Fundamentación de una teoría de la pena a partir de la justicia como equidad y del debate sobre el neocontractualismo
| Autor | Mariana Yépez Andrade |
| Cargo | Ex ministra Fiscal General de la Nación |
| Páginas | 71-86 |
Fundamentación de una teoría de la pena a
partir de la justicia como equidad y del
debate sobre el neocontractualismo
Mariana Yépez Andrade*
El artículo comienza haciendo un recuento de la fundamentación de la pena a
través de varias escuelas penales. Luego se centra en el análisis del contractua-
lismo, que tiene sus orígenes en el derecho penal liberal, y que ha sido profun-
damente modificado y actualizado por John Rawls. La autora se pregunta si es
posible encontrar los fundamentos de la pena en la teoría de la justicia de Rawls
ysi es posible, además, considerar las ideas del feminismo. Sin duda alguna, la
perspectiva feminista introducida por la autora contribuye a realizar un análisis
crítico tanto de la teoría de Rawls como de la teoría de la pena. Finalmente, el
artículo sienta las bases para una propuesta de teoría de la pena que incluye la
diversidad, la equidad, la libertad, la igualdad y el enfoque de género.
ANTECEDENTES
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA TEORÍA DE LA PENA
Existe discusión sobre la finalidad del Estado en la persecución del delito, así
como las condiciones y las medidas de aplicación de la pena; sin embargo, la
legitimidad del ius puniendi está íntimamente vinculada con las teorías de la pena,
que de modo general se conocen como de retribución y preventivas. La primera se
reduce a postular, como función legítima del Estado, la realización del ideal de jus-
ticia. En tanto que las preventivas conciben que el derecho penal es una herramienta
de utilidad social.
La Teoría de la Retribución se origina en Kant y Hegel. Se elabora a partir de
Bindig, para quien las concepciones preventivas no son compatibles con la dignidad
FORO 71
* Ex ministra Fiscal General de la Nación.
FORO revista de derecho, No. 8,
UASB-Ecuador / CEN • Quito, 2007
FORO
humana; rechaza la pena como instrumento de motivación, y considera que la única
motivación respecto del hombre surge de la norma, siendo el Estado el destinatario
de la misma, ya que a través de los órganos jurisdiccionales debe castigar al culpa-
ble del delito.
“De acuerdo a la teoría de la retribución, la pena es un mal que debe sufrir el
delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento
que reconoce como antecedente la ley del talión”.1De lo que se puede concluir que
rige un principio de proporcionalidad entre el delito y la pena.
Esta teoría establece un límite a la pretensión punitiva estatal, denominándose
“teoría absoluta” como único imperativo categórico emergente de la idea de justicia,
como lo explica Kant en su obra Metafísica de las costumbres.2
Se entiende como teorías relativas las de prevención general y especial, que con-
ciben la pena como instrumento de motivación. La primera, tiene su origen científi-
co en Feuerbach, quien “apreció a la pena como una amenaza que por medio de las
leyes se dirige a toda la colectividad, con el fin de conjurar el peligro de la delin-
cuencia latente en su seno”.3Cabe destacar que no se traduce en la disminución de
los índices de criminalidad, pues se orienta hacia formas disuasivas por medio de la
pena, mas no a la remoción de factores de desadaptación social.
De acuerdo con la teoría de la prevención especial que se desarrolló entre otras
corrientes en la escuela alemana Liszt, el fin de la pena es prevenir nuevos actos
delictivos del mismo autor, evitando la reincidencia. El sustento no es acto de deso-
bediencia a la norma, sino “la asocialidad del autor”.
La prevención especial negativa entendió la pena como un instrumento de moti-
vación, aunque no está conforme con las teorías preventivo-generales, pero no se
puede agotar el sentido de la pena en la readaptación social del condenado y el pro-
pósito de evitar la reincidencia.4
Las Teorías de la Unión abarcan criterios pluridimensionales. Suponen una com-
binación de fines retributivos y preventivos para configurar un sistema que recoge los
elementos más positivos de cada una de las concepciones mencionadas. Ese pensa-
miento unificador permite admitir que el criterio preventivo general, se da general-
mente en el ámbito legislativo; y que en lo procesos penales, así como en la indivi-
dualización de la pena rigen los puntos de vista retributivos. Tradicionalmente se
admite que durante la etapa de ejecución, la teoría de mayor incidencia debe ser la
FORO 8, II semestre 2007
FORO 72
1. Esteban Righi, Teoría de la Pena, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2001, p. 21.
2. Citado por Esteban Righi, p. 23.
3. Ibíd., p. 23.
4. Esteban Righi, Teoría de la Pena, p. 29.
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