La legalidad de las inversiones como un requisito para la protección de los tratados internacionales de inversiones

Documento

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Citado por

Jurisdicción	Ecuador
Fecha	01 Julio 2012
Autor

La legalidad de las inversiones

como un requisito para la protección

de los tratados internacionales de inversiones

Claudia H. Salgado Levy*

RESUMEN

Un gran número de acuerdos internacionales de inversiones (AII) contiene la for-

mulación inversiones realizadas de conformidad con las leyes nacionales o una

enunciación similar. En términos generales, la tendencia ha sido considerar que

esta formulación hace referencia a la legalidad y a la validez de la inversión. El

objetivo del presente trabajo es analizar en qué medida las inversio nes extranje-

ras realizadas ilegalmente pueden beneciarse de la protección de los AII y de su

mecanismo de solución de controversias. Para ello, la primera parte identicará

las posibles localizaciones de esta formulación y sus implicaciones. La segunda

examinará qué sucede con las inversiones que se tornan ilegales; si la ilegalidad

debe ser tratada como una objeción jurisdiccional o como una cuestión de fondo

y, nalmente, si la ilegalidad es consecuencia de la violación de normas substan-

tivas o también de meras formalidades.

PALABRAS CLAVE: acuerdos internacionales de inversiones; ilegalidad de las inversio-

nes; arbitraje internacional de inversiones.

ABSTRACT

A large number of International Investment Agreements (IIAs) use the so-called “in

accordance with host state law clause or a similar wording. Overall, the trend has

been to consider that this type of wording refers to the legality and validity of the

investment. The aim of this paper is to analyze the extent to which illegal foreign

investments may benet from IIAs protection and its dispute settlement mecha-

nisms. In order to perform this analysis, the rst part of the article will identify

possible locations in a treaty of this wording and its implications. The second part

will consider what happens to the investments that become illegal; if the illegality

of an investment shall be treated as a jurisdictional objection or as a matter of

substance and; nally, if the illegality is due to the breach of substantive rules or

also of mere formalities.

KEY WORDS: International Investment Agreements; illegality of investments; interna-

tional investment arbitration.

FORO Revista de Derecho, No. 18,

UASB-Ecuador฀/฀CEN฀•฀Quito,฀2012

* Consultora,ConferenciadelasNacionesUnidassobreComercioyDesarrollo.

FORO

FORO฀105

FORO฀18,฀II฀semestre฀2012

FORO฀106

INTRODUCCIÓN

Los tratados bilaterales para la promoción y protección de las inversiones extran-

jeras(TBI)así comomuchos otrosacuerdos internacionalescontentivos deca-

pítulos substantivos en materia de inversiones extranjeras, tales como los acuerdos de

libre comercio, poseen cláusulas, más o menos estándares, para la protección de las

inversionesydelosinversionistasdelaspartescontratantes.Además,lagranmayoría

deestosacuerdoso tratadosinternacionalesde inversiones(AII)otorgan laposibili-

dad que los inversionistas sometan por sí mismos –y ya no a través de la protección

diplomática– determinadas controversias que surjan con motivo de la inversión con el

Estado receptor a ciertos mecanismos para la solución de litigios, tales como el arbi-

traje,lamediación,laconciliaciónylascortesylostribunalesnacionales.

El arbitraje internacional es el mecanismo para la solución de controversias inver-

sionista-Estadomás utilizado.En laactualidad existenmás de450 arbitrajesinicia-

dossobre la basede AII,1los cuales songeneralmente administrados porel Centro

InternacionaldeArreglodeDiferenciasrelativasaInversiones(CIADI)osonarbitra-

jes ad hocconformadosbajolas ReglasdeArbitrajedelaComisiónde lasNaciones

Unidassobre elDerecho Mercantil Internacional(CNUDMI oUNCITRAL porsus

siglaseninglés).

El consentimiento es la piedra angular para que proceda este tipo de mecanismo

internacional.Enel casodel arbitrajeinternacional deinversiones, elconsentimien-

tode losestados sueleser otorgadoa priori yde formageneral enlos AIImientras

queel consentimientodel inversionistaes expresadopara uncaso concretouna vez

queladisputa hasurgido.2 Elconsentimientootorgado porlos estadosen losAIIse

considerauna“oferta” lacual, unavezaceptada porelinversionista, esirrevocable.

Este consentimiento puede ser dado de forma pura y simple, pero así mismo puede es-

tar condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos, establecidos en las diferentes

cláusulasdelosAII.

Elobjetivodelpresentetrabajoesanalizarhastaquépuntolaformulación“inver-

sionesrealizadas de conformidad conlas leyes nacionales” contenidaen diferentes

1. ConferenciadelasNacionesUnidassobreelComercioyelDesarrollo,“LatestDevelopmentsinInvestor-State

DisputeSettlement”,IIAIssuesNoteN.1,abril2012.

2. Losestadostambiénpuedenotorgarsuconsentimi entoparasometersealarbitrajeinternacional atravésdesus

leyesnacionalesoenloscontratosquecelebrenconinversionistasextranjeros(unacláusulacompromisoria).Así

mismo,lopuedenhacermediantelaadopcióndeuncompromisoarbitral.Sinembargo,paraefectosdelpresente

trabajo,únicamentemeremitiréalconsentimientootorgadoatravésdelosAII.

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