumentos internacionales que suscribe un estado, no versan
únicamente sobre obligaciones estatales, sino también regulan benecios a sus
nacionales. Por ejemplo, en los tratados bilaterales de inversión (TBI) suscri-
tos por el país, se prevé que cuando los nacionales de Ecuador realizan inver-
siones en países extranjeros, en caso de existir divergencias en la aplicación de
dicho instrumento internacional, estos puedan someter las diferencias a un
órgano imparcial –arbitraje internacional– para que lo dirima.
Ello, sin duda alguna, es benecioso para los inversionistas ecuatorianos, pues
tienen la certeza de poder contar con un órgano independiente que resuelva si
el estado extranjero en el que han realizado la inversión, ha cumplido o no con
sus compromisos internacionales. De allí que es claro que una interpretación
pro derechos nos lleva a aceptar indudablemente el arbitraje, pues aquello be-
necia a los ciudadanos ecuatorianos. No podemos olvidar que el n último
del estado son sus nacionales, a más de que la posición contraria a la expuesta,
no benecia en nada –ni jurídica ni fácticamente– al estado.
Finalmente, aceptar una interpretación que imposibilite que el estado acuda a
arbitraje –a través de cualquier fuente–, sería anular el contenido del artículo
190 de la CRE.42 Lo que busca salvaguardar el artículo 422 de la CRE, es que
aspectos propios de la soberanía estatal no sean resueltos por parte de tribu-
nales internacionales. Sin embargo, la norma no imposibilita que cuestiones
propias de responsabilidad internacional, como inobservancia a tratados o
convenciones, sean resueltas por un tribunal arbitral, pues de hecho no existe
un órgano por defecto para resolver aquello.43
6. ¿EL ECUADOR PUEDE ACUDIR A ARBITRAJE INTERNACIONAL EN
MATERIA DE INVERSIONES, CONTRACTUAL O COMERCIAL?
Una vez que hemos identicado cuál es la interpretación del artículo 422 de
la CRE que, a nuestro criterio, es la correcta, en este momento correspon-
41 Artículo 442, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
42 “Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conictos. Estos
procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contra-
tación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado,
conforme a las condiciones establecidas en la ley”. Artículo 190, Constitución de la República del Ecuador, 2008.
43 Iñigo, Salvador Crespo, Mélani Riofrío Piché, “La denuncia del Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Disputas
Relativas a Inversiones o la calentura en las sábanas”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje 2, (septiembre, 2010): 93-94, https://
doi.org/10.36649/rea204.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba