Algunos precedentes históricos del arbitraje privado.público en el Ecuador
| Autor | Hernan Perez Loose |
| Cargo | Socio fundador de Coronel & Pérez. Abogado en la Universidad Católica de Guayaquil |
| Páginas | 19-35 |
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Hernán Pérez Losse (2018). Algunos precedentes históricos del arbitraje privado-público en el Ecuador,
Iuris Di ctio 22 , 19-35.
ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834.
DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1207
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E
1
Some historical precedents of private-public arbitration in Ecuador
H P L
Coronel & Pérez
Resumen
Análisis histórico de algunos arbitrajes privado-público que se desarrollaron en el Ecuador
durante la segunda mitad del siglo XIX y nales del siglo XX.
Palabras clave
Arbitraje / Historia de arbitrajes privado-público / Construcción del Ferrocarril del Sur /
Caso Impregilo / Caso Emelec / Cláusula Calvo / Jurisdicción extranjera.
Summary
Historical analysis of a few examples of private-public arbitration in Ecuador during the
second half of the 19th century as well as the end of the 20th century.
Keywords
Arbitration / History of private-public arbitrations / Construction of Ecuador Southern
Railway / Impregilo case / Emelec case / Calvo Clause / Foreign Jurisdiction.
1. Introducción
El presente artículo no pretende abordar algún aspecto de la institución del arbitraje o
comentar alguna tendencia jurisprudencial. Su propósito es más bien limitado. Se busca en
este trabajo sacar a la luz una serie de arbitrajes privado-público3, de gran importancia en
la vida pública del Ecuador, que tuvieron lugar mucho antes de que surja el actual debate
sobre los arbitrajes internacional de inversión. Nuestra atención se centrará en una serie de
casos que tuvieron lugar a nes del siglo XIX, y en dos que ocurrieron a nes del siglo XX.
De estos casos se ha escrito muy poco o nada, como poco o nada se ha escrito en el país
sobre la historia de nuestras instituciones jurídicas. Como podrá apreciarse, el Ecuador tuvo
varias experiencias con esta clase de arbitraje, los que por su naturaleza son de trascendencia
pública y proclives a general conictos de suma complejidad. El escaso conocimiento que
existe sobre ellos probablemente se deba a las dicultades que hay para obtener información
al respecto y el poco interés que hay al respecto. Es un vacío que trataremos de llenar.
1 Recibido: 31/07/2018 – Aceptado: 01/10/2018
2 Hernán Pérez Loose es uno de los socios fundadores de Coronel & Pérez. Abogado en la Universidad Católica de Guayaquil.
LL.M en Derecho Comparado en la Universidad de Nueva York; LL.M y S.J.D., en la Universidad de Harvard. Fue asesor
legal del presidente de la República del Ecuador de 1982 a 1984, así como del Procurador General de Ecuador de 1979 a 1980.
Además, ha escrito extensamente sobre derecho constitucional y ha sido uno de los principales escritores de opinión para el
periódico más importante de Ecuador, El Universo, durante muchos años. Correo electrónico: hperez@coronelyperez.com
3 En este artículo usaremos el término “arbitraje privado-público” para identicar aquellos arbitrajes en los que una parte es una
persona (jurídica o natural) de derecho privado, nacional o extranjera, y la otra es el Estado o una entidad de derecho público.
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Iuris D ictio 22 (2018), 19-35. ISSN 1390-6402 / e-ISSN 2528-7834. DOI: http://dx.doi.org/10.18272/iu.v22i22.1207
2. Los arbitrajes en la era del ferrocarril
2.1. Prohibición legal
La más antigua referencia que puede encontrarse sobre el arbitraje privado-público en el
Ecuador no le es muy favorable. En efecto, nuestro primer cuerpo legislativo dedicado a
regular los procesos civiles, el Código de Enjuiciamientos en Materias Civiles (en adelante
“CEMC”), que fuera aprobado por la Convención Constituyente de 1869, establecía en
su ar tículo 45 que no podían someterse al arbitraje aquellos “asuntos en que sea parte el
Ministerio Público” (Código de Enjuiciamientos en Materias Civiles, artículo 45).
Si bien el ministerio público ha guardado históricamente una relación institucional
con la protección de intereses de la sociedad, y especícamente con la represión del delito, la
exclusión que hace el CEMC del arbitraje parece referirse también a demandas en contra del
Estado, y en las que tradicionalmente debía intervenir como parte el Ministerio Público. De
hecho, así lo conrman eventos que tuvieron lugar años más tarde. En todo caso, hay que
subrayar que no hay una explicación por parte de la legislatura o de los comentaristas de la
época sobre esta prohibición.
Una disposición idéntica se encuentra en el artículo 272 de Código de Enjuiciamientos
en Materias Civiles español de 1855. Las sucesivas reformas y codicaciones que tuvo el
CEMC mantuvieron esa prohibición. Incluso cuando en 1890 se aprueba la primera Ley
Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), dicha prohibición constaba en su artículo 71.
2.2. Necesidad de capital extranjero
Sin embargo, las limitaciones económicas del Estado ecuatoriano habrían de dictaminar otra
cosa. A partir de 1869, cuando se inicia la segunda presidencia de García Moreno, el Ecuador
se embarcaría en la construcción una red de transporte ferroviario de enormes proporciones.
Estas obras eran asociadas entonces con el progreso de las naciones, y demandaban de ingentes
capitales y tecnología que eran recursos de los que carecía el país. Para suplir esta deciencia,
los Gobiernos de la segunda mitad del siglo XIX debieron recurrir a empresas privadas la
mayoría ellas constituidas en Europa y Estados Unidos. Dada la trascendencia política de
estas obras, los benecios scales y patrimoniales que se otorgaban a los empresarios, y el
preponderante rol que entonces jugaba la legislatura en el sistema político del Ecuador, la
celebración de estos contratos iba precedida de una expresa autorización legislativa.
Dicha autorización parlamentaria incluía las bases sobre las cuales el Poder Ejecutivo
debía negociar los respectivos contratos. Tales bases eran muy exhaustivas en cuanto a
las especicaciones técnicas que debía cumplir la obra, las fuentes de nanciamiento del
empresario —que generalmente incluían recursos derivados de las aduanas—, las obligaciones
del gobierno y derechos del contratista. Lo que resulta importante subrayar aquí es el hecho
que dichas bases de contratación invariablemente contenían una por la que se acordaba que
las disputas que llegasen a surgir entre el gobierno y la empresa contratista llamada a construir
y operar el servicio ferroviario debían ser resuelta por medio de un arbitraje.
Los conictos legales que generaron estos contratos fueron múltiples. En algunas
ocasiones las partes recurrían al arbitraje para solucionarlos, y, al menos en un caso, una de
ellas demandó la ejecución del laudo llevando la disputa hasta la Corte Suprema en 1894. La
sentencia que prorió la Corte en este caso constituye nuestra primera jurisprudencia arbitral.
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