Sentencia nº 0027-2011 de Ex Sala de Lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia (2008), 15 de Febrero de 2011

RESOLUCION No. 27-2011 PONENTE: Dr. F.O.B. CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.- Quito, a 15 de febrero de 2011 a las 10:00. VISTOS: (98-2007) I.V.A.M., en su calidad de G. General y Representante Legal de la Empresa Constructora de Caminos S.A., interpone recurso de casación respecto de la sentencia expedida el 17 de enero de 2007, por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo No 3, con sede en la ciudad de Cuenca, la cual rechaza la demanda planteada por la Compañía recurrente en contra del Estado Ecuatoriano; acción mediante la cual en definitiva solicita se condene al demandado al pago de los valores correspondientes que permitan restablecer el equilibrio económico financiero del contrato para la rehabilitación de la carretera Puyango-Alamor, de 29,8 kilómetros de longitud, ubicada en la provincia de Loja. Concedido el recurso por el Tribunal inferior y admitido el mismo a trámite con auto de 29 de mayo de 2008, para resolver lo pertinente, se considera: PRIMERO.- La Sala es competente para conocer y decidir el recurso interpuesto, en virtud de lo que disponen el numeral 1º del artículo 184 de la Constitución de la República y la Ley de Casación. SEGUNDO.- No se ha omitido solemnidad alguna inherente a esta clase de trámites, por lo cual no hay nulidad que declarar. TERCERO.- El recurso de casación deducido se funda en las causales primera y tercera del artículo 3 de la Ley de Casación, aduciendo que la sentencia impugnada registra falta de aplicación de las siguientes normas de derecho: artículos 18, 23, numeral 17, y 272 de la Constitución Política vigente a esa época; 85 de la Ley de Contratación Pública; y, 115 del Código de Procedimiento Civil; así como aplicación indebida del artículo 86 de la Ley de Contratación Pública y de la Disposición 1 Transitoria Séptima del Reglamento Sustitutivo al Reglamento General de la Ley últimamente indicada. CUARTO.- En orden a fundamentar la causal primera, la recurrente expresa que la pretensión procesal de su representada se concreta a exigir que el Estado Ecuatoriano le pague los valores correspondientes que le permitan restablecer el equilibrio económico financiero del contrato indicado, el mismo que ha sido alterado por las circunstancias expuestas en los antecedentes de la misma, compensándola de las cuantiosas pérdidas, al haber tenido que asumir incrementos de los costos producidos como consecuencia de las resoluciones adoptadas por el Gobierno Nacional y que causaron una variación del los precios unitarios de la obra contratada; “circunstancia ésta que es aceptada en la resolución de mayoría impugnada”, pero, contradictoriamente, se pronuncia sobre la improcedencia del reclamo, argumentando que dicha variación no corresponde al sistema de precios unitarios, por tratarse de una contratación de monto fijo. Continúa la fundamentación en el sentido de que, probado como se encuentra en el proceso el perjuicio económico, se ha justificado la existencia de un enriquecimiento injusto por parte del Estado Ecuatoriano, el cual ha realizado obras públicas a costa de los intereses y perjuicios causados a su contratante; razón por la cual correspondía a los juzgadores aplicar en forma inmediata los artículo 18 y 272 de la Carta Magna, sin que lo hayan hecho, argumentando que en el presente caso no existe una cláusula que permita ajustes; dejando así de aplicar los artículos 18 de la Carta Fundamental y 85 de la Ley de Contratación Pública. QUINTO.- En torno al tema a que se contrae la impugnación materia de examen, se manifiesta en el considerando sexto del fallo recurrido que el precio fijo estipulado contractualmente es riesgoso para el contratista, “que posiblemente podría incidir en su utilidad y aun en su pérdida, en razón de las circunstancias en 2 que se desenvolvía el país, (perjuicio) que podría ser real, pero, por la rigurosidad de la modalidad contractual, cuyo espíritu fue conocido por el actor y que consta en el Oficio Ref. N.. CCSA-DT-117-2001, que el ingeniero J.V.A., G. General de Caminos, dirigido a P.R.C., D. General del Ministerio de Obras Públicas, que se encuentra incorporado al proceso a fojas 944-945, cuyo contenido, al decir del propio actor, es inamovible”. Pese a la defectuosa redacción del párrafo transcrito, fácilmente se aprecia que el Tribunal Inferior reconoce que las resoluciones del Gobierno Nacional, concretamente la llamada “dolarización”, afectaron los precios unitarios del contrato y “produjeron la ruptura de su equilibrio económico financiero”. No obstante, el Tribunal niega el reclamo, aduciendo que, “en consideración a que en el libelo de la demanda se habla de indemnización de daños y perjuicios, el recurrente debió haber enderezado su reclamo en los términos que legisla el artículo 130 del Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, a causa del acto administrativo que decretó la dolarización y de este modo hacer efectivo lo que preceptúa el artículo 20 de la Constitución Política”; criterio éste que no encaja dentro de la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado, cuyo origen no se encuentra en la ilicitud de sus actos o hechos, sino en la injusticia o ilicitud de los efectos de su actividad en las personas, sus bienes o el ambiente, como bien se sostiene en jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación en materia contencioso administrativa; cuyos lineamientos se contraen a señalar, principalmente: 1º La solidaridad es principio fundamental en la Organización del Estado y en virtud de ella los administrados se encuentran sujetos a una serie de deberes y responsabilidades generales que permiten hacer efectivo el conjunto de los correlativos derechos de los que las personas humanas somos titulares y que la aplicación del principio de solidaridad no significa que no 3 deban ser también efectivos los demás principios previstos en la Constitución Política; lo que es posible a través de una adecuada ponderación de los bienes jurídicos que, en apariencia, se encuentran en conflicto; de tal forma que en la búsqueda de atender los intereses colectivos, la distribución de las cargas públicas individuales está sometida a un criterio general de igualdad material o sustancial, lo que veda toda forma de sacrificio individual injusto o ilícito. Por ello que cuando el Estado, sus instituciones y funcionarios, en el ejercicio de la potestad de que están investidos, provocan un desequilibrio en la distribución de las cargas públicas, implicando un sacrificio individual intolerable, están obligados a reparar los perjuicios ocasionados, a restablecer el balance afectado. Es por esta razón que el artículo 20 de la Carta Fundamental no hace referencia al obrar lícito o ilícito de los funcionarios o empleados públicos, cuando asigna la responsabilidad al Estado en el evento de que cause un perjuicio a los administrados, originado en su comportamiento. En efecto, esta norma, en su parte pertinente, establece que las instituciones del Estado, sus delegatarios o concesionarios estarán obligados a indemnizar a los particulares por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de los actos de sus funcionarios o empleados, en el desempeño de sus cargos. 2º Consecuencia del enunciado anterior es que el régimen de responsabilidad pública establecido en nuestro ordenamiento jurídico no puede ser considerado subjetivo, en el sentido de que no se encuentra fundado en el clásico concepto de culpabilidad, cuya asignación implica un reproche a la conducta del sujeto que provoca el daño. Tampoco se adecúa a lo que se entiende por culpa presunta, propia de la realización de actividades de riesgo o de la responsabilidad por actos de terceros; y esto, porque, según la tesis de la culpa presunta, para librarse de responsabilidad, bastaría que los funcionarios o empleados públicos, en definitiva el Estado, 4 prueben que el efecto dañoso no se derivó de la negligencia, imprudencia o impericia de las autoridades o sujetos encargados de la actividad pública. 3º Delineada la naturaleza de la responsabilidad extracontractual del Estado, como una responsabilidad por la injusticia o ilicitud de los efectos de la actividad pública en las personas, en sus bienes o en el ambiente, es evidente que, demostrado el daño indemnizable toca únicamente determinar la vinculación, en relación de causa a efecto, de la actividad pública causante del daño; y, en este sentido, el Estado y sus autoridades podrán oponerse a las pretensiones resarcitorias del administrado que hubiere sufrido un daño indemnizable si prueban que los efectos dañosos se derivaron de fuerza mayor o caso fortuito, o porque el hecho provino de un tercero o se debió a culpa de la víctima. SEXTO.- Pues bien, lo que pretende la Compañía demandante al plantear su acción contencioso administrativa, como se dijo con anterioridad, es que se ordene el pago de los “valores correspondientes que le permitan restablecer el equilibrio económico financiero del contrato… el mismo que ha sido alterado… compensándola de las cuantiosas pérdidas, al haber tenido que asumir incrementos de los costos producidos como consecuencia de las resoluciones adoptadas por el Gobierno y que causaron una variación de los precios unitarios del contrato”, por efecto del acto mediante el cual se decretó la dolarización, con base en lo ordenado por el artículo 20 de la Carta Fundamental vigente a esa época; pretensión respecto a la cual la mayoría del Tribunal Inferior, aun reconociendo el daño ocasionado por dicha disposición gubernamental, se pronuncia por su rechazo, aduciendo, por un lado, tratarse de un contrato pactado con un precio fijo, inalterable, y no existir una cláusula que permita el ajuste del mismo; y, por otro, porque el reclamo debió enderezarse en los términos establecidos por el artículo 130 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función 5 Ejecutiva y no en la forma intentada por la parte actora, mediante demanda presentada ante el correspondiente Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo. SÉPTIMO.- Sobre lo primero, la recurrente alega haberse infringido en la sentencia recurrida los artículos 18, 23, numeral 17, y 272 de la Carta Fundamental; impugnación que merece el siguiente análisis: a) El contrato celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y el recurrente, el 26 de abril de 2000, contiene un acuerdo en cuya cláusula quinta se estipula que el valor total a suma alzada o monto fijo e inalterable de las obras contratadas es de 672.366,31 dólares y que no se admitirán reclamos por variación de rubros y cantidades de obra; b) En la cláusula séptima, bajo el subtítulo “reajuste de precios”, se establece: “De conformidad con la norma contenida en los artículos ochenta y nueve, y noventa y cinco de la Ley de Contratación Pública, no se reconoce reajuste de precios por las obras a ejecutarse en este contrato, por cuanto su valor se ha pactado en divisas y a suma alzada”; debiendo anotar que la norma últimamente citada expresaba que cuando las obras se ejecuten en el país y parte o el total de ellas se pague en moneda extranjera, no habrá reajuste de precios en la parte pagadera en divisas; pero que esta disposición desaparece de nuestro ordenamiento jurídico el 13 de marzo de 2000, con la derogatoria expresa contenida en el artículo 100 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, sin que, por tanto, haya podido regir a la fecha de celebración del contrato, el 26 de abril de 2000; c) El Gobierno Nacional, ante la destrucción de la red vial a nivel nacional, solicitó al Banco Interamericano de Desarrollo y al Banco Mundial créditos para financiar el Programa de Emergencia para afrontar el Fenómeno de “El Niño”, habiendo intervenido el Ministerio de Obras Públicas, en calidad de entidad coejecutora; y, agotados los recursos de los primeros créditos, se obtuvo uno nuevo en iguales condiciones y requerimientos de los anteriores; d) La Ley de 6 Contratación Pública, antes de las reformas introducidas por la Ley para la Transformación Económica del Ecuador (artículo 58) y posteriormente, en la actual codificación (artículo 53), dispone que, trátándose de licitaciones, concursos públicos, concursos privados y contratación directa, así como los relativos a la ejecución de bienes y prestación de servicios, que se financien con fondos provenientes de organismos multilaterales de crédito, se observará lo acordado en los respectivos convenios y, en lo no previsto en ellos, regirán las disposiciones de la Ley de Contratación Pública y otras aplicables a la materia; e) El contrato de préstamo celebrado entre el Estado Ecuatoriano y el Banco Interamericano de Desarrollo está compuesto por estos documentos: Estipulaciones Especiales, Normas Generales, Anexo A, Anexo B y su Apéndice 1, Anexo C y su Apéndice 1 y Anexo D. En el Anexo B, que regula el Programa Complementario para Afrontar el Fenómeno de “El Niño” (Red Vial de la Costa), Cláusula 3.16, Reajuste de Precios, se señala: “Cuando corresponda, podrán incluirse disposiciones respecto a los ajustes (ascendentes o descendentes) del precio contractual para los casos en que se produjeren cambios que resulten de la inflación o deflación de la economía, que afecten los principales componentes de costo del contrato, tales como mano de obra, materiales y equipo; f) La oferta se presenta con precios vigentes al mes de enero de 2000 y el 13 de marzo del mismo año la Ley para la Transformación Económica del Ecuador establece el dólar de los Estados Unidos de América a una relación fija e inalterable de veinticinco mil sucres por dólar; circunstancia a la que se denomina “dolarización” y que trae un descalabro en la economía del país, crisis que, para superarla, llevó a que, entre otros aspectos, se deje sin efecto el artículo 95 de la Ley de Contratación Pública; g) La Disposición Transitoria Séptima de la codificación originaria de dicha Ley (Disposición Transitoria Primera de la actual) ordena 7 que los contratos definidos en el artículo 1 de la Ley de Contratación Pública y artículo 1 de la Ley de Consultoría que se encuentren vigentes, adjudicados y no firmados (como es el supuesto del contrato que da sustento a la demanda) o en proceso de evaluación, sean de obra, consultoría, suministros y servicios, deberán readecuar sus precios a lo previsto en esa L., de conformidad con las disposiciones que ella estableció, una de ellas la del numeral 1.2, de este tenor: “Se establece el reajuste de precios en dólares. Para este efecto la fórmula polinómica será la misma del contrato y su índice subcero será el correspondiente a treinta días posteriores a la fecha de vigencia de esta Ley”; disposición que evidencia la intención del legislador de paliar los problemas devenidos de la “dolarización”; h) Los incrementos de los componentes que son parte del contrato celebrado entre las partes, como salarios, precio de combustibles y asfalto, se suscitan, en definitiva, por acción del Estado Ecuatoriano y no por acción u omisión del contratante, aspectos que obviamente causaron daño a la empresa demandante; razón por la cual debe necesariamente aplicarse el artículo 20 de la indicada Constitución Política de la República, disposición que prevalece sobre cualquiera otra, y que obliga a que el Estado indemnice a los particulares por los perjuicios irrogados por actos de sus funcionarios y empleados en el desempeño de sus cargos. Por manera que en el fallo recurrido se han infringido efectivamente las normas constitucionales detalladas por la recurrente, en cuanto ordenan que los derechos y garantías fundamentales deben ser directa e inmediatamente aplicables por cualquier juez, tribunal o autoridad, y en materia de derechos y garantías constitucionales se estará a la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia, sin que autoridad alguna pueda exigir condiciones o requisitos no establecidos en la Constitución, ni alegar falta de ley para justificar su violación o desconocimiento (artículo 18); así como que la 8 Constitución prevalece sobre cualquier norma legal (artículo 272). OCTAVO.Sobre la segunda razón argüida por el Tribunal para rechazar la demanda, esto es, por no haberse seguido, para presentar el reclamo, la tramitación determinada por el artículo 130 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, basta indicar que, conforme al artículo 38 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, cuando el administrado trata de hacer valer su derecho a ser indemnizado por la responsabilidad extracontractual del Estado prevista en el artículo 20 de la señalada Constitución Política de la República, debe hacerlo ante el Tribunal Distrital de su domicilio, el cual es competente para conocer de toda demanda que se derive de actos, hechos y contratos administrativos; todo lo cual conlleva a aceptar el recurso interpuesto por la parte demandante. Por lo expuesto, sin que sea procedente cualquier otro examen o consideración, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se casa la sentencia recurrida y, aceptándose la demanda presentada por la Empresa Constructora de Caminos S.A. y se dispone se proceda al “restablecimiento del equilibrio económico del contrato”, en la forma determinada en esta resolución, mediante el reajuste de precios, hasta la efectiva cancelación de los valores que se determinarán pericialmente. Sin costas. N.. ff) D.F.O.B., Dr. M.Y.A.J.N. y doctor G.E.M., C..

Lo que comunico a ustedes para los fines de ley.

SECRETARIA RELATORA 9 fines de ley.

SECRETARIA RELATORA

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RATIO DECIDENCI"1. 1. En la búsqueda de atender los intereses colectivos, la distribución de las cargas públicas individuales está sometida a un criterio general de igualdad material o sustancial, lo que veda toda forma de sacrificio individual injusto o ilícito. 2. Cuando el Estado, sus instituciones y funcionarios, en el ejercicio de la potestad de que están investidos provocan un desequilibrio en la distribución de las cargas públicas, implicando un sacrificio individual intolerable, están obligados a reparar los perjuicios ocasionados, a restablecer el balance afectado. 3. Cuando el administrado trata de hacer valer su derecho a ser indemnizado por la responsabilidad extracontractual del Estado prevista en el artículo 20 de la Constitución Política de la República (1998) debe hacerlo ante el Tribunal Distrital de su domicilio, el cual es competente para conocer de toda demanda que se derive de actos, hechos y contratos administrativos."