¿Prohibición constitucional para que elEcuador pacte arbitraje internacional enmateria comercial y de inversión?Una nueva mirada al artículo 422 de laConstitución desde la interpretaciónconstitucional
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La intervención de los sujetos privados en el delito de peculado: ¿Coautores?
USFQ Law Review • Vol. VIII, Núm. 1 • mayo 2021 • 249
Con base en la cita precedente, la Corte ha determinado que el sujeto privado,
que no detenta la calicación de funcionario público, responde como coautor
del delito en vista de que ha cooperado de manera principal en la ejecución
del mismo. En el caso especíco, el privado ha proporcionado los insumos
médicos con sobreprecio al IESS, siendo esto una parte esencial para la con-
sumación del peculado.
Adicionalmente, dentro del proceso No. 17721-2017-00204, en el cual la
Corte Nacional de Justica condenó como cómplice por el delito de concusión
a un sujeto privado, se señaló que:
[...] desde el año 2008, la CRE en su artículo 233, establece que terceros que par-
ticipan en los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito,
sin contar con la calidad de servidores públicos, también pueden ser juzgados por
el cometimiento de tales injustos penales, lo cual, en doctrina se conoce como la
participación del extraneus, esto es cuando un tercero, participa en un delito es-
pecial, como el que se juzga en el presente caso, por tanto, el procesado John Pólit
Esteves, bajo las circunstancias jurídicas descritas, también cumple con la calidad
de sujeto activo del delito de concusión.43
En este caso, John Pólit Esteves no tenía la calicación de funcionario público
y la Corte consideró que “cooperó simultáneamente en las ‘exigencias’ del di-
nero”44 y por lo tanto fue condenado como cómplice. Sin embargo, lo relevan-
te de esta sentencia es que la Corte establece que la Constitución del 2008, en
su artículo 233, amplica la tipicidad de los delitos contenidos en dicho artí-
culo, y la extiende hacia los sujetos privados que participan sin tener la calidad
de funcionarios públicos. Entonces, se utiliza al artículo mencionado como
argumento para determinar que los privados sí pueden ser sujetos activos de
dichos delitos, y por lo tanto pueden responder como autores, coautores o
cómplices, dependiendo de su grado de participación.
En la resolución de un recurso de casación dentro de la causa 414B-2010
(peculado bancario), conocido como el caso Filanbanco, la Corte Nacional de
Justica, de manera similar a las sentencias ya citadas, expuso que:
En el caso de los delitos especiales, como ya se observó, el sujeto activo debe
reunir ciertas calidades especícas, mas puede darse el caso de que participen
en la ejecución del hecho punible personas que no reúnen tales calidades -em-
pleados públicos-, que en el caso del Ecuador, por las Constituciones de 1998
y 2008, por el acto ejecutado, también lo puede ser una persona particular,
conforme está determinado también en la norma.45
43 Causa No. 17721201700204, Tribunal de Garantías Penales, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y
Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, 20 de julio del 2018.
44 Ibid.
45 Causa No. 414B-2010, Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito
Juan Nicolás Cevallos Vallejo • Kenny Jossue Espín Duque
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Una vez más, se observa como la Corte Nacional de Justica optó por deter-
minar que la Constitución del 2008 permite que los sujetos que no detentan
la calidad de funcionario público también pueden responder por el delito de
peculado y, dependiendo de su grado de participación, podrían ser condena-
dos como coautores de este.
Como se ha evidenciado a través de las sentencias citadas, el criterio jurispru-
dencial en el Ecuador ha estado dirigido a aceptar que los sujetos que inter-
vienen en la comisión de peculado y que no tienen la calidad de funcionario
público, sí pueden responder por el delito de peculado con base en lo prescrito
por el artículo 233 de la Constitución.
Sin embargo, esta línea argumentativa ha sido objeto de algunas críticas. Por
ejemplo, Jorge Zavala Egas, sobre la interpretación del artículo 233 de la CRE
y la amplicación de la tipicidad, señala que:
[...] es una interpretación carente de toda racionalidad jurídica. Es obvio que la
norma constitucional se limitó a agravar la pena de los extranei, autores del delito
común paralelo, equiparándola a la de los intranei, autores de esos delitos especia-
les, pero no convirtió a aquellos en «autores» de los mismos.46
Es importante tomar en cuenta un punto de vista contrario y crítico respecto a
las líneas argumentativas que fueron expuestas. Como se observa, Zavala Egas
critica la interpretación del artículo que amplica la tipicidad del peculado y
la extiende a los sujetos privados. Según él, el artículo 233 de la CRE única-
mente se ha limitado a extender las reglas de imprescriptibilidad, juzgamiento
en ausencia y las penas a los sujetos privados. Pero, de acuerdo con su criterio,
la norma: “[...] no autoriza que los particulares sean imputados a título de
autores de los delitos de peculado [...]”.47 A pesar de que la posición expuesta
es sumamente interesante, esta implica la divisibilidad de la infracción penal
y la aplicación de la pena del delito especial para el sujeto privado. Algo que
no queda claro cómo funcionaría y podría acarrear ciertos problemas en la
imputación.
7.2. APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL INTRANEUS Y EL EXTRANEUS
Como se observa en las citas tomadas de la sentencia de primera instancia
dentro del proceso No. 17294-2018-00704, el Tribunal habla de la gura
del intraneus y extraneus. Es importante realizar un análisis más profundo del
de la Corte Nacional de Justicia, 29 de octubre de 2014, pág. 60.
46 Jorge Zavala Egas, Peculado general y bancario de un precedente jurisprudencial a un estudio dogmático del COIP (Guayaquil:
Murillo Editores, 2015), 146.
47 Jorge Zavala Egas, Peculado general y bancario, 138.
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